Verhandeling

Ook bij een grensoverschrijdende splitsing speelt de problematiek van de werknemersmedezeggenschap. Vooropgesteld moet worden dat de arbeidsrechtelijke medezeggenschap, zoals neergelegd in de WOR, alleen van toepassing is binnen het Nederlandse territoir. Met de ondernemingsraad (in de zin van WOR) zal overlegd moeten worden over de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing (artikel 23 WOR) en de ondernemingsraad zal in de gelegenheid moeten worden gesteld advies uit te brengen over het besluit tot grensoverschrijdende splitsing, omdat mogelijk de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan wordt overgedragen of overgenomen of een belangrijke wijziging optreedt in de organisatie van de onderneming (artikel 25 WOR).

De vennootschapsrechtelijke medezeggenschap zal, net als bij een grensoverschrijdende fusie, bij een grensoverschrijdende splitsing kunnen ‘weglekken’ of ‘verloren kunnen gaan’ wanneer de splitsende vennootschap een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent en (i) het op een verkrijgende vennootschap toepasselijke recht een lichtere vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent of in het geheel geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, dan wel (ii) de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan alle eisen gesteld door dat toepasselijke recht om te vallen onder de regels van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. De vraag die dan opkomt, is hoe hiermee moet worden omgegaan bij een grensoverschrijdende splitsing en welk recht van welke vennootschap moet worden toegepast.

In de eerste plaats zal de vraag beantwoord moeten worden wanneer sprake is van een ‘verlies’ of ‘een lichtere vorm’ van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. De situatie voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing zal daartoe moeten worden vergeleken met de situatie zoals die zal bestaan na de grensoverschrijdende splitsing. Bij grensoverschrijdende fusie wordt dit beginsel ook wel aangeduid met de term ‘voor-na-beginsel’.1

Krachtens het Nederlandse recht hebben de werknemers, bij monde van de ondernemingsraad bij het van toepassing zijn van het structuurregime, ten aanzien van alle leden van de raad van commissarissen het recht personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen (artikel 2:158 lid 5 en artikel 2:268 lid 5 BW). Daarnaast heeft de ondernemingsraad het recht voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen personen bindend voor te dragen (artikel 2:158 lid 6 en artikel 2:268 lid 6 BW).

Krachtens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) kan een (kwalitatief) sterker recht van de werknemers bestaan, zoals het recht leden van het toezichthoudend orgaan rechtstreeks te benoemen. De vraag is wanneer ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing de werknemers onderworpen zullen zijn aan een ‘lager’ niveau van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap na de grensoverschrijdende splitsing als voor de grensoverschrijdende splitsing. De moeilijkheid die zich hierbij voordoet is hoe de verschillende stelsels van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap moeten worden ‘gewogen’. Is bijvoorbeeld het recht leden van het toezichthoudend orgaan te benoemen van hogere orde dan een normaal, versterkt – en/of bindend – aanbevelingsrecht.

In het kader van grensoverschrijdende fusie geldt het principe dat bij de bepaling welke medezeggenschap van hogere orde is niet wordt gekeken naar de inhoud – de ‘kwaliteit’ – van het recht, maar slechts naar het aantal leden van het toezichthoudend orgaan waarop het recht van werknemers betrekking heeft (artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn). Krachtens artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn wordt alleen gekeken naar het absolute aantal leden in het toezichthoudend orgaan of het leidinggevende orgaan waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen middels bijvoorbeeld een benoemingsrecht of een aanbevelingsrecht. Op zich is dat vreemd, aangezien het geval zich kan voordoen dat het toezichthoudend orgaan van de verkrijgende vennootschap meer leden heeft dan het toezichthoudend orgaan van de verdwijnende vennootschap. Bij een absoluut gelijkblijvend aantal leden waarop de werknemers invloed hebben door middel van een benoemingsrecht of aanbevelingsrecht, kan de medezeggenschap van werknemers dan toch relatief lager uitvallen na de fusie dan voor de fusie. Een voorbeeld ter verduidelijking: vennootschap A, met een toezichthoudend orgaan van zes leden, waarvan twee worden benoemd door (vertegenwoordigers van) werknemers, fuseert grensoverschrijdend met verkrijgende vennootschap B. Vennootschap B heeft een toezichthoudend orgaan van acht leden, waarvan eveneens twee leden worden benoemd door (vertegenwoordigers van) werknemers. Gemeten naar het absolute aantal leden van het toezichthoudend orgaan waarop de (vertegenwoordigers van) werknemers invloed kunnen uitoefenen, vindt geen verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap plaats, terwijl dat in relatieve zin wel het geval is, omdat vóór de grensoverschrijdende fusie de (vertegenwoordigers van) werknemers invloed hadden op de benoeming van één derde van het aantal leden van het toezichthoudend orgaan en na de grensoverschrijdende splitsing nog slechts invloed hebben op de benoeming van een kwart van het aantal leden van het toezichthoudend orgaan.

Eenzelfde benadering als bij grensoverschrijdende fusie kan worden gevolgd bij grensoverschrijdende splitsing. Zeer lastig is te bepalen welk recht kwalitatief van betere of hogere aard is, zeker wanneer dat recht ook nog eens betrekking heeft op een verschillend aantal leden van het toezichthoudend orgaan. Daarom zou, bij de bepaling of ten gevolge van een grensoverschrijdende splitsing vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verloren gaat, alleen gekeken moeten worden naar het absolute aantal leden van het toezichthoudend of leidinggevend orgaan dat benoemd kan worden of waartoe aanbeveling kan worden gedaan door de werknemers, onmiddellijk, dan wel middellijk door middel van de ondernemingsraad.