2.6.2.1 Gebrek aan preventief effect

Zoals onder andere de Sabine Colson-zaak illustreert, hebben privaatrechtelijke sancties over het algemeen weinig preventief effect. Dit ligt aan het ex post karakter van privaatrechtelijke sancties.1 Het privaatrecht stelt centraal wat partijen zouden moeten doen of wat partijen hebben gedaan, wat daar niet goed, onacceptabel of onvolledig aan is. Privaatrecht biedt weinig handvatten om herhaling te voorkomen. Ook geldt dat, naarmate er meer tijd zit tussen de overtreding en de bestraffing van de overtreding, het preventieve karakter van de sanctie afneemt.2 Dit is bijvoorbeeld het geval met asbestgevallen, waarvan de gevolgen pas decennia later bekend kunnen zijn. Ook kunnen privaatrechtelijke procedures vele maanden, zo niet jaren, in beslag nemen, hetgeen betekent dat het preventieve effect niet groot zal zijn.

Het gebrek aan ex ante effect van privaatrechtelijke sancties is ook duidelijk zichtbaar bij het gebruik van open normen in het privaatrecht, zoals redelijkheid en billijkheid.3 Open normen laten ruimte voor interpretatie in verschillende gevallen en zijn daarom minder geschikt voor gedragssturing. Wanneer men het privaatrecht mede als instrument van gedragsbeïnvloeding ziet, doet men er goed aan om de gedragsregels en de daaraan verbonden sancties op voorhand zo duidelijk mogelijk te maken.4 In de literatuur wordt bepleit om het compensatie-element van het aansprakelijkheidsrecht te omarmen.5 Het privaatrecht is nu gericht op vergoeding van de schade en niet op handhaving. Het handhavingstekort van het privaatrecht zou door het opnemen van een compensatie-element worden weggenomen.6 Aan de andere kant wordt ook gepleit voor een ex ante werking die het privaatrecht wel degelijk zou (moeten) hebben.7 Het herstelkarakter van het aansprakelijkheidsrecht brengt automatisch een preventief effect met zich mee. Handhaving en herstel zijn geen tegenpolen; immers compenserende schadevergoeding dient tevens de rechtshandhaving.8

Hoewel enig preventief effect hiervan niet kan worden ontkend, is in het algemeen de preventieve werking van deze sancties beperkt. Het gebrek aan preventief effect op de drie te onderzoeken terreinen komt in het bijzonder in de casestudies aan bod.9