HvJ EU, 13-09-2017, nr. C-569/15

Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is voortgekomen uit een procedure bij de Hoge Raad der Nederlanden tussen X en de Staatssecretaris van Financiën inzake de betaling van inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2009.

De verwijzende rechter verzoekt het Hof om uitlegging van de conflictregels van artikel 13, lid 2, onder a), en artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening (EEG) nr. 1408/71.2. De verwijzende rechter stelt in het bijzonder de vraag aan de orde of iemand die gedurende drie maanden tijdens haar onbetaald verlof werkzaamheden in loondienst in een andere lidstaat uitoefent, voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving moet worden beschouwd als iemand die op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.

Artikel 1 van verordening nr. 1408/71 bevat de volgende definitie van ‘werknemer en zelfstandige’:

Artikel 13 van die verordening luidt als volgt:

Artikel 14, lid 2, onder b), i), van dezelfde verordening bepaalt:

X heeft de Nederlandse nationaliteit en woont en werkt in loondienst in Nederland.

Met de Nederlandse werkgever was zij overeengekomen dat zij gedurende de periode van 1 december 2008 tot en met 28 februari 2009 ingevolge een bijzondere afspraak onbetaald verlof zou krijgen. Overeengekomen was dat haar arbeidscontract gehandhaafd zou blijven en dat ze op 1 maart 2009 zou terugkeren in haar reguliere functie.

In de periode van haar onbetaald verlof verbleef X in Oostenrijk en was zij bij een in Oostenrijk gevestigde werkgever in dienstbetrekking werkzaam als skilerares. In deze maanden heeft zij geen werkzaamheden in Nederland verricht.

Het geschil tussen X en de Staatssecretaris van Financiën in het hoofdgeding betreft de beoordeling van de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2009. Het geschil gaat met name over de vraag of X in januari en februari 2009 verplicht verzekerd was op grond van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving en daardoor ook premieplichtig was.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Nederland) heeft in het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Gelderland geoordeeld dat de dienstbetrekking tussen X en de Nederlandse werkgever tijdens de periode van onbetaald verlof is blijven voortbestaan en dat de Nederlandse wetgeving ook in de betrokken twee maanden van toepassing was.

X heeft tegen die beslissing beroep in cassatie ingesteld bij de verwijzende rechter.

De verwijzende rechter merkt op dat het beroep in cassatie de vraag opwerpt welke bepaling van verordening nr. 1408/71 de toepasselijke wetgeving in januari en februari 2009 aanwijst. Volgens die rechter kan dat ofwel de in artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening vervatte algemene conflictregel zijn, ofwel de in artikel 14, lid 2, onder b), i), van die verordening vervatte bijzondere regel, die geldt voor personen die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen. Aangezien X in de genoemde maanden uitsluitend werkzaamheden in loondienst in Oostenrijk uitoefende, zou betoogd kunnen worden dat uitsluitend de Oostenrijkse wetgeving op haar van toepassing was. Maar ook zou, in overeenstemming met het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, betoogd kunnen worden dat X werkzaamheden placht uit te oefenen op het grondgebied van twee lidstaten, Nederland en Oostenrijk. Het gevolg daarvan zou zijn dat op grond van artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71 de Nederlandse wetgeving op haar van toepassing was.

De verwijzende rechter heeft bijgevolg twijfels of Nederland kan worden aangewezen als lidstaat waar X gedurende haar onbetaald verlof werkzaamheden in loondienst placht uit te oefenen, in samenhang met haar werkzaamheden in loondienst in Oostenrijk. In die periode was zij naar nationaal recht in loondienst bij de Nederlandse werkgever, maar zij had onbetaald verlof en verrichtte toen in feite geen werkzaamheden in Nederland. De vraag rijst echter of X, voor de toepassing van artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71, moet worden beschouwd als iemand die op het grondgebied van twee lidstaten werkzaamheden in loondienst placht te verrichten. Verder is het de vraag of moet worden gekeken naar de plaats van de werkzaamheden gedurende een wat langere periode, bijvoorbeeld een kalenderjaar. De verwijzende rechter merkt op dat een kortere tijdshorizon aanleiding geeft tot frequentere herbeoordeling van de verzekeringssituatie en ook een frequentere wijziging van de toepasselijke wetgeving tot gevolg kan hebben, met de daaraan verbonden administratieve lasten voor de betrokkene.

In die omstandigheden heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:

De verwijzingsbeslissing van 30 oktober 2015 is ter griffie van het Hof ingekomen op 5 november 2015. De Nederlandse en de Tsjechische regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. De Nederlandse regering en de Commissie hebben pleidooi gehouden ter terechtzitting van 14 december 2016.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die in een bepaalde lidstaat (Nederland) woont en daar in loondienst werkzaamheden verricht, die voor een periode van drie maanden onbetaald verlof opneemt om in loondienst in een andere lidstaat (Oostenrijk) werkzaamheden te verrichten, wordt beschouwd als iemand die in die periode in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen vast te stellen welke wetgeving door de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 als toepasselijk wordt aangewezen ten aanzien van een dergelijke persoon.

Ik ben van oordeel dat beide vragen nauw met elkaar zijn verweven. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt en X moet worden beschouwd als iemand die in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen, zou overeenkomstig de in artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71 vervatte conflictregel de wetgeving van haar woonlidstaat, Nederland, op haar van toepassing zijn. Indien X daarentegen geacht moet worden gedurende haar onbetaald verlof geen werkzaamheden in loondienst te hebben verricht in Nederland, zou de Oostenrijkse wetgeving gedurende die maanden van toepassing zijn.

De oplossing van het geding hangt af van de vraag of de situatie van X met betrekking tot haar Nederlandse werkgever, tijdens haar onbetaald verlof, moet worden aangemerkt als een periode waarin zij voor de toepassing van de conflictregels van titel II van verordening nr. 1408/71, werkzaamheden in loondienst placht uit te oefenen.

De standpunten die door de belanghebbenden bij het Hof zijn ingediend, lopen op dit punt uiteen.

De Nederlandse regering en de Commissie betogen, weliswaar elk op basis van een iets andere redenering, dat X gedurende de periode van haar onbetaald verlof werkzaamheden in loondienst is blijven verrichten in Nederland. De Nederlandse regering wijst op het feit dat haar arbeidscontract gedurende die periode is blijven voortbestaan en dat zij op grond van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving verzekerd is gebleven. Op grond van de Nederlandse wetgeving is een dergelijke behandeling gedurende maximaal 78 weken onbetaald verlof toegestaan.

De Commissie merkt op dat de enkele schorsing van een arbeidsverhouding gedurende een beperkte periode de betrokkene niet haar hoedanigheid van ‘werknemer’ kan ontnemen. De doorslaggevende factor is dat iemand, ondanks die opschorting, verzekerd blijft tegen risico's in het kader van een in artikel 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 genoemd stelsel van sociale zekerheid.3.

De Tsjechische regering neemt een tegengesteld standpunt in en betoogt dat een periode van onbetaald verlof waarin de betrokkene in het geheel geen werkzaamheden voor haar Nederlandse werkgever verricht en geen enkele betaling krijgt, voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving niet kan worden beschouwd als een periode waarin werkzaamheden in loondienst zijn verricht. De Tsjechische regering merkt voorts op dat de kwalificatie van die periode, naar nationaal recht, als een periode waarin werkzaamheden zijn verricht, die uitkomst niet zou mogen beïnvloeden.

Ik merk op dat de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71, waarvan de artikelen 13 en 14 deel uitmaken, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels vormen, dat tot doel heeft, de binnen de Unie migrerende werknemers onder de socialezekerheidsregeling van één enkele lidstaat te brengen, teneinde samenloop van nationale regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen.4.

In de onderhavige zaak moet worden bepaald of de aan de orde zijnde situatie onder de algemene conflictregel van artikel 13, lid 2, van verordening nr. 1408/71 (lex loci laboris) dan wel onder de bijzondere regel van artikel 14, lid 2, onder b), i) (lex domicilii), valt, die van toepassing is op een persoon die op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten.

In dat verband moet worden nagegaan of X werkzaamheden in loondienst in zowel Oostenrijk als Nederland placht te verrichten, in de zin van laatstgenoemde bepaling.

Wat in de eerste plaats haar werkzaamheden in Oostenrijk betreft, zie ik geen gegronde redenen om die werkzaamheden niet in aanmerking te nemen voor de vaststelling of zij in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst placht te verrichten. In het bijzonder geldt dat, zoals de Commissie terecht opmerkt, werkzaamheden die gedurende drie achtereenvolgende maanden worden verricht, niet kunnen worden beschouwd als louter marginale werkzaamheden, die voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten. Uit de feiten van de onderhavige zaak blijkt dat X, gedurende de drie maanden dat zij onbetaald verlof had, daadwerkelijk uitsluitend in Oostenrijk een economische activiteit heeft verricht. Deze activiteit kan duidelijk niet buiten beschouwing worden gelaten bij de toepassing van de conflictregels van verordening nr. 1408/71.

In de tweede plaats is de kwestie minder duidelijk wat de vraag betreft of X gedurende haar onbetaald verlof werkzaamheden in loondienst is blijven verrichten in Nederland, terwijl zij in werkelijkheid gedurende die periode geen werkzaamheden in die lidstaat verrichtte.

Opgemerkt dient te worden dat artikel 1 van de verordening, wat de personele werkingssfeer betreft, de begrippen ‘werknemer’ en ‘zelfstandige’ in de eerste plaats definieert door te verwijzen naar ‘ieder die verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een [relevant] stelsel van sociale zekerheid’.

Een persoon bezit de hoedanigheid van ‘werknemer’ in de zin van de verordening indien hij, al is het maar tegen één risico, verplicht of vrijwillig is verzekerd bij een algemeen of bijzonder stelsel van sociale zekerheid genoemd in artikel 1, onder a), van deze verordening, ongeacht het bestaan van een arbeidsverhouding.5.

In het arrest Dodl en Oberhollenzer6. heeft het Hof opgemerkt dat niet het bestaan van een arbeidsverhouding bepaalt of iemand nog steeds binnen de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt, maar het feit dat iemand is verzekerd tegen risico's in het kader van een in artikel 1, onder a), van deze verordening genoemd stelsel van sociale zekerheid. De enkele schorsing van de hoofdverplichtingen van een arbeidsverhouding gedurende bepaalde tijd kan de werknemer niet zijn hoedanigheid van ‘werknemer’ ontnemen.7.

Mijns inziens is deze rechtspraak — zoals de Commissie heeft betoogd — ook van belang in de onderhavige situatie.

Het is juist dat het feit dat een persoon is verzekerd tegen risico's in het kader van het stelsel van sociale zekerheid, op zichzelf niet voldoende is om te concluderen dat diegene werkzaamheden in loondienst op het grondgebied van een lidstaat pleegt te verrichten. De bewoordingen van artikel 14, lid 2, vereisen ook het bestaan van een arbeidsverhouding.8. Om te kunnen vaststellen of X gedurende haar onbetaald verlof in Nederland werkzaamheden is blijven verrichten, terwijl zij tegelijkertijd afzonderlijke werkzaamheden in Oostenrijk heeft verricht, dient in de onderhavige zaak derhalve rekening te worden gehouden met, ten eerste, de vraag of haar arbeidsverhouding bleef voortbestaan, bijvoorbeeld indien de werking van haar arbeidscontract slechts tijdelijk was onderbroken, en, ten tweede, de vraag of zij haar in artikel 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 bedoelde hoedanigheid van werknemer in Nederland heeft behouden.

Wat het eerste element betreft, volgt uit het verwijzingsarrest dat de arbeidsverhouding tussen X en de Nederlandse werkgever gedurende de periode van onbetaald verlof bleef voortbestaan, zowel feitelijk als naar Nederlands recht, wat de op de arbeidsverhouding toepasselijke wetgeving is. Wat het tweede element betreft, heeft X, voor zover zij gedurende de van belang zijnde periode tot een tak van het socialezekerheidsstelsel in Nederland behoorde, ook haar hoedanigheid van ‘werknemer’ in de zin van artikel 1, onder a), van verordening nr. 1408/71 in Nederland behouden, ongeacht of zij in die bepaalde periode feitelijk enige economische activiteit heeft verricht. Hieruit volgt dat X voor de toepassing van titel II van verordening nr. 1408/71 moet worden beschouwd als iemand die in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, ongeacht de tijdelijke onderbreking van haar arbeidsverhouding in een van deze lidstaten.

Zoals de verwijzende rechter heeft toegelicht vloeien de twijfels in de onderhavige zaak voort uit het feit dat aan X buitengewoon, onbetaald verlof is verleend, dat verschilt van gebruikelijke onderbrekingen van arbeid, zoals een beperkte arbeidsduur of vakantieverlof, doordat het tijdelijk niet-verrichten van werkzaamheden niet rechtstreeks voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst maar uit in de Nederlandse arbeidswetgeving geregelde bijzondere afspraken. Ik ben evenwel van mening dat, mits de onderbreking van arbeid op grond van de bijzondere afspraken tijdelijk van aard blijft en de betrokkene haar socialezekerheidsdekking in Nederland behoudt, de situatie vergelijkbaar is met andere, meer gangbare voorbeelden waarin tegelijkertijd werkzaamheden in twee lidstaten worden verricht, bijvoorbeeld gedurende betaald verlof of tijdens het weekend.9. Indien X betaald verlof zou hebben opgenomen om in de betrokken periode aanvullende werkzaamheden als skilerares in Oostenrijk te verrichten, zou dit zonder twijfel zijn gekwalificeerd als het verrichten van werkzaamheden in twee lidstaten. Ik ben van mening dat de onderhavige zaak, waarin X met onbetaald verlof was, tot dezelfde uitkomst moet leiden aangezien haar arbeidscontract slechts tijdelijk was onderbroken en zij verzekerd is gebleven bij het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid.

Mijns inziens is deze voorgestelde uitlegging in overeenstemming met de doelstelling van de regels van titel II van verordening nr. 1408/71, die beogen het vrije verkeer van werknemers en van diensten en derhalve ook de economische interpenetratie te bevorderen met vermijding van administratieve complicaties, in het bijzonder voor de werknemers en de ondernemingen.10.

In de onderhavige zaak zou de toepassing van de algemene conflictregel (lex loci laboris) betekenen dat de situatie van X onder de Nederlandse wetgeving zou vallen, behalve ten aanzien van één maand in 2008 en twee maanden in 2009, in welke periode de Oostenrijkse wetgeving op haar van toepassing zou zijn. Mijns inziens zou die uitkomst niet verenigbaar zijn met het doel van de in titel II van verordening nr. 1408/71 vervatte conflictregels.

Veelvuldige verandering van de toepasselijke wetgeving leidt tot bijkomende administratieve lasten. Hoewel in de onderhavige zaak X ervoor heeft gekozen de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving gedurende haar onbetaald verlof ter discussie te stellen, denk ik dat het, gelet op de desbetreffende bijkomende administratieve lasten, in de meeste gevallen voor een migrerende werknemer wenselijk is dat de wetgeving van één lidstaat op zijn situatie van toepassing blijft. De Nederlandse regering en de Commissie hebben ook sterk voor dit standpunt gepleit.

Ten slotte merk ik louter ten overvloede op dat deze uitlegging ook strookt met de in verordening nr. 883/2004 ingevoerde definitie van een persoon die ‘in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten’, welke verordening weliswaar ratione temporis niet van toepassing is op de onderhavige zaak, maar wel zinvol is voor zover zij de reeds bestaande praktijk tracht te consolideren. In het bijzonder verwijst die definitie naar iemand ‘die gelijktijdig of afwisselend, voor dezelfde onderneming of werkgever of voor verschillende ondernemingen of werkgevers, op het grondgebied van twee of meer lidstaten één of meer afzonderlijke werkzaamheden uitoefent’.11.

Om al deze redenen ben ik van mening dat X, gelet op het feit dat het onbetaald verlof slechts een tijdelijke onderbreking van de werking van de arbeidsovereenkomst in Nederland inhield en het Nederlandse socialezekerheidsstelsel op X van toepassing bleef, geacht moet worden haar hoedanigheid van werknemer in Nederland te hebben behouden. Haar situatie in de periode van 1 december 2008 tot en met 28 februari 2009 wordt derhalve beheerst door artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71, waardoor in dit geval met toepassing van het beginsel van lex domicilii de Nederlandse wetgeving van toepassing is.

Ter beantwoording van de door de verwijzende rechter geformuleerde tweede vraag, onder b), wijs ik erop dat aangezien X duidelijk beschouwd moet worden als iemand die in de aan de orde zijnde periode in Oostenrijk werkzaamheden in loondienst placht te verrichten, het voor de vaststelling van de in de onderhavige zaak toepasselijke wetgeving niet van belang is of zij al dan niet ook in Oostenrijk gedurende de daaropvolgende jaren werkzaamheden in loondienst heeft verricht.

Anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de door de verwijzende rechter aangehaalde rechtspraak12., heeft X gelijktijdig voor twee verschillende werkgevers in twee lidstaten werkzaamheden verricht. Het is dan ook niet noodzakelijk een beperking in de tijd van twaalf maanden in verband met de tijdelijke detachering van werknemers in aanmerking te nemen, of te bespreken of haar werkzaamheden in loondienst in Oostenrijk ‘tijdelijk’ waren.

Ik wil nog een laatste voorbehoud maken.

De in titel II van verordening nr. 1408/71 vervatte conflictregels beogen niet alleen het beginsel te verwezenlijken dat slechts één wetgeving van toepassing is, maar ook te waarborgen dat de migrerende werknemer volledig onder een socialezekerheidsstelsel blijft vallen wanneer hij werkzaamheden in twee of meer lidstaten uitoefent.

In dit verband moet, zoals ik al in het kader van een eerdere zaak13. heb benadrukt, in grensgevallen — zoals de onderhavige zaak —, rekening worden gehouden met de hoogte van de prestaties die de wetgeving van de betrokken lidstaat toekent, om te garanderen dat de wetgeving in kwestie de betrokkene niet uitsluit van de bescherming die door de essentiële takken van sociale zekerheid wordt geboden. Indien de door die wetgeving geboden bescherming kennelijk ontoereikend zou zijn, is dat een overweging die in aanmerking moet worden genomen voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving. In het bijzonder zou het wenselijk kunnen zijn om de toepassing van de overeenkomstig de conflictregels vastgestelde wetgeving tijdelijk op te schorten en de wetgeving van een andere lidstaat toe te passen, die in een toereikende bescherming voorziet.

Deze laatste overwegingen lijken echter niet van toepassing te zijn in de onderhavige zaak, aangezien de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft bevestigd dat X gedurende haar onbetaald verlof door alle van belang zijnde takken van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel gedekt bleef.

In het licht van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat artikel 14, lid 2, onder b), i), van verordening nr. 1408/71 aldus moet worden uitgelegd dat in omstandigheden als in het hoofdgeding, een persoon die in een bepaalde lidstaat woont en daar werkzaamheden in loondienst verricht en die gedurende drie maanden onbetaald verlof neemt om in een andere lidstaat werkzaamheden in loondienst voor een andere werkgever te verrichten, voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving gedurende die periode beschouwd moet worden als iemand die in twee lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt uit te oefenen. Op een dergelijke persoon is overeenkomstig die bepaling de wetgeving van de woonlidstaat van toepassing.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt: