Rb. Rotterdam, 20-03-2014, nr. ROT 13/4601

Tele2 stelt dat KPN de door het college geconstateerde overtreding van artikel 7.2 Tw niet heeft hersteld met de maartbrief, omdat abonnees 1) zelf actie moesten ondernemen, 2) niet konden terugkeren naar hun oude contract, 3) feitelijk geen gebruik konden maken van het aangeboden beëindigingsrecht.

Voordat het college ingaat op de hierboven genoemde gronden van bezwaar overweegt hij het volgende. In heroverweging is het college van oordeel dat er geen sprake kan zijn van het ongedaan maken of herstellen of beëindigen van een overtreding van artikel 7.2 Tw. Artikel 7.2 Tw schrijft voor dat een aanbieder vier weken voor een wijziging van een contract(sbeding) haar abonnees hierover moet informeren en het beëindigingsrecht moet aanbieden. Voor de wijziging van de dienst Zakelijk BelBasis op 1 januari 2011 heeft KPN haar abonnees niet op genoegzame wijze geïnformeerd over de wijziging van de contractsduur. KPN heeft dus niet voldaan aan het voorschrift van de vier weken termijn. Dat KPN haar abonnees alsnog met de maartbrief heeft geïnformeerd over de wijziging van de contractsduur en het beëindigingsrecht heeft aangeboden maakt dat niet anders. Het college is overigens in heroverweging van oordeel dat hij ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten terecht heeft afgezien van handhaving, omdat het versturen van de maartbrief een adequate reactie was van KPN op de geconstateerde overtreding van artikel 7.2 Tw.

(…)

Ten derde stelt Tele2 dat KPN haar abonnees weliswaar in de maartbrief het beëindigingsrecht heeft aangeboden, maar het gebruik daarvan feitelijk niet heeft geëffectueerd. Tele2 heeft dit onderbouwd door na de hoorzitting het college informatie en facturen te verstrekken van klanten die na de maartbrief zijn overgestapt van KPN naar Tele2 en aan wie een afkoopsom in rekening is gebracht.Het college had ten tijde van zijn besluiten van 8 maart 2011 nog niet de beschikking over deze informatie. Naar aanleiding van de door Tele2 verstrekte informatie heeft het college informatie gevorderd van KPN.

Op basis van de door KPN verstrekte informatie heeft het college vastgesteld dat aan circa een derde deel van de Zakelijk BelBasis abonnees die opzegden in de periode dat zij recht hadden op kosteloze contractsbeëindiging een afkoopsom in rekening is gebracht. Abonnees die hun contract met KPN wilden opzeggen naar aanleiding van de wijziging van de dienst Zakelijk BelBasis per 1 januari 2011 hebben dit dus niet in alle gevallen kosteloos kunnen doen. Hiermee heeft KPN niet aan de verplichting van artikel 7.2 Tw voldaan.

Gezien het vorenstaande is het college in heroverweging van oordeel dat KPN artikel 7.2 Tw bij de wijziging van de dienst Zakelijk BelBasis per 1 januari 2011 overtreedt.

Conclusie

Het college verklaart het bezwaar van Tele2 gegrond, voor zover dat ziet op het voortduren van de overtreding van artikel 7.2 Tw omdat KPN het aangeboden beëindigingsrecht feitelijk niet heeft geëffectueerd. Het college neemt dit mee bij zijn overwegingen aangaande het opleggen van een sanctie (zie paragraaf 8.5). Het college verklaart de overige bezwaren van Tele2 en Vodafone met betrekking tot de overtreding van artikel 7.2 Tw ongegrond.

(…)

Beginselplicht tot handhaving

(…)

Het college is voorts van oordeel dat hij in de bestreden besluiten afdoende heeft gemotiveerd waarom hij afziet van handhavend optreden tegen de overtreding door [KPN van] artikel 7.2 Tw. Het college heeft de klacht van Tele2 en Vodafone onderzocht en een overtreding van artikel 7.2 Tw geconstateerd. Tegelijkertijd heeft het college, op basis van de hem toen bekende informatie, geconstateerd dat KPN met het versturen van de maartbrief haar abonnees alsnog heeft geïnformeerd over de wijziging van de contractsduur en het beëindigingsrecht alsnog heeft aangeboden aan haar abonnees. Om die reden oordeelde het college in de bestreden besluiten dat hij kon afzien van handhaving. Het college is het met de bezwaarmakers eens dat de kwalificatie “uit eigen beweging” niet passend is bij de feitelijke gang van zaken in onderhavige casus, maar dit doet niets af aan het oordeel van het college dat hij op basis van de ten tijde van het primaire besluit bekende informatie kon afzien van handhaving.

(…)

Het opleggen van een sanctie

(…)

101. Het college heeft in de bestreden besluiten geconstateerd dat KPN artikel 7.2 Tw heeft overtreden doordat KPN haar abonnees niet op genoegzame wijze heeft geïnformeerd over de wijziging van de contractstermijn van de Zakelijk BelBasis abonnementen. KPN heeft via de maartbrief haar abonnees alsnog hierover geïnformeerd en daarbij de mogelijkheid geboden om het Zakelijk BelBasis abonnement kosteloos op te zeggen binnen vier weken na ontvangst van de maartbrief. In randnummer 60 van onderhavig besluit constateert het college echter dat KPN artikel 7.2 Tw overtreedt, omdat KPN aan meerdere Zakelijk BelBasis abonnees die binnen vier weken na ontvangst van de maartbrief opzegden ten onrechte een afkoopsom in rekening heeft gebracht.

102. In haar brief van 15 augustus 2011 geeft KPN aan dat zij direct na de constatering van het ten onrechte in rekening brengen van afkoopsommen is begonnen met de voorbereiding van de creditering en terugbetaling van ten onrechte ontvangen bedragen. KPN heeft vervolgens aangegeven dat zij verwacht uiterlijk eind september 2011 de betrokken (ex-)abonnees te hebben geïnformeerd en het teveel betaalde te hebben terugbetaald.

103. Aangezien het college van oordeel is dat deze termijn onvoldoende recht doet aan de belangen van de betrokken (ex-)abonnees, heeft hij bij besluit van 31 augustus 2011 een last onder dwangsom opgelegd aan KPN. (…)

104. Daarnaast stelt het college in heroverweging vast dat de in het onderhavige besluit geconstateerde overtredingen van artikel 7.2 Tw door KPN aanleiding geven tot het starten van een nader onderzoek. Dit onderzoek is inmiddels gestart. Of dit onderzoek zal leiden tot een rapport als bedoeld in artikel 5:48 Awb en of het college op basis van een dergelijk rapport zal overgaan tot het opleggen van een boete aan KPN, valt buiten de reikwijdte van de onderhavige beslissing op bezwaar.

Vergoeding kosten bezwaarschriftprocedure

105. Tele2 en Vodafone verzoeken om vergoeding van de kosten van de bezwaarschriftprocedure.

106. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, Awb heeft een belanghebbende recht op een forfaitaire vergoeding van kosten die hij gemaakt heeft in verband met de behandeling van het bezwaar. Dit recht bestaat alleen indien de heroverweging in beslissing op bezwaar leidt tot een herroeping van het primaire besluit en indien er sprake is van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

107. Het college verklaart in heroverweging een deel van het bezwaar van Tele2 gegrond. Het college komt hiertoe door informatie waar hij ten tijde van het bestreden besluit nog niet de beschikking over had of kon hebben. Het college is daarom van oordeel dat er geen sprake is van een aan hem te wijten onrechtmatigheid. Het college wijst om die reden het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarschriftprocedure af.

(…)

Dictum

111. Het college is in heroverweging van oordeel dat KPN artikel 7.2 Tw bij de wijziging van de dienst Zakelijk Belbasis per 1 januari 2011 overtreedt, omdat KPN het aangeboden kosteloze beëindigingsrecht feitelijk niet heeft geëffectueerd door aan abonnees die opzegden alsnog een afkoopsom in rekening te brengen. Het college verklaart daarom het deel van het bezwaar van Tele2 gegrond dat ziet op het voortduren van de overtreding van artikel 7.2 Tw.

(…)”

In besluit 2 (het primaire besluit tot boeteoplegging) is onder meer het volgende overwogen (tekst met weglating van voetnoten):

“7.1.1. Overtreding 1: artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Tw

Uit het onderzoeksrapport blijkt dat KPN op 1 januari 2011 een tweetal wijzigingen heeft doorgevoerd in de door haar aangeboden dienst Zakelijk BelBasis. De abonnees van deze dienst konden de wijzigingen niet afwijzen of hiermee instemmen. Bovendien was ten minste één van wijzigingen niet aantoonbaar in het voordeel van de abonnee. De contractsduur zou immers van onbepaalde tijd naar een jaarcontract worden omgezet, waardoor de abonnee niet meer op ieder willekeurig moment kon opzeggen maar dit op vaste momenten diende te geschieden. Ook de wijziging met betrekking tot de beltarieven zou voor sommige abonnees nadelig kunnen uitpakken. Dit hing volgens KPN af van hun belgedrag.

Nu het hier eenzijdige wijzigingen betreffen die niet alleen aantoonbaar in het voordeel van de abonnee zijn, is artikel 7.2 Tw van toepassing. Met het eenzijdig wijzigen van de dienst Zakelijk BelBasis, was KPN op grond van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Tw derhalve verplicht om ten minste vier weken voorafgaand hieraan aan de abonnees van deze dienst de mogelijkheid te bieden om de overeenkomst die zij hiertoe hadden kosteloos te beëindigen.

(…)

Nadat KPN aan abonnees van de dienst Zakelijk BelBasis de mogelijkheid heeft geboden om de bestaande overeenkomst kosteloos op te zeggen, en abonnees hier gebruik van hebben gemaakt, is zij hier echter niet daadwerkelijk toe overgegaan. Het college constateert dat KPN in de periode tot 1 januari 2011 bij 2.434 van de 18.300 abonnees die hun overeenkomst met KPN hebben beëindigd als gevolg van de novemberbrief, ondanks eerdere toezeggingen, kosten in rekening heeft gebracht. (…).

Ook in de periode van 2 maart tot 4 april 2011 heeft KPN bij 2.161 van de 6.758 abonnees die hun overeenkomst met KPN hebben beëindigd als gevolg van de maartbrief, ondanks eerdere toezeggingen, kosten in rekening gebracht. (…)”

Bij besluit 3 heeft ACM voor wat de vaststelling van de hoogte van de boete betreft toepassing gegeven aan de Boetebeleidsregels OPTA (Stcrt. 2010, 5163). ACM heeft de overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw in termen van de Boetebeleidsregels in abstracto als zwaar aangemerkt. Omdat KPN in een tweetal periodes ten onrechte een afkoopsom in rekening heeft gebracht bij een groot aantal abonnees acht ACM deze overtreding ernstig. Omdat de laatste abonnee eind 2011 schadeloos is gesteld heeft de overtreding lang geduurd. ACM acht de overtreding KPN volledig verwijtbaar nu de zienswijze van ACM over de strekking van artikel 7.2 van de Tw op 5 januari 2010 onder de aandacht van marktpartijen is gebracht en bovendien meerdere malen contact tussen ACM en KPN heeft plaatsgehad over deze bepaling. Zo heeft ACM KPN eerder een waarschuwing gegeven. Als boeteverhogende omstandigheid heeft ACM in aanmerking genomen dat KPN de overtredingen niet zelf op grond van het met ACM gesloten Compliance Handvest aan het licht heeft gebracht en beëindigd, doch pas naar aanleiding van handhavingsverzoeken en/of lastoplegging door ACM. Gelet op de ernst, de duur en de verwijtbaarheid acht ACM een boete van € 150.000,- passend wegens overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Vanwege een niet effectief compliance-programma verhoogt ACM de boete met 10%. De boete bedraagt derhalve uiteindelijk € 165.000,-. ACM heeft voorts besloten een geschoonde versie van besluit 3 te publiceren op de voet van de Beleidsregels openbaarmaking ACM en artikel 8 van de Wob.

Beoordeling van het aan KPN gemaakte verwijt

De rechtbank zal, alvorens zij ambtshalve in zal gaan op het besluitvormingstraject van ACM, eerst de partijen thans nog verdeeld houdende vraag of KPN artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw heeft overtreden vanwege de facturering die plaatsvond na de novemberbrief en de maartbrief bespreken.

De geconsolideerde Nederlandse taalversie van artikel 20, tweede lid van Richtlijn 2002/22/EG (regelingnummer richtlijn 2009/136/EG), (de Universeledienstrichtlijn) luidt:

“(…)

De lidstaten zorgen ervoor dat abonnees zonder boete hun contract kunnen opzeggen wanneer zij op de hoogte worden gesteld van wijzigingen in de voorwaarden die worden voorgesteld door de onderneming die de elektronische communicatienetwerken en/of -diensten verstrekt. De abonnees worden tijdig en ten minste één maand vooraf naar behoren

op de hoogte gesteld van dergelijke wijzigingen en worden tegelijkertijd op de hoogte gesteld van hun recht om zonder boete hun contract op te zeggen indien zij de nieuwe voorwaarden niet aanvaarden. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende

instanties het formaat van dergelijke kennisgevingen kunnen specificeren.”

Artikel 7.2 van de Tw luidde ten tijde van het geding:

“1. Ten minste vier weken voordat een voorgenomen wijziging van een beding dat is opgenomen in een overeenkomst van kracht wordt:

a. biedt een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst de abonnee de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen, en

b. stelt de aanbieder de abonnee op genoegzame wijze op de hoogte van de inhoud van de voorgenomen wijziging en van de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen.

(…)”

Met ingang van 5 juni 2012 is de in de aanhef van het eerste lid van artikel 7.2 van de Tw opgenomen termijn van vier weken vervangen door een maand (Stb. 2012, 235 en 236). In dit geding wordt uitgegaan van de tekst zoals die voordien gold.

KPN betwist dat sprake is van overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Zij wijst er in dit verband op dat in de novemberbrief gelegenheid is gegeven tot kosteloze beëindiging met daarvoor een termijn van in elk geval een maand, dat in de maartbrief nogmaals die gelegenheid is gegeven, dat de overeenkomsten van de abonnees die van dat aanbod gebruik hebben gemaakt daadwerkelijk zijn beëindigd, dat de betaling van afkoopsommen ten gevolge van per vergissing verzonden facturen onverschuldigd heeft plaatsgevonden en dat die onverschuldigd betaalde afkoopsommen met rente zijn terugbetaald. KPN stelt verder dat ACM een taalkundige en in het licht van artikel 20 van de Universeledienstrichtlijn onjuiste invulling geeft aan het begrip “kosteloos”. KPN betoogt verder dat uitsluitend het handelen voorafgaande aan de opzegging relevant kan zijn voor de vraag of sprake is van overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. Het in aanmerking nemen van de feitelijke uitvoering zou ook in strijd komen met het onder meer in artikel 5:4 van de Awb besloten liggende legaliteitsbeginsel. Ter zitting heeft KPN nog aangevoerd dat feitelijk handelen na de start van de in de aanhef van het eerste lid van artikel 7:1 van de Tw genoemde termijn niet kan bijdragen aan het oordeel dat dit artikellid is overtreden.

KPN heeft in de dienst Zakelijk BelBasis met ingang van 1 januari 2011 wijzigingen van bedingen die waren opgenomen in een overeenkomst doorgevoerd waarvan niet op voorhand kan worden gezegd dat die in het voordeel zijn van de abonnee, zodat zij gehouden was de abonnees ten minste vier weken daaraan voorafgaand de mogelijkheid te bieden om de overeenkomst kosteloos te beëindigen (met ingang van 1 januari 2011). De rechtbank overweegt in dit verband dat “kosteloos” gelet op de tekst en strekking van artikel 7.2, eerste lid, van de Tw en gezien Richtlijn 2009/136 materieel moet worden opgevat en de betekenis daarvan niet anders is dan “zonder boete” in de zin van artikel 20, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn. Niet in geschil is dat KPN met de novemberbrief de abonnees van de dienst Zakelijk BelBasis heeft bericht dat zij de overeenkomst kosteloos konden beëindigen. Van de 18.300 abonnees die naar aanleiding van de novemberbrief hun abonnement opzegden zijn in 2.434 gevallen niettemin afkoopsommen in rekening gebracht door het toezenden van facturen.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat feitelijke handelingen – zoals het toezenden van facturen – die plaatsvinden na de aanvang of zelfs na afloop van de in artikel 7:2, eerste lid, van de Tw bedoelde vier weken een rol kunnen spelen bij de vraag of artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is nageleefd. Naar het oordeel van de rechtbank moet de facturering van opzeggingskosten die in een substantieel aantal gevallen heeft plaatsgehad dan ook worden gezien als het in die gevallen teniet doen van een eerder aanbod tot het zonder kosten kunnen opzeggen van het abonnement. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat een zinvolle en nuttige uitleg van artikel 20, tweede lid, van de Universele dienstrichtlijn met zich brengt dat daaruit volgt dat de lidstaten ervoor zorgen dat abonnees daadwerkelijk de mogelijkheid wordt geboden hun contract kosteloos op te zeggen indien de voorwaarden worden gewijzigd. Een richtlijnconforme uitleg leidt tot eenzelfde uitleg van artikel 7:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw. De uitleg die KPN aan dit onderdeel geeft zou er bovendien toe leiden dat het onderscheid tussen de onderdelen a en b van dit artikellid zinledig wordt, hetgeen niet door de wetgever kan zijn beoogd. Gelet hierop en het boogde nuttig effect van artikel 20, tweede lid, van de Universele-dienstrichtlijn, is de rechtbank met ACM van oordeel dat het factureren van opzeggingskosten na opzegging van het contract naar aanleiding van de novemberbrief een overtreding van of artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw oplevert, omdat door die facturering het aanbod teniet wordt gedaan.

Deze uitleg van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw komt naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het lex certa-beginsel. Artikel 7.2, eerste lid, van de Tw maakt immers een onderscheid tussen de kennisgeving aan de abonnees dat zij zonder kosten het abonnement kunnen opzeggen (onderdeel b) en het daartoe daadwerkelijk de gelegenheid bieden (onderdeel a). Het feitelijk handelen van KPN na de novemberbrief is derhalve wel degelijk relevant. Van KPN mag als professionele aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten worden verlangd dat deze zich terdege informeert over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen (vgl. College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713). Na lezing van de wettekst moet het voor KPN duidelijk zijn geweest dat zij minst genomen zou handelen in strijd met hetgeen met artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw wordt beoogd, indien zij haar aanbod tot kosteloze opzegging feitelijk niet gestand zou doen.

Nu KPN een aantal abonnees die naar aanleiding van de novemberbrief tijdig hun abonnement hebben opgezegd facturen heeft toegezonden in verband met opzeggingskosten, staat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vast dat zij artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw heeft overtreden. Dat het zou gaan om een incidentele vergissing volgt de rechtbank niet. Het gaat namelijk om een substantieel aantal gevallen (2.434 van de 18.300 opzeggingen). Dat sprake is van onverschuldigde betaling, zoals KPN aanvoert, maakt dit niet anders. Dat uit artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw volgt dat KPN gehouden is tot het gelegenheid bieden de overeenkomst zonder kosten op te zeggen, maakt niet dat het handelen in strijd daarmee geen overtreding op kan leveren, omdat in dat geval onverschuldigd zou zijn betaald. De terugbetaling nadien – na oplegging van een last onder dwangsom – maakt evenmin dat de overtreding – met terugwerkende kracht – geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden.

Van de 6.758 abonnees die in de periode van 2 maart 2011 tot en met 4 april 2011 hun abonnement naar aanleiding van de maartbrief opzegden zijn door KPN in 2.161 gevallen afkoopsommen gefactureerd. In navolging van de voorzieningenrechter is de rechtbank ten aanzien van de facturering die plaats heeft gevonden na opzeggingen naar aanleiding van de maartbrief van oordeel dat geen sprake is van een (zelfstandige) overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank kan geen sprake zijn van een nieuwe of doorlopende overtreding indien KPN met de maartbrief (vergeefs) heeft gepoogd om de eerdere overtreding ongedaan te maken. Een eventuele facturering die afwijkt van het in de maartbrief besloten liggende nieuwe aanbod kan dan ook geen nieuwe of voortdurende overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw opleveren, omdat uit die bepaling als zodanig niet kan volgen dat op KPN de plicht rustte om abonnees na de contractswijziging per 1 januari 2011 opnieuw een termijn te bieden om kosteloos op te zeggen. Die verplichting is immers ontstaan doordat KPN daartoe zelf overging nadat ACM daarop had aangedrongen en waarbij de facturering in strijd met dit aanbod heeft geleid tot oplegging van een last aan KPN gericht op het ongedaan maken van de eerdere overtreding. Het niet of niet volledig naleven van een last levert geen zelfstandige beboetbare overtreding van artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw op.

Beoordeling van het besluitvormingstraject en de bevoegdheid tot boeteoplegging

Op grond van artikel 5:43 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb is bekendgemaakt. In artikel 5:50, tweede lid, aanhef, onder a en slotgedeelte, van de Awb is bepaald dat indien het bestuursorgaan nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dit schriftelijk aan de overtreder wordt medegedeeld.

In artikel 7:11 van de Awb is bepaald dat: (1) indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het besluit plaatsvindt; en (2) voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het besluit herroept en het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt.

Op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw kan ACM een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,- ter zake van overtreding van – onder meer – artikel 7.2 van de Tw.

De rechtbank is van oordeel dat een bestuursorgaan naar aanleiding van een handhavingsverzoek van belanghebbenden in de zin van de artikelen 1:2 en 1:3, derde lid, van de Awb in beginsel gehouden is om binnen het kader van dat besluitvormingstraject uiterlijk met het besluit op bezwaar besluiten te nemen omtrent het al dan niet nemen van de gevraagde handhavingsbesluiten, waarbij verzoeken van verschillende belanghebbenden tot het nemen van een dergelijk handhavingsbesluit ten aanzien van dezelfde overtreder niet tot afzonderlijke besluiten kunnen leiden voor zover die hetzelfde rechtsgevolg sorteren (vgl. CBb 22 juni 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW9145). De rechtbank is met ACM van oordeel dat voor zover thans nog van belang Tele2 en Vodafone als belanghebbenden hebben te gelden bij hun handhavingsverzoeken. De twee brieven van 8 maart 2011, vormen gelet hierop tezamen één besluit ter zake van de verzoeken om handhaving.

Het afronden van de besluitvormingsfase binnen de heroverweging van artikel 7:11 van de Awb brengt met zich dat ingeval in primo het verzoek wordt afgewezen, het bestuursorgaan, indien het bij nader inzien van oordeel is dat ten onrechte is afgezien van handhaving of dat handhaving alsnog in de rede ligt, het afwijzingsbesluit herroept en daarvoor in de plaats besluit tot oplegging van een of meer sancties (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) 12 december 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB9914 en ABRvS 12 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4162). Die beslissing zal dan deel uit maken van het besluit op bezwaar. Dit uitgangspunt geldt temeer indien het verzoek mede ziet op het nemen van een boetebesluit, zoals in het onderhavige geval. De rechtbank wijst in dit verband op het beginsel van ne bis in idem dat mede tot uitdrukking komt in het in artikel 8:72a van de Awb neergelegde gebod aan de bestuursrechter om boetezaken finaal te beslechten.

Op dit uitgangspunt kunnen zich uitzonderingen voordoen. Zo zal, indien eerst hangende bezwaar blijkt dat een nader onderzoek naar eventuele overtredingen noodzakelijk is en voorzienbaar is dat dit niet binnen afzienbare tijd kan worden afgerond, kunnen worden volstaan met gegrondverklaring van het bezwaar van die derden, onder aankondiging van een onderzoek (vgl. ABRvS 6 december 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ3738 en CBb 28 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:217). Indien - zoals in het onderhavig geval - in de bezwaarfase afdoende blijkt dat sprake is van een overtreding en de omvang daarvan, dan kan in de enkele verplichting om een rapport op te stellen als bedoeld in artikel 5:48 van de Awb en het gelegenheid bieden tot het geven van een zienswijze geen grond worden gevonden tot het splitsen van de besluitvorming ter zake van het opleggen van een bestuurlijke boete (vgl. CBb 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034).

Uit het vorenstaande volgt dat het besluit van 31 augustus 2011 tot oplegging van een last onder dwangsom aan KPN ofwel onderdeel uitmaakt van de heroverweging van het in de brieven van 8 maart 2011 vervatte besluit tot het afwijzen van de handhavingsverzoeken, ofwel moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb waarbij het besluit tot het afwijzen van de handhavingsverzoeken is gewijzigd. Omdat de last in de vorm van een primair besluit is gegoten, zal de rechtbank van dit laatste uitgaan. Nu ACM met besluit 1 heeft overwogen dat met de lastoplegging afdoende is tegemoetgekomen aan de bezwaren van Tele2 en Vodafone ter zake van de aanvankelijke weigering een herstelsanctie op te leggen aan KPN en zij geen rechtsmiddelen hebben aangewend tegen besluit 1 en KPN eveneens heeft berust in de last, is die last onherroepelijk geworden en maakt die geen deel uit van het onderhavige geschil.

Uit het vorenstaande volgt tevens dat besluit 2 voor wat betreft het verzoek van Tele2, Vodafone en anderen de vervolmaking van de heroverweging van het eerdere besluit tot afwijzing van het verzoek om een of meer bestuurlijke boetes op te leggen aan KPN behelst. Besluit 2 vormt aldus samen met besluit 1 de heroverweging van de in de brieven van 8 maart 2011 vervatte afwijzing tot het treffen van punitieve maatregelen. Een dergelijke gesplitste besluitvorming in bezwaar is strijdig met artikel 7:11 van de Awb. Gelet op het voorgaande had ACM voorts het bezwaar tegen besluit 2 aan de rechtbank behoren door te zenden als een beroepschrift gericht tegen de besluiten 1 en 2, waarbij de rechtbank opmerkt dat de beroepstermijn eerst is aangevangen met de bekendmaking van besluit 2 (vgl. Centrale Raad van Beroep 25 september 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AL7471).

ACM heeft evenwel, omdat zij van oordeel was dat besluit 2 als een primair boetebesluit gold, besluit 2 heroverwogen met besluit 3. Zij was daartoe behoudens het bepaalde in artikel 6:19 van de Awb niet meer bevoegd. Omdat besluit 3 een inhoudelijke wijziging van besluit 2 behelst, kwalificeert besluit 3 als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb dat hangende het beroep tegen besluit 2 is genomen. Dit besluit komt niet geheel tegemoet aan het beroep van KPN, zodat het beroep daar van rechtswege mede tegen is gericht. Omdat besluit 3 in feite in de plaats treedt van besluit 2, zal de rechtbank besluit 3 aanmerken als een besluit tot intrekking van besluit 2, zowel voor wat betreft de boeteoplegging als de openbaarmaking. Het beroep tegen besluit 2 zal de rechtbank om die reden niet-ontvankelijk verklaren, omdat niet is gebleken dat KPN nog belang heeft bij een vernietiging van dit door ACM ingetrokken besluit. De rechtbank is op grond van het hierna volgende van oordeel dat besluit 3 niet in plaats treedt van besluit 1, doch veeleer samen met besluit 1 de thans voorliggende heroverweging van de aanvankelijke afwijzing tot het treffen van punitieve maatregelen vormt.

Uit het in artikel 5:43 van Awb neergelegde beginsel van ne bis in idem volgt dat indien het bestuursorgaan, nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat wordt afgezien van boeteoplegging, ten aanzien van dezelfde overtreding geen bestuurlijke boete meer kan opleggen. Een dergelijke beslissing wordt aan de overtreder bekendgemaakt en levert - met het oog op de mogelijkheid van eventuele derdebelanghebbenden om die beslissing aan te vechten - een voor bezwaar vatbare beslissing op (vgl. Tweede Kamer II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 149-150 en rechtbank Rotterdam 29 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BF6961). Naar het oordeel van de rechtbank moet de onderhavige situatie waarin derden een aanvraag tot bestraffende handhaving doen waarop het bestuursorgaan afwijzend beschikt, worden gelijkgesteld met een kennisgeving in de zin van artikel 5:43 en artikel 5:50, tweede lid, aanhef, onder a en slotgedeelte, van de Awb. In dit geval is KPN immers, samen met de aanvragers, gehoord alvorens ACM heeft beslist en zijn de brieven van 8 maart 2011 ook ter kennis gebracht van KPN.

Omdat tegen die beslissing van ACM om af te zien van boeteoplegging aan KPN bezwaar kon worden gemaakt door een of meer van de aanvragers, terwijl - zoals hiervoor is overwogen - ook tegen een kennisgeving van het afzien van boeteoplegging bezwaar door belanghebbenden open kan staan, heeft de in de brieven van 8 maart 2011 besloten liggende afwijzing van de aanvragen om ter zake van de geconstateerde overtreding van artikel 7.2 van de Tw een bestuurlijke boete op te leggen niet het gevolg dat artikel 5:43 van de Awb in de weg staat aan het alsnog overgaan tot boeteoplegging indien bezwaar wordt gemaakt door een of meer belanghebbenden. In dit geval is dat ook gebeurd en heeft ACM met zijn besluit 1 het in de brieven van 8 maart 2011 besloten liggende besluit heroverwogen.

In die heroverweging is het bezwaar van een van de aanvragers om bestraffende handhaving deels gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Uit de hierboven aangehaalde overwegingen uit besluit 1 moet worden afgeleid dat ACM heeft gemeend dat het uit het oogpunt van opportuniteit heeft kunnen afzien van oplegging van een bestuurlijke boete in verband met overtreding van artikel 7.2 van de Tw met betrekking tot de novemberbrief en dat zij daar niet van terug is gekomen. Dat die overwegingen vooral lijken te zijn ingegeven met het oog op de afwijzing van het verzoek van Tele2 en Vodafone om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb doet daar niet aan af. Evenwel heeft ACM in de heroverweging naar aanleiding van het na de maartbrief ten onrechte in rekening brengen van een afkoopsom tevens overwogen dat die overtreding aanleiding geeft tot een nader onderzoek dat mogelijk zal kunnen leiden tot het opmaken van een boeterapport en tot het overgaan tot het opleggen van een boete aan KPN, maar dat dit buiten de reikwijdte van deze beslissing op bezwaar valt.

Hoewel besluit 3 - zoals hiervoor is overwogen - thans moet worden aangemerkt als de vervolmaking van de heroverweging van het primaire besluit tot afwijzing van de handhavingsverzoeken, is de rechtbank van oordeel dat het beginsel van rechtszekerheid er aan in de weg staat dat ACM terug komt van besluit 1 voor zover daarin ten aanzien van gedragingen van KPN is overwogen dat op goede gronden is afgezien van boeteoplegging voor overtreding van artikel 7.2 van de Tw [met betrekking tot de novemberbrief]. Met die deelbeslissing ligt naar het oordeel van de rechtbank een onherroepelijke beslissing voor, die is gelijk te stellen aan een kennisgeving in de zin van artikel 5:43 en artikel 5:50, tweede lid, aanhef, onder a en slotgedeelte, van de Awb. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat met besluit 1 de heroverweging niet was afgerond, zodat ook voor Tele2 en Vodafone gold dat zij als belanghebbenden rechtsmiddelen zouden hebben kunnen instellen tegen besluit 3, of eventueel op de voet van artikel 8:26 van de Awb deel zouden hebben kunnen nemen aan het geding, maar dat Tele2 en Vodafone klaarblijkelijk hebben willen berusten in besluit 1 nu zij daartegen geen rechtsmiddelen hebben aangewend en zij zich evenmin anderszins tot ACM hebben gewend ter zake van de verdere afloop van het door ACM aangekondigde nadere onderzoek.

Uit het voorgaande volgt dat het in besluit 1 aangekondigde onderzoek uitsluitend betrekking kon hebben op gedragingen die hebben plaatsgevonden na de verzending van de maartbrief. Dit brengt met zich dat ACM niet langer de bevoegdheid toekwam KPN een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 7.2, eerste lid, van de Tw vanwege de facturering die plaatshad na de novemberbrief. Ten aanzien van de facturering die heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de maartbrief heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat die facturering niet een overtreding van artikel 7.2, eerste lid, van de Tw oplevert nu die facturering samenhangt met een andere opzegtermijn dan die bedoeld in de aanhef van het eerste lid van artikel 7.2 van de Tw.

De conclusie is dat besluit 3 voor zover daarin is voorzien in de handhaving van enige bestuurlijke boete geen stand houdt en dat het beroep van KPN tegen de besluiten 1 en 3 gegrond is.

Beoordeling van de beslissing tot openbaarmaking van besluit 3

Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

De rechtbank is van oordeel dat de stelling van ACM dat het beroep van KPN zich niet mede richt tot de in besluit 3 vervatte beslissing tot openbaarmaking feitelijke grondslag ontbeert. De rechtbank overweegt verder dat er aanleiding bestaat om die beslissing te vernietigen indien publicatie van de boete KPN in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (vgl. ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Nu de bevoegdheid van ACM tot het opleggen van enige boete ter zake van overtreding van artikel 7.2, eerste lid, van de Tw is tenietgegaan, ziet de rechtbank aanleiding ook de in besluit 3 vervatte deelbeslissing tot openbaarmaking te vernietigen. Het beroep is ook in zoverre gegrond.

Slot

De rechtbank zal het beroep tegen besluit 2 bij gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk verklaren.

De rechtbank zal de besluiten 1 en 3 uitsluitend vernietigen voor zover daarin is voorzien in de handhaving van een bestuurlijke boete van € 165.000,- en de publicatie van die beslissing. Omdat die boetoplegging gelet op het voorgaande integraal onderdeel uitmaakt van de heroverweging van de weigering tot handhaving, voorziet de rechtbank met die vernietiging aldus zelf finaal in de zaak als bedoeld in artikel 8:72a van de Awb.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan KPN het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.922,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1,5). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat KPN in haar aanvullende bezwaarschrift ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en dat eerst nadien met besluit 3 de heroverweging is afgerond.