6.3.7.2 Onderscheid artikel 12.2 lid 1 en 2 Tw

Het verschil tussen lid 1 en 2 van artikel 12.2 Tw is van belang omdat de Tw de contractvrijheid voorop stelt. Aan gemaakte afspraken mag niet licht voorbij worden gegaan, ook niet als het een gereguleerde markt betreft.1 De vraag is echter of niet alsnog regels worden gesteld als sprake is van strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. Immers de ACM kan bijvoorbeeld op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw prijzen vaststellen (zie ook hieronder). Deze door de ACM opgelegde maximumprijzen zijn een doorkruising van de door partijen gemaakte afspraken.

Het CBb legt het verschil tussen lid 1 en 2 van artikel 12.2 Tw als volgt uit. Het CBb overweegt dat partijen die ervoor kiezen een overeenkomst te sluiten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, daarmee de mogelijkheid prijsgeven om de ACM te vragen hun geschillen van inzicht daarover te beslechten.2Lid 2 van artikel 12.2 Tw zou dan een uitzondering zijn, namelijk om de ACM te vragen of de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen in strijd zijn met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. De ACM is bij een verschil van mening over bijvoorbeeld de te hanteren prijzen echter snel van oordeel dat er geen sprake (meer) is van overeenstemming. Dit standpunt neemt de ACM ook in bij een eenzijdige wijziging van de prijs en als de overeenkomst niet voorziet in een regeling tot prijsaanpassing. Ik vraag mij af of de ACM in een dergelijk geval bevoegd moet worden geacht om via lid 1 van artikel 12.2 Tw te toetsen. Het komt mij gekunsteld voor om ervan uit te gaan dat geen overeenkomst is gesloten. Deze praktijk leidt ertoe dat de contractvrijheid wordt uitgehold nu de ACM alsnog via lid 1 regels stelt waaraan partijen zich moeten houden.

Een verschil tussen de civiele rechter en de ACM bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst bestaat tussen partijen, is dat de civiele rechter niet alleen beoordeelt of er een schriftelijke overeenkomst is, maar ook de overige omstandigheden in aanmerking neemt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wilsovereenstemming.3 De ACM hanteert dan ook, door slechts af te gaan op een schriftelijke overeenkomst en niet alle omstandigheden mee te wegen, een van het civiele recht afwijkend criterium om vast te stellen of de overeenkomst al dan niet tot stand is gekomen (zoals besproken in hoofdstuk 3).4

De civiele rechter is overigens terughoudend bij de beoordeling van geschillen inzake telecomvragen aangezien hij tegenstrijdige uitkomsten wil vermijden en van oordeel is dat de ACM dient te beslissen over het al dan niet bestaan van een overeenkomst. Aangezien de ACM deze privaatrechtelijke vraag dient te beoordelen vóór de beantwoording van de vraag of er sprake is van een zogenaamd artikel 12.2 lid 1 of lid 2 Tw geschil, zou de ACM mijns inziens daarbij de privaatrechtelijke regels moeten hanteren en toepassen.

Dat de ACM volledig de privaatrechtelijke wetsbepalingen en jurisprudentie dient toe te passen bij haar beoordeling, dient naar mijn mening ook te gelden bij de uitleg van overeenkomst. Bij verschil over de uitleg van de (model- of raam)overeenkomsten gaat de ACM uit van het bestaan van de overeenkomst en verwijst de ACM partijen naar de civiele rechter voor vragen omtrent de uitleg van de overeenkomst. De ACM dient uit te gaan van een overeenkomst totdat de civiele rechter anders heeft beslist.5 De ACM ontkomt er echter niet aan om, in geval er een (schriftelijke) overeenkomst bestaat maar partijen over de uitleg van een of meerdere bepalingen van mening verschillen, met toepassing van de Haviltex-norm te beoordelen of er overeenstemming is tussen partijen.6 De ACM zal deze vraag moeten beantwoorden om vast te stellen of de ACM bevoegd is op grond van artikel 12.2 lid 1 of lid 2 Tw.

De interpretatie van artikel 12.2 Tw door de ACM heeft als gevolg dat de grens tussen de bevoegdheid van de civiele rechter en de bevoegdheid van de ACM niet altijd helder is.7 Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, gezien de bindende kracht van de uitspraak, besluiten van het bestuursorgaan het uitgangspunt dienen te zijn.8 De civiele rechter dient het bestuursrechtelijke besluit tot uitgangspunt te nemen. Het is daarom, naast het feit dat deze bevoegdheidsverdeling tot een cumulatie van bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures kan leiden, ook niet ondenkbaar dat de civiele rechter zich terughoudend zal opstellen, waardoor denkbaar is dat een marktpartij in het geheel geen rechtsbescherming ontvangt.9 Dit dient voorkomen te worden.