Hof 's-Hertogenbosch, 24-12-2020, nr. 200.149.647/01, nr. 200.149.655/01

Het hof heeft in de overwegingen van de tussenbeschikking van 22 september 2016 een eindoordeel gegeven over:

(1) de echtscheiding (grief 1 principaal hoger beroep);

(2) de gebruiksvergoeding (grief 2 principaal hoger beroep);

(3) de kinder- en partneralimentatie (grieven 3 tot en met 6 principaal hoger beroep);

(4) de rekening-courantschuld [de BV] (grieven 8 en 9 principaal hoger beroep);

(5) de hypotheek- en eigenaarslasten (incidenteel hoger beroep);

(6) het vergoedingsrecht (incidenteel hoger beroep).

Het hof zal deze beslissingen hieronder opnemen in het dictum, met dien verstande dat de vrouw haar grieven ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie (grieven 3 tot en met 6 principaal hoger beroep) tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken, de man hiermee heeft ingestemd (de alimentatie is voorwerp geworden van een andere procedure) en beide partijen het hof hebben verzocht hierover geen beslissing meer te nemen. Het hof komt aldus terug van deze beslissing, die bijgevolg ook niet in het dictum zal worden opgenomen.

Voor de leesbaarheid van deze beschikking volgt nu een verkort weergegeven overzicht van de bedoelde beslissingen uit de tussenbeschikking van 22 september 2016:

(1) echtscheiding: de vrouw heeft geen belang meer bij haar grief ten aanzien van de echtscheiding nu is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (rov. 3.6.4); het verzoek van de vrouw wordt in zoverre afgewezen;

(2) gebruiksvergoeding: de grief slaagt; het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding verschuldigd is (rov. 3.7.4); de bestreden beschikking zal op dit punt worden vernietigd;

(4) rekening-courantschuld [de BV] : de grieven falen; partijen zijn in hun onderlinge verhouding beiden draagplichtig voor de helft van dit bedrag van € 54.361,-- (rov. 3.9.2.4); de bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd;

(5) hypotheek- en eigenaarslasten: de grief slaagt; de man heeft een regresvordering op de vrouw voor de helft van het door hem voldane bedrag aan hypotheekrente van € 9.855,28, zijnde € 4.927,64. Het verzoek van de man op dit punt wordt toegewezen. Daarnaast zal het hof bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte dient te worden gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsdeel van de onroerendezaakbelasting, tot de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan een derde, dan wel aan een van beide partijen is toegedeeld (rov. 3.9.4.3);

(6) vergoedingsrecht: het hof wijst het verzoek van de man af; dat de man een geldbedrag van fl. 21.500,-- onder uitsluitingsclausule heeft geërfd brengt nog niet mee dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. De man heeft ook niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht (rov. 3.9.5.3).

Thans liggen nog voor:

- het te verevenen pensioen (grieven 10 en 11 principaal hoger beroep);

- de waarde van de aandelen [de BV] (grief 7 principaal hoger beroep);

- de kosten van het deskundigenonderzoek.

Het hof zal deze onderwerpen hierna bespreken.

Verevening pensioen (grieven 10 en 11 principaal hoger beroep)

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar pensioenaanspraak afgewezen. Daartegen richten zich de grieven 10 en 11. Het hof heeft eerst een tussenbeschikking gegeven op 22 september 2016 waarin het hof heeft overwogen met het oog op de verevening van het pensioen voornemens te zijn een deskundige te benoemen. De deskundige is bij tussenbeschikking van 15 december 2016 benoemd. Bij tussenbeschikking van 9 mei 2019 heeft het hof de vragen aan de deskundige nader gespecifieerd. De deskundige heeft op 7 augustus 2019 een tweede conceptrapport aan partijen verstrekt.

Na de tussenbeschikking van 22 september 2016 hebben partijen gedurende langere tijd een minnelijke regeling beproefd, zonder het gewenste resultaat.

Het hof heeft daarna nog tussenbeschikkingen gegeven over de pensioenverevening op 24 januari 2019 en op 9 mei 2019. De kwestie van de pensioenverevening is vervolgens aan de orde gekomen bij de mondelinge behandeling op 11 maart 2020. Partijen zijn gedurende de procedure in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan te passen, eerst aan HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693 en vervolgens aan HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276. Het debat dat ziet op de pensioenverevening heeft zich aldus voortgezet en het is met inachtneming daarvan dat het hof thans zal beslissen over de verevening van het pensioen.

De deskundige heeft in zijn tweede conceptrapport van 7 augustus 2019 de omvang van de pensioenaanspraak per 3 november 2014 in [de BV] berekend op € 19.194,-- voor het ouderdomspensioen en op € 13.436,-- voor het nabestaandenpensioen.

Het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak bedraagt volgens de deskundige op 3 november 2014 € 9.597,-- voor het voorwaardelijk ouderdomspensioen ingaande bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de man en € 13.436,-- voor het bijzonder nabestaandenpensioen.

De commerciële waarde per 3 november 2014 heeft de deskundige berekend op € 301.024,-- (ouderdomspensioen) en € 109.536,-- (nabestaandenpensioen), derhalve in totaal € 410.560,-. Indien de huidige marktrente (per datum 31-7-2019) tot uitgangspunt moet worden genomen, bedraagt de commerciële waarde € 425.002,-- (ouderdomspensioen) en € 165.144,-- (nabestaandenpensioen), derhalve in totaal € 590.146,--.

De vrouw heeft na de tussenbeschikking van 9 mei 2019 en in reactie op het tweede conceptrapport van de deskundige van 7 augustus 2019 het volgende aangevoerd.

Het rapport en de bijlagen van de deskundige worden in zijn geheel meegenomen of geheel niet. De man lijkt alleen datgene uit het onderzoek te willen gebruiken wat hem uitkomt. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 volgt dat moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak en de marktrente op het moment van afstorting. Onjuist is dat verzekeraars niet meer bereid zijn om mee te werken aan het afstorten van pensioenverplichtingen. De vrouw verwijst naar de door haar overgelegde offerte van Allianz. [de BV] heeft een pensioentoezegging gedaan en dan dient [de BV] ook over voldoende kapitaal te beschikken om die toezegging te kunnen nakomen. Mocht afstorting van pensioenrechten niet langer mogelijk zijn, dan dient dit voor risico van de man te komen, nu hij veel tijd heeft genomen om het concept-rapport van de deskundige te bekritiseren.

De vrouw heeft de (BV van de) man in 2019 diverse malen verzocht om tot afstorting over te gaan. Het is aan de man te wijten als dit nu niet meer zou kunnen. Vooroverleg met de fiscus over afstorting bij een pensioenverzekeraar is wenselijk om geen fiscale risico’s te lopen. De pensioenvoorziening kan nog steeds worden omgezet in een oudedagsvoorziening. De man is dan wel verplicht om te compenseren voor het doen van afstand van de opgebouwde pensioenrechten van de vrouw. De afgelopen jaren zijn aanzienlijke kosten ten laste van [de BV] gebracht, welke feitelijk privékosten betroffen. Het gaat hier om de auto en de advieskosten. Deze laatste houden vermoedelijk verband met de echtscheidingsprocedure en alle hiermee verband houdende (externe) adviseurs die de man heeft benaderd en hun rapportages, die zijn ingebracht naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige. De man wil de vrouw nu ook voor de helft van die kosten laten meebetalen.

De vrouw kan instemmen met het uitgebrachte concept-rapport van de deskundige.

Het ouderdomspensioen bedraagt per 3 november 2014 minimaal € 20.611,--, het (bijzonder) partnerpensioen bedraagt minimaal € 12.025,-- op jaarbasis. Waarschijnlijk zijn de aanspraken hoger en is in 2013 en/of 2014 nog pensioen opgebouwd. De commerciële waarde kan worden bepaald op basis van de Benaderde Marktwaardemethode. Er dient rekening te worden gehouden met een vaste indexatie van 2%. Per 1 september 2019 bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken opgebouwd ultimo 2012 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.226,--. Niet is onderzocht of het met de aanwezige activa in [de BV] en een aanvullende zekerheidstelling, zoals het aandeel van de man in de echtelijke woning, mogelijk is om de aanspraken in 2014 af te storten. Die kans was volgens de vrouw groter omdat de rente destijds hoger was en er meer activa in [de BV] aanwezig waren. Zonder extra te lenen kon toen 79% van het totale pensioen worden afgestort. De aanspraak van de vrouw was volledig. Voor de betaalbaarheid moet volgens vaste jurisprudentie worden getoetst per 3 november 2014 (en niet per september 2019 of heden). De overdrachtswaarde dient te worden bepaald op het moment van overdracht. Er is geen reden dat het pensioen alleen zuiver blijft indien [de BV] de pensioenuitvoerder blijft voor de aanspraak die toekomt aan de vrouw.

De vrouw wil zelf een BV oprichten die pensioenuitvoerder wordt van de verevende (of geconverteerde) pensioenaanspraken die zijn opgebouwd in [de BV] . Voor de overdrachtswaarden worden de door de fiscus aangegeven rekenregels gehanteerd. Naar redelijkheid en billijkheid past conversie in plaats van verevening beter bij partijen.

Bij brief van 19 oktober 2020 heeft de vrouw een rapport van de door haar geraadpleegde deskundige [deskundige 3] overgelegd.

De man heeft na de tussenbeschikking van 9 mei 2019 en in reactie op het tweede conceptrapport van de deskundige van 7 augustus 2019 nog het volgende aangevoerd.

Uit de rapporten van de door de man ingeschakelde deskundigen blijkt dat afstorten van het aandeel van de vrouw in de door hem in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken niet meer mogelijk is omdat professionele verzekeraars deze faciliteit niet meer aanbieden. Daardoor zijn bedragen waartegen pensioenaanspraken kunnen worden afgestort niet meer voorhanden, althans niet meer bepaalbaar.

Het ouderdomspensioen bedraagt per 3 november 2014 € 20.611,-- en het (bijzonder) partnerpensioen € 12.025,-- bruto op jaarbasis. Bij de berekening van de commerciële waarde dient rekening te worden gehouden met een vaste indexatie van 2%.

Per 1 september 2019 bedroeg de totale commerciële waarde van de pensioenaanspraken € 909.000,-- en het benodigde kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.000,-. Per 3 november 2014 was het kapitaal onvoldoende om het aandeel van de vrouw berekend per 1 september 2019 af te storten.

De fiscale aspecten bij vrijgeven van pensioenaanspraken vanwege het niet mee (kunnen) geven van voldoende dekking zijn verstrekkend en dienen steeds in acht genomen te worden.

Één van de fiscale gevolgen van gedeeltelijk afstorten zou zijn een belastingheffing van afgerond 72% over de gehele commerciële waarde van de pensioenaanspraak. De rente is na 1 september 2019 gedaald en daarom zal de commerciële waarde verder zijn gestegen. Het besluit om de pensioenvoorziening in eigen beheer om te zetten in een oudedagsvoorziening had uiterlijk 31 december 2019 moeten worden genomen en kon alleen met instemming van beide partijen. De uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020 is in deze zaak niet van belang, nu afstorting niet meer mogelijk is. Afstorting van pensioenaanspraken dient te geschieden tegen de commerciële waarde per datum van afstorten. Dat is ook de benaderingswijze van de belastingdienst en is ook terug te vinden in de jurisprudentie en literatuur. Gedeeltelijk afstorten vormt een (wettelijk verboden) prijsgeven van pensioenaanspraken. Bovendien is afstorten inmiddels zo duur dat het pensioenkapitaal direct grotendeels zou verdampen.

De offerte van Allianz waarnaar de vrouw verwijst is geen vorm van afstorten van pensioenaanspraken in eigen beheer. Het gaat om een ander product en gaat fiscaal tot ongewenste resultaten leiden (afkoop). Het is een beleggingsproduct waarvan de uitkomst onzeker is.

Er is sprake van een forse onderdekking in [de BV] . Deze is door de dalende marktrente alleen nog maar toegenomen. De middelen ontbreken en afstorting brengt de continuïteit van [de BV] in gevaar en holt de pensioenaanspraken van de man volledig uit. Bij onderdekking moet “het tekort” in beginsel worden gedeeld (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693).

Onjuist is dat de man aanzienlijke bedragen aan [de BV] zou onttrekken.

Bij brief van 1 november 2020 heeft de man een rapport van deskundige [deskundige 2] ingebracht. Hierin reageert [deskundige 2] op het door de vrouw overgelegde rapport van [bedrijf 2] . Kort gezegd, stelt [deskundige 2] dat het rapport van [bedrijf 2] niet objectief is, dat er gebruik wordt gemaakt van veronderstellingen en onjuiste (doel)interpretaties, voldoende en begrijpelijke motiveringen ontbreken en de man van van alles wordt beschuldigd. [bedrijf 2] erkent dat afstorten van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak van de man (verevening) niet meer mogelijk is. [bedrijf 2] wil daarom op een onmogelijke wijze de (pensioen)aanspraken en wettelijke kaders wijzigen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop hetgeen de Hoge Raad over het pensioen in eigen beheer heeft overwogen in zijn beschikking van 14 februari 2020:

“3.1.2 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Ook voor de aanspraak op partnerpensioen is aansluiting gezocht bij het tijdstip van scheiding (art. 3a Wvps). Hieruit volgt dat het tijdstip van echtscheiding bepalend is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.

Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.”

Naar het tijdstip van de echtscheiding (3 november 2014) dient dus te worden bepaald wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde (de vrouw) en de commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door [de BV] .

Partijen verklaren thans beiden dat het ouderdomspensioen per 3 november 2014 (minimaal) € 20.611,-- bedraagt, dat de aanspraak van de vrouw op (voorwaardelijk) ouderdomspensioen € 10.305,50 bedraagt (rapporten van [deskundige 1] , [deskundige 3] en [deskundige 2] ) en het (bijzonder) partnerpensioen (minimaal) € 12.025,--, (beide op jaarbasis). Het hof gaat daarom uit van voorgaande bedragen. Uit het rapport van [deskundige 3] van [bedrijf 2] d.d. 15 oktober 2020 zou kunnen worden opgemaakt dat de aanspraak van de vrouw mogelijk hoger zou zijn, maar de advocaat van de vrouw heeft onvoldoende duidelijk gemaakt hoeveel hoger, noch het standpunt betrokken dat van dit (onbepaalde) hogere bedrag zou moeten worden uitgegaan, zodat het hof aan dit mogelijk hoger zijn van de aanspraak van de vrouw verder voorbij gaat.

Volgens de vrouw bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken per 1 september 2019 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten € 576.226,--.

Volgens de man bedraagt de commerciële waarde van de pensioenaanspraken per 1 september 2019 (afgerond) € 909.000,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten (afgerond) € 576.000,--.

De verschillen tussen de door partijen genoemde bedragen zijn verwaarloosbaar klein en lijken vooral veroorzaakt door afronding, zodat daaraan redelijkerwijs moet worden voorbijgegaan. De commerciële waarde per 1 september 2019 bedraagt aldus € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,-- .

Uit de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 volgt dat de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting door [de BV] . Bij geschil over de hoogte van de commerciële waarde waarbij aan de rechter wordt verzocht dit geschilpunt te beslechten, zoals hier, gaat de beslissing over die hoogte noodzakelijkerwijs vooraf aan de feitelijke afstorting, die daarna nog plaats moet hebben. Partijen hebben het hof voorts niet, althans niet toereikend geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd en wat deze dan thans zou bedragen. Evenmin hebben partijen het hof verzocht de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, in het bijzonder op een latere datum, dichter gelegen bij het tijdstip van afstorting. Het hof zal dan ook, mede gelet op praktische uitvoerbaarheid van de beslissing van het hof, uitgaan van de op die datum (1 september 2019) genoemde waarde, te weten € 576.226,---.

Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in [de BV] om én de commerciële waarde van het aandeel van de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten, én voldoende kapitaal in [de BV] achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken.

De Hoge Raad overwoog in zijn beschikking van 14 februari 2020, namelijk als volgt:

“3.2. Indien op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.

Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.”

Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting van de pensioenaanspraken moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding, te weten 3 november 2014. Het moment waarop dit moet worden beoordeeld is, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, het moment van afstorting: dán moet worden beoordeeld of er (on)voldoende kapitaal aanwezig is.

Door de man is aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in [de BV] aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw van € 576.226,-- af te kunnen storten. De vrouw heeft dit betwist. Eveneens heeft de vrouw betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Dit betekent dat de man, gelet op de hiervoor aangehaalde overweging van de Hoge Raad zijn stelling dat er geen kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen, aannemelijk dient te maken.

Op 11 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling met partijen plaatsgevonden. Daarbij zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten aan te passen aan de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020. Het hof heeft de man vanwege deze beschikking en juist ook met het oog op het punt waar het hier om gaat (de afstorting) gevraagd om overlegging van de jaarstukken over het jaar 2019. De man heeft daarop geantwoord dat deze nog niet beschikbaar waren. Ook nadien heeft de man nagelaten deze jaarstukken in te dienen, terwijl hij daartoe wel de mogelijkheid heeft gehad (het V8-formulier van 2 november 2020 dat vlak voor de zitting is ingediend, is bijvoorbeeld ook nog toegelaten). Dat op deze datum (2 november 2020) nog steeds geen jaarstukken over 2019 beschikbaar zouden zijn, heeft de man niet gesteld. In zoverre heeft de man zijn door de vrouw betwiste standpunt dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt, laat staan van elders verkregen, onvoldoende onderbouwd. Andere verificatoire stukken die duidelijkheid zouden kunnen verschaffen over de mogelijkheid tot afstorting ontbreken eveneens: bijvoorbeeld belastingaangiftes/aanslagen (2019) of een kasstroomoverzicht 2019. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal was of dat de benodigde liquide middelen niet konden worden vrijgemaakt of van elders verkregen. Aldus dient er vanuit te worden gegaan dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting.

Het hof zal bepalen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw ad € 576.226,-- Deze verplichting vindt haar grondslag in de redelijkheid en billijkheid, zoals nader omschreven door de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 februari 2020. Deze aldus op de man rustende verplichting brengt voor hem mee dat, in het geval een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in [de BV] niet tot de mogelijkheden behoort, hij een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings-)product dient aan te schaffen en daartoe zo spoedig mogelijk een overeenkomst dient aan te gaan met de aanbieder van dat product. De vrouw heeft verzocht hieraan een dwangsom te verbinden. Het hof zal die dwangsom toewijzen als nader in het dictum omschreven.

Uit het voorgaande volgt dat grieven 10 en 11 in principaal hoger beroep slagen. Hetgeen de man in eerste aanleg heeft aangevoerd over het pensioen, leidt niet tot een ander oordeel.

Waarde aandelen [de BV] (grief 7 in principaal hoger beroep)

De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de aandelen [de BV] geen waarde dient te worden toegekend. De vrouw is van die beslissing in hoger beroep gekomen.

De man stelt dat de waarde van de aandelen [de BV] nihil is (brieven man 29 oktober 2019, 2 maart 2020 en 29 juni 2020) omdat de pensioenverplichting van [de BV] haar middelen te boven gaat (ongeacht welke waarderingsmethode wordt toegepast). Uit alle pensioenberekeningen blijkt dat – zou afstorten van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken nog mogelijk zijn geweest – veel meer geldmiddelen nodig zijn geweest dan [de BV] aan eigen vermogen heeft of ooit heeft gehad.

De vrouw sluit zich aan bij het tweede concept-deskundigenbericht (brief vrouw 17 juni 2020).

Het hof heeft in de tussenbeschikking van 24 januari 2019 over de waardepeildatum het volgende overwogen:

“De redelijkheid en billijkheid (nu het enkel de man was die de onderneming heeft gedreven – en voortgezet) brengen mee dat met het oog op de verdeling voor de waardering van de aandelen van die datum (de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap [29 maart 2013]) moet worden uitgegaan).

In de tussenbeschikking van 22 september 2016 heeft het hof over de waardering(smethode) per die datum het volgende overwogen:

“Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen van [de BV] BV (hierna [de BV] ) kunnen worden toegedeeld aan de man. Partijen verschillen echter van mening over de waarde van de aandelen waartegen toedeling aan de man kan plaatsvinden.

Allereerst stelt het hof vast dat partijen het er over eens zijn dat op basis van waardering door middel van de Discounted Cash Flow-methode, de waarde van de aandelen in [de BV] nihil is. De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de liquidatiewaarde van de onderneming.

Nu de man in 2012 een bescheiden omzet heeft gerealiseerd in [de BV] , terwijl hij in 2013 en 2014 in het geheel geen omzet heeft gerealiseerd, terwijl de man ten tijde van de zitting bij dit hof (in 2015) nog steeds geen omzet had gerealiseerd, is het hof met de vrouw van oordeel dat in dit geval uitgegaan dient te worden van de liquidatiewaarde van de onderneming. Het hof is voornemens om ten behoeve van de waardering van de aandelen een deskundige te benoemen ter vaststelling van de liquidatiewaarde van [de BV] . Het hof overweegt daarbij dat de liquidatiewaarde vastgesteld moet worden rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, en verwijst voor het te mogelijk te gelasten deskundigenonderzoek voorts nog naar rov. 3.9.3.4, hieronder.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.”

Peildatum waardering

In het tweede concept-deskundigenbericht van 7 augustus 2019 (p. 2, p. 3 en 11) stelt de deskundige vast dat partijen het erover eens zijn dat voor de berekening van de waarde van de aandelen, niet moet worden uitgegaan van 29 maart 2013 (datum indiening verzoek tot echtscheiding), maar van 31 december 2012. Partijen hebben in hun reacties op dit tweede concept-deskundigenbericht tegen deze vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof zal uitgaan van deze datum (31 december 2012).

Hierbij zij het volgende opgemerkt. Zoals het hof hiervóór al heeft overwogen, dient de liquidatiewaarde van [de BV] vastgesteld te worden “rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw” of zoals het hof dit heeft overwogen in zijn beschikking van 9 mei 2019: rekening houdende “met de waardedaling van de aandelen als gevolg van de externe uitvoering van de pensioenrechten van de vrouw ten laste van het eigen vermogen van [de BV] BV”. De vereveningsperiode of het vereveningstijdvak eindigt namelijk niet op 29 maart 2013 noch op 31 december 2012, maar pas per datum einde huwelijk (3 november 2014). Partijen hebben het hof niet verzocht van deze beslissingen (inzake het rekening houden met de afstorting) terug te komen en het hof volhardt in zijn beslissing dienaangaande.

In de berekening van de waarde van de aandelen per 31 december 2012 dient daarom te worden verdisconteerd de op die datum redelijkerwijs te verwachten wijziging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op 3 november 2014. (In die zin ook de reactie van de man op het tweede concept-deskundigenbericht, rapport [Accountants- en Belastingadvieskantoor] , pt. 122). Vanaf die datum kan immers ook pas worden afgestort. Van enige eerdere (gedeeltelijke) afstorting of afspraak van partijen daaromtrent is niet gebleken. In de keuze van partijen voor 31 december 2012 als datum voor waardering van de aandelen in [de BV] , kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook geen afstand door de vrouw worden gezien van haar aanspraak op pensioenverevening over de periode van 31 december 2012 tot 3 november 2014. Het hof zal op deze verdiscontering hieronder nader ingaan.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat [de BV] is opgericht tijdens het huwelijk (in 2003), zodat er geen voorhuwelijks pensioen in [de BV] is opgebouwd, dat buiten de verevening zou moeten blijven.

Waarderingsmethode

Partijen hebben het hof niet verzocht om terug te komen van de bindende eindbeslissing dat het voor de vaststelling van de waarde van de aandelen gaat om de liquidatiewaarde van [de BV] . De reacties van de man zien ook uitdrukkelijk op de “liquidatiewaarde van de aandelen [de BV] ” (brief 2 maart 2020, p. 1, pt. 1) en “liquidatiewaarde [de BV] ” (brief 2 maart 2020, p. 2). Het hof ziet ook ambtshalve geen reden van de bedoelde bindende eindbeslissing terug te komen.

Per 31 december 2012 kent de balans van [de BV] (pd hb deel I, prod. 10 en reeds brief man d.d. 18 juni 2015, prod. 1) de volgende, hier relevante, posten:

De commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de man en de vrouw per 31 december 2012 bedraagt volgens het tweede concept-deskundigenbericht, bij afstorting op die datum, in totaal € 410.560,-- (p. 10). De vrouw sluit zich hierbij aan. De liquidatiewaarde kan dan worden gesteld op (eigen vermogen ad € 248.209 + de reeds getroffen voorziening ad € 175.889) -/- commerciële waarde ad € 410.560 =) € 13.538,--.

Echter, zoals het hof hiervoor overwoog, dient bij de berekening van de waarde van de aandelen per 31 december 2012 te worden verdisconteerd de op die datum redelijkerwijs te verwachten wijziging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op 3 november 2014. (Het tweede concept-deskundigenbericht gaat eraan voorbij dat de vereveningsperiode of het vereveningstijdvak niet op 31 december 2012 eindigt, maar pas per datum einde huwelijk (3 november 2014)). Reeds op 31 december 2012 was er voor de marktrente al langere tijd sprake van een dalende trend, die zich overigens ook daadwerkelijk heeft doorgezet. De vrouw erkent dit laatste zelf ook. De door haar ingeschakelde deskundige [deskundige 3] heeft de commerciële waarde van de totale pensioenvoorziening per 3 november 2014 zelfs berekend op € 569.471,-- (rapport d.d. 15 oktober 2020 overgelegd bij de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 19 oktober 2020). Het hof acht het gelet hierop aannemelijk dat op 31 december 2012 redelijkerwijs een zodanige stijging van de commerciële waarde van de pensioenaanspraken viel te verwachten dat deze de pensioenvoorziening ad € 175.889,-- plus het eigen vermogen ad € 240.677,-- overtrof, of in ieder geval daaraan gelijk was (dus € 416.566,-- beliep). Daardoor bedraagt de liquidatiewaarde nihil.

De vrouw stelt nog wel dat dat:

“er in de afgelopen jaren aanzienlijke kosten ten laste van de B.V. zijn gebracht welke feitelijk privé kosten betroffen. Het gaat dan om de auto die niet voor de BV. wordt gebruikt en de hoge advieskosten

welke vermoedelijk kosten zijn in verband met de echtscheidingsprocedure en alle hiermee verband houdende (externe) adviseurs die de man heeft ingehuurd en die zijn ingebracht naar aanleiding van het concept rapport van de heer Van Steensel”, (brief vrouw 17 juni 2020).

De vrouw bedoelt hier kennelijk mee dat deze kosten niet in mindering mogen strekken op het eigen vermogen van de BV, maar daarvoor had de vrouw duidelijk moeten maken hoe hoog die kosten zijn en met name ook dat dit kosten zijn die vóór de peildatum (31 december 2012) zijn gemaakt. Het hof verwerpt dit betoog van de vrouw dan ook.

Het hof heeft weliswaar in zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 overwogen dat de grief van de vrouw slaagt, maar daarmee heeft het hof slechts bedoeld dat juist is het standpunt van de vrouw dat de liquidatiewaarde van [de BV] moet worden vastgesteld (en dus anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de aandelen [de BV] niet moeten worden gewaardeerd met toepassing van de zogenoemde discounted cash flow methode). Daarmee heeft het hof toen dus nog niet beslist op het verzoek van de vrouw, dat zij recht heeft op vergoeding door de man van de helft van de waarde van die aandelen. Uit hetgeen zojuist werd overwogen, volgt dat grief 7 in principaal hoger beroep faalt en dat het verzoek van de vrouw onder d. van het beroepschrift (te bepalen dat de aandelen in [de BV] moeten worden gewaardeerd op € 74.000,-- en dat de vrouw recht heeft op vergoeding van de helft van deze waarde) wordt afgewezen.

Kosten deskundigenonderzoek

De deskundige heeft voor het door hem uitgevoerde deskundigenonderzoek een bedrag van € 23.443,45 in rekening gebracht (factuur 3946 d.d. 3 december 2019). De man heeft bezwaar gemaakt tegen de factuur.

De vrouw stelt dat de vertraging die in het onderzoek van de deskundige is opgetreden met name is veroorzaakt doordat de man diverse malen lange uitstellen vroeg om te reageren, zelf te laat stukken heeft overgelegd en na de afronding van het concept rapport van 7 augustus 2019 wederom de deskundige met pakken papier en nieuwe inzichten bestookte. De hoge kosten zijn dan ook grotendeels door de man veroorzaakt.

De man stelt dat de deskundige niet heeft voldaan aan zijn opdracht alleen al omdat hij zich heeft teruggetrokken en geen rapport heeft ingediend. Daarnaast is het concept rapport ondeugdelijk en onbruikbaar gebleken. Daarbij komt dat reeds ten tijde van de aanvaarding van de opdracht door de deskundige vast stond dat afstorten van in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken niet meer mogelijk was omdat de toegestane, professionele verzekeraars dat niet meer doen. De verrichte werkzaamheden zijn dan ook zinloos en dienen voor rekening van de deskundige te blijven.

Het hof overweegt als volgt.

Bij tussenbeschikking van 20 april 2017 is het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 9.250,-- inclusief BTW bepaald. Bij tussenbeschikking van 19 april 2018 is op verzoek van de deskundige bepaald dat een aanvullend voorschot voor de kosten van de deskundige dient te worden voldaan van € 5.250,-- inclusief BTW.

Nadien heeft de deskundige niet meer om een aanvullend voorschot verzocht. In totaal is een voorschot van € 14.500,-- inclusief BTW voldaan.

De deskundige heeft een eindnota ingediend ten bedrage van € 23.443,--.

Het hof zal de totale kosten van het deskundigenonderzoek begroten met inachtneming van de door de deskundige ingediende eindnota en de hiervoor genoemde reacties van partijen.

Onder punt 140 van de Leidraad deskundigen civiele zaken (hierna: de Leidraad) is bepaald dat de deskundige tijdens het onderzoek in het oog houdt of het voorschotbedrag wordt overschreden. Dreigt dit te gebeuren, dan is het volgens de Leidraad raadzaam het onderzoek tijdelijk te onderbreken, een schriftelijk verzoek om een aanvullend voorschot te vragen en te wachten op bericht dat het onderzoek kan worden voorgezet. Het hof is van oordeel dat het, mede gelet op punt 140 van de leidraad, op de weg van de deskundige had gelegen om oog op het voorschotbedrag te houden en indien nodig (nogmaals) een aanvullend voorschot te vragen. Nu de deskundige geen nader voorschot heeft gevraagd dient de eindnota, mede gelet op de omvang daarvan in relatie tot het voldane voorschot, voor zover deze het voorschot van € 14.500,-- inclusief BTW te boven gaat buiten beschouwing te blijven.

Daarnaast is gebleken dat de deskundige de opdracht heeft teruggegeven voordat het onderzoek volledig was afgerond. Bij brief van 21 november 2019 heeft de deskundige aangegeven dat de pensioendeskundige die hem bijstaat, mevrouw mr. [pensioendeskundige] , wegens persoonlijke omstandigheden niet in staat is op de reacties van partijen te reageren en dat zij genoodzaakt is zich terug te trekken, zodat de deskundige niet in staat is zijn definitieve rapport aan te reiken waarin wordt ingegaan op de reacties van partijen.

Onder punt 65 van de Leidraad is geregeld dat zodra de deskundige de opdracht heeft aanvaard, deze verplicht is het onderzoek te verrichten en daarvan verslag uit te brengen. Na de aanvaarding van de benoeming kan alleen nog in bijzondere omstandigheden en na overleg met de Contactpersoon de opdracht voortijdig worden beëindigd.

Bij tussenbeschikking van 15 december 2016 is mr. G.J. Vossestein tot raadsheer-commissaris benoemd tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft. De deskundige heeft de opdracht zonder overleg met de raadsheer-commissaris teruggegeven, hetgeen in strijd is met de Leidraad. Dat de door de deskundige zelf ingeschakelde pensioendeskundige zich heeft teruggetrokken betekent naar het oordeel van het hof bovendien niet, zonder nadere toelichting, die de deskundige daaromtrent niet heeft gegeven, dat de deskundige het onderzoek niet zou kunnen afronden. Het stond hem immers vrij om een andere pensioendeskundige in te schakelen.

Aldus heeft de deskundige zijn opdracht niet vervuld met inachtneming van de Leidraad.

Omdat de deskundige wel twee conceptrapportages heeft opgesteld en daarvoor werkzaamheden heeft verricht die deels bruikbaar zijn gebleken in deze zaak, (partijen sluiten voor de omvang van de aanspraak op en nabij aan bij de berekening van de deskundige) ziet het hof wel aanleiding om een deel van de door de deskundige gemaakte kosten te vergoeden. Het hof begroot de kosten van het deskundigenonderzoek in redelijkheid op € 7.250,--. Dit bedrag zal aan de deskundige worden uitbetaald. Partijen dienen ieder de helft van deze kosten de dragen, ofwel ieder een bedrag van € 3.625,--. De man heeft reeds een bedrag voldaan van € 9.875,-- (€ 4.625,-- + € 5.250,--), zodat aan hem een bedrag van € 6.250,-- (€ 9.875,-- - € 3.625,--) zal worden teruggestort. Het voorschot van de vrouw is voorlopig voor rekening van ’s Rijks kas gekomen. Dat betekent dat de vrouw nog een bedrag van € 3.625,-- aan de griffier van het hof dient te betalen.

Proceskosten

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2014, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking op onderdelen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 juli 2014, heeft de man verzocht de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen als ongegrond en onbewezen.

Tevens heeft de man hierbij incidenteel appel ingesteld en verzocht:

Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 9 september 2014, heeft de vrouw – naar het hof begrijpt – verzocht het incidenteel appel van de man af te wijzen.

De hierna te noemen [jongmeerderjarige] , die op [geboortedatum] 2015 jongmeerderjarige is geworden, heeft een procesvolmacht voor de vrouw overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juli 2015.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

Het hof heeft de jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die ter griffie is ingekomen op 16 juni 2015. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

Partijen zijn op 22 maart 1991 te [plaats] gehuwd in gemeenschap van goederen.

Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:

- [jongmeerderjarige] (hierna: [jongmeerderjarige] ), op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats]

- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] ;

- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] .

[jongmeerderjarige] woont bij de vrouw. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.

Op 29 maart 2013 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend.

Bij (deel)beschikking van 25 februari 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant daarop de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald:

Partijen kunnen zich op onderdelen met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

De vrouw heeft in haar principaal appel elf grieven gericht tegen de beschikking waarvan beroep. De man heeft in zijn incidenteel appel geen grieven gericht tegen de bestreden beschikking, maar een aantal verzoeken geformuleerd.

De grieven van de vrouw en de verzoeken van de man zien op de volgende onderwerpen:

Het hof zal de onderwerpen hierna bespreken.

De echtscheiding (grief 1 principaal appel)

De rechtbank heeft tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.

De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken. De vrouw voert daartoe aan dat zij op basis van het bepaalde in artikel 826 Rv er financieel belang bij heeft dat de echtscheiding nog niet wordt uitgesproken.

De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de vrouw misbruik van recht maakt door te appelleren tegen de echtscheiding, nu zij in eerste aanleg daartoe zelf heeft verzocht.

Het hof overweegt als volgt.

Nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, heeft de vrouw geen belang meer bij bespreking van haar grief.

De gebruiksvergoeding (grief 2 principaal appel)

De rechtbank heeft bepaald dat de vrouw voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning met ingang van 29 maart 2013 als redelijke gebruiksvergoeding een bedrag van € 197,50 per maand aan de man verschuldigd is.

De vrouw is het met dit oordeel niet eens en voert daartoe het volgende aan.

Het beroep van de man op toepassing van artikel 3:169 BW is – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De beslissing van de rechtbank dat de man per maand slechts € 17,- per kind behoeft bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, heeft tot gevolg dat de kosten van de kinderen uitsluitend voor rekening en risico komen van de vrouw. In de praktijk betekent dit dat de vrouw als enige moet interen op haar vermogen om de kosten van de kinderen enigszins op te vangen. Het oordeel van de rechtbank dat de vrouw een gebruiksvergoeding moet betalen betekent dat de vrouw óf nog meer moet interen op haar vermogen, óf nog minder te besteden heeft ten behoeve van de kinderen. Voorts heeft de beslissing van de rechtbank inhoudende dat de man niet tot afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw hoeft over te gaan, er ook niet toe geleid dat hij aan de vrouw een gebruiksvergoeding zou moeten betalen over het genot dat de man geniet van de pensioenaanspraak van de vrouw.

De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Naar de mening van de man ziet de gebruiksvergoeding op het gederfd genot en gebruik door de man van zijn aandeel in de woning. Dat staat los van de alimentatie.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van artikel 3:169 BW kan een gebruiksvergoeding door de man worden gevorderd. Deze gebruiksvergoeding strekt ertoe de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de andere deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen. De deelgenoot die het goed exclusief gebruikt is de andere deelgenoot slechts een gebruiksvergoeding verschuldigd voor het genot en het rendement dat de andere deelgenoot over zijn aandeel mist.

Met de vrouw, acht het hof het echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die ook de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheerst, artikel 3:166 lid 3 BW) dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Gebleken is dat de vrouw (grotendeels) alle kosten voor de kinderen voor haar rekening moet nemen, nu de man (hetgeen door hem ook niet is betwist) aan de vrouw maar een zeer geringe bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen voldoet. Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich dat in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw, die, zoals hiervoor overwogen, beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid, van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij een gebruiksvergoeding moet betalen aan de man. Dit klemt temeer nu ook de kinderen van partijen nog in de woning wonen. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.

Kinder- en partneralimentatie (grief 3 tot en met 6 principaal appel)

Ingangsdatum

De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, te weten 3 november 2014, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.

Kinderalimentatie

Behoefte kinderen

De behoefte van de kinderen ad € 308,- per kind per maand is in hoger beroep niet in geschil.

Draagkracht

Beoordeeld dient te worden in welke verhouding het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld.

Het hof volgt ook in dit opzicht de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen, zoals deze vanaf 1 april 2013 luidt, inhoudende dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht. Het bedrag aan draagkracht voor inkomens vanaf een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 1.500,- wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 860,-)]. Indien recht bestaat op fiscaal voordeel in verband met de persoonsgebonden aftrekpost levensonderhoud kinderen, dient de draagkracht met dit bedrag te worden verhoogd. Voor inkomens met een netto besteedbaar inkomen lager dan € 1.500,- zijn vaste bedragen per categorie van toepassing, volgens de gepubliceerde tabellen.

Draagkracht vrouw

Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw thans geen, dan wel geen substantieel, inkomen genereert, zodat het hof, evenals de rechtbank, aan de vrouw een maximale draagkracht toekent van € 50,- per maand.

Draagkracht man

3.8.5.1. De rechtbank heeft aan de man een maximale draagkracht toegekend van € 50,- per maand en bepaald dat hij met een bedrag van € 50,- per maand, zijnde (afgerond) € 17,- per kind per maand, dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

3.8.5.2. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man geen draagkracht heeft. In de beschikking voorlopige voorzieningen van 6 maart 2013 heeft de rechtbank in de ogen van de vrouw terecht en op goede gronden geoordeeld dat de man in 2013 in staat moet worden geacht, gelet op zijn opleiding, ervaring en achtergrond, om naast zijn levensloopuitkering van € 52.514,- een aanvullend inkomen te genereren van ten minste € 23.000,- per jaar. Ook thans moet de man in staat worden geacht een inkomen te genereren van ten minste € 75.000,- op jaarbasis. Volgens de vrouw kan het niet anders dan dat de man inkomen genereert. Voor haar staat vast dat de man ten minste drie dagen per week werkt bij [bedrijf 1] te [plaats] . Daarnaast is de man op projectbasis werkzaam bij [bedrijf 2] waar hij wordt ingeschakeld voor het geven van fiscaal juridische adviezen. Voor zover de man daadwerkelijk geen inkomen geniet, is de vrouw van mening dat van de man verwacht mag worden dat hij inteert op zijn vermogen.

3.8.5.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden.

3.8.5.4. Het hof overweegt als volgt.

Anders dan de vrouw is het hof, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank die het hof overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat de man thans niet de draagkracht heeft om een hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te kunnen voldoen dan € 50,- per maand. In aanvulling op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen, overweegt het hof nog het volgende.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man een uitgebreide toelichting gegeven op zijn sollicitatieactiviteiten. Gebleken is dat de man vanaf 2012 druk doende is met solliciteren en dat hij staat ingeschreven bij meerdere werving- en selectiebureaus. Tot op heden heeft dit nog niet geleid tot een dienstverband. Het hof gaat er echter van uit dat dit binnen drie maanden na heden (bij die termijn heeft het hof in aanmerking genomen dat er geruime tijd is verstreken sinds de mondelinge behandeling, omdat partijen nadien lange tijd in onderhandeling waren om tot overeenstemming te komen), wel het geval zal zijn, waarbij het hof van partijen verwacht dat zij met behulp van hun advocaten in goed onderling overleg zelf zullen uitrekenen wat ieders eigen aandeel in de kosten van de kinderen zal zijn.

Voorts is ter zitting in hoger beroep nog ter sprake gekomen dat de man in de afgelopen periode te kampen heeft gehad met psychische problemen. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de man in zijn inkomen had kunnen voorzien door een beroep te doen op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en dat nu hij dit niet heeft gedaan dit voor zijn eigen rekening en risico dient te komen, is het hof van oordeel dat, in het licht van hetgeen de man dienaangaande heeft verklaard (onder meer dat hij bang was daardoor geen ander werk te kunnen vinden, alsook de angst dat de vrouw daarmee bevestigd zou worden in haar overtuiging dat de man ‘gestoord’ zou zijn), het de man vrij stond om de keuze te maken om geen beroep te doen op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Ook in het door de vrouw gestelde uitgavenpatroon van de man ziet het hof geen aanleiding om anders te beslissen dan de rechtbank. De man heeft voldoende gemotiveerd betwist dat aan zijn zijde sprake zou zijn van exorbitante uitgaven. Dat de man in een BMW rijdt, maakt dit niet anders.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw faalt.

Partneralimentatie

Nu gezien het voorgaande de man thans geen hogere draagkracht heeft dan € 50,- per maand voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen, komt het hof niet meer toe aan de bespreking van een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage.

De beschikking waarvan beroep dient dus in zoverre te worden bekrachtigd.

Verdeling huwelijksgemeenschap

Vooraf

Het hof gaat, evenals de rechtbank en nu daartegen geen grieven zijn gericht, voor het bepalen van de omvang van de huwelijksgemeenschap uit van 29 maart 2013 (zijnde de datum waarop het verzoek tot echtscheiding is ingediend en de huwelijksgemeenschap is ontbonden) en voor de waardering van de huwelijksgemeenschap van de datum van de feitelijke verdeling.

De aandelen [de BV] BV (grief 7 principaal appel)

3.9.1.1. Ter zake van de waarde van de aandelen van [de BV] BV heeft de rechtbank de man in zijn standpunt gevolgd dat aan de aandelen van [de BV] BV geen waarde dient te worden toegekend, zodat er geen sprake is van een te verrekenen waarde.

3.9.1.2. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de waarde van de aandelen in [de BV] BV op nihil heeft gewaardeerd. Daartoe voert zij het volgende aan.

Van de man mag en moet verwacht worden dat hij de door hem gedreven onderneming als fiscaal jurist staakt. Volgens eigen zeggen heeft de man in 2012 nog een bescheiden omzet gehaald omdat hij nog wat lopend advieswerk bij [naam] mocht afmaken. In heel 2013 en de eerste helft van 2014 heeft de man volgens zijn eigen zeggen geen omzet behaald. Als de man na ongeveer 1,5 jaar zoeken naar opdrachten nog niets heeft gevonden, is het tijd om tot de conclusie te komen dat het beter is om de onderneming te staken. De liquidatiewaarde van de aandelen van [de BV] BV is door [bedrijf 3] van 20 maart 2013 gewaardeerd op € 74.000,-. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de aandelen moeten worden gewaardeerd op dit bedrag, zodat de vrouw recht heeft op een bedrag van € 37.000,- indien de aandelen aan de man worden toegedeeld.

3.9.1.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Volgens de man kan van hem niet worden gevergd dat hij zijn onderneming staakt.

3.9.1.4. Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen van [de BV] BV (hierna [de BV] ) kunnen worden toegedeeld aan de man. Partijen verschillen echter van mening over de waarde van de aandelen waartegen toedeling aan de man kan plaatsvinden.

Allereerst stelt het hof vast dat partijen het er over eens zijn dat op basis van waardering door middel van de Discounted Cash Flow-methode, de waarde van de aandelen in [de BV] nihil is. De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de liquidatiewaarde van de onderneming.

Nu de man in 2012 een bescheiden omzet heeft gerealiseerd in [de BV] , terwijl hij in 2013 en 2014 in het geheel geen omzet heeft gerealiseerd, terwijl de man ten tijde van de zitting bij dit hof (in 2015) nog steeds geen omzet had gerealiseerd, is het hof met de vrouw van oordeel dat in dit geval uitgegaan dient te worden van de liquidatiewaarde van de onderneming. Het hof is voornemens om ten behoeve van de waardering van de aandelen een deskundige te benoemen ter vaststelling van de liquidatiewaarde van [de BV] . Het hof overweegt daarbij dat de liquidatiewaarde vastgesteld moet worden rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, en verwijst voor het te mogelijk te gelasten deskundigenonderzoek voorts nog naar rov. 3.9.3.4, hieronder.

Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.

Rekening-courantschuld [de BV] (grief 8 en 9 principaal appel)

3.9.2.1. De rechtbank heeft ter zake van de rekening-courantschuld van de man aan [de BV] als volgt geoordeeld:

“De rekening-courantschuld betreft een schuld van de man aan de besloten vennootschap. Deze schuld valt in de gemeenschap en partijen zijn hiervoor in beginsel ieder voor de helft draagplichtig. De rechtbank ziet in hetgeen door de vrouw is aangevoerd geen aanleiding te bepalen dat slechts de man draagplichtig zal zijn voor de rekening-courantschuld.

De rechtbank overweegt dat van belang is de hoogte van de rekening-courantschuld op de peildatum, zijnde 29 maart 2013. Uit de overgelegde stukken, waaronder met name de jaarstukken van [de BV] BV over 2012 en de concept jaarstukken over 2013, volgt dat de rekening-courantschuld op 1 januari 2013 € 45.016 bedroeg. Op 31 december 2013 bedroeg de rekening-courantschuld € 82.396. De rekening-courantschuld is derhalve in 2013 toegenomen met een bedrag van € 37.380, zijnde gemiddeld € 3.115 per maand.

Uitgaande van vorenstaande gegevens begroot de rechtbank de schuld op de peildatum 29 maart 2013 (€ 3.115 maal drie maanden) op (€ 45.016 plus € 9.345) € 54.361. De rechtbank zal dit bedrag in de verdeling betrekken en bepalen dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor deze schuld.”

3.9.2.2. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij aansprakelijk is voor de helft van rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013. Voorts stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte de rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013 heeft vastgesteld op afgerond € 54.361,-. Zij voert daartoe het volgende aan.

Vastgesteld moet worden dat de rekening-courantschuld is toegenomen in 2013 met € 37.380,-. Deze toename is – in de ogen van de vrouw – uitsluitend veroorzaakt door het uitgavenpatroon van de man. Bedacht moet worden dat in 2013 de man ook een levensloopuitkering – vrij te besteden – van € 52.514,- bruto heeft ontvangen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de toename in 2013 van de rekening-courantschuld, als ook de tot 2013 opgebouwde rekening-courantschuld volledig en integraal voor rekening en risico van de man dienen te komen. Als bestuurder van de vennootschap had en heeft uitsluitend de man de controle over de vennootschap. De man heeft keuzes gemaakt waarvoor hij als enige verantwoordelijk is. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013 mede voor rekening en risico komt van de vrouw.

3.9.2.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Eind oktober 2012 is de samenwoning tussen partijen verbroken. Vanaf oktober 2012 heeft de man ruim € 9.000,- aan kosten betaald, waarvan afgesproken was dat de vrouw deze kosten voor haar rekening zou nemen, naast het feit dat de vrouw uit het levenslooptegoed een bedrag van bijna € 18.000,- ten goede is gekomen. De toename van de rekening-courantschuld over de periode oktober 2012 tot en met maart 2013 is dan ook mede door de vrouw veroorzaakt.

3.9.2.4. Het hof overweegt als volgt.

Partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Op grond van artikel 1:94 lid 1, 2 en 5 BW omvat de huwelijksgemeenschap alle goederen en schulden van de echtgenoten. Alleen ingeval van verknochtheid kan een goed of schuld ingevolge artikel 1:94 lid 3 BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Gesteld noch gebleken is dat in onderhavig geval hiervan sprake zou zijn. In artikel 1:100 lid 1 BW is bepaald dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, zodat een gemeenschapsschuld door de echtgenoten gezamenlijk – ieder voor de helft – wordt gedragen. Het hof ziet, evenals de rechtbank, in hetgeen de vrouw heeft gesteld geen aanleiding om van die verdeling van de draagplicht af te wijken. Nu tegen de door de rechtbank gehanteerde berekeningswijze van de hoogte van de rekening-courantschuld niet specifiek is gegriefd, begroot het hof de rekening-courantschuld op de peildatum 29 maart 2013 conform de rechtbank op een bedrag van € 54.361,-. In hun onderlinge verhouding zijn beide partijen draagplichtig voor de helft van dit bedrag. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van de vrouw ter zake van de rekening-courantschuld falen.

Pensioen (grief 10 en 11 principaal appel)

3.9.3.1. De rechtbank heeft met betrekking tot het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar pensioenaanspraak als volgt overwogen:

“Uit de arresten van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (LJN: AZ2658) en 20 maart 2009 (LJN: BG9458) volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen (ex-)echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de echtgenoot van de directeur grootaandeelhouder kan verlangen dat hij zorg draagt voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de onderneming voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.

De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Afstorting kan niet worden verlangd indien de benodigde liquide middelen niet aanwezig zijn en niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen kunnen worden zonder de continuïteit van onderneming in gevaar te brengen. De stelplicht en de bewijslast hiervan ligt bij de directeur grootaandeelhouder.

De marktomstandigheden zijn de afgelopen jaren, mede door de economische crisis, gewijzigd en gebleken is dat het steeds meer voorkomt dat de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer aanzienlijk hoger is dan de pensioenvoorziening die in de BV is opgebouwd. De huidige marktrente is immers veel lager dan de rente die op fiscale gronden gehanteerd moet worden (minimaal 4%). Als gevolg hiervan hebben ondernemingen te maken met een pensioenvoorziening met onvoldoende dekkingsgraad.

In de literatuur is er op gewezen dat als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden in combinatie met de afstortingsverplichting die voortvloeit uit voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, in veel situaties de pensioenaanspraak van de directeur grootaandeelhouder volledig wordt uitgehold teneinde de pensioenaanspraak van de echtgenoot af te storten hij een externe verzekeraar. In de literatuur wordt betoogd dat het niet redelijk en billijk is dat de echtgenoot door afstorting van de pensioenaanspraak zekerheid krijgt over het pensioen, terwijl de directeur grootaandeelhouder achterblijft met een gat in zijn pensioenvoorziening en hij afhankelijk blijft van het wel en wee van zijn BV. Daarbij wordt gewezen op de bedoeling van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS), om de tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioenaanspraken door middel van de

standaardverevening bij helfte te verdelen.

In de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 4 juni 2013 (LJN: CA2416) is voornoemd gevolg onderkend en heeft het hof overwogen “dat onder de gegeven omstandigheden, waaronder de gewijzigde marktrente, het op basis daarvan benodigde hogere kapitaal van de pensioen van de vrouw niet alleen voor rekening en risico van de man kan komen. Het hof acht het niet redelijk en billijk dat de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw mede tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de man volledig in rook opgaat.”

De rechtbank overweegt dat ook in onderhavig geval er sprake is van een pensioenvoorziening in de BV die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer. De man stelt dat bij een eventuele afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, zijn pensioenvoorziening volledig wordt uitgehold en de continuïteit van zijn onderneming in gevaar komt. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank zich allereerst voor de vraag gesteld of de vrouw op grond van de redelijkheid en billijkheid kan verlangen dat wordt overgegaan tot afstorting van haar pensioenaanspraak.

Uit de overgelegde stukken volgt dat zowel de door de vrouw geraadpleegde adviseur als de door de man geraadpleegde adviseur stelt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen komt.

De rechtbank is van oordeel dat dit in redelijkheid, gelet op de houding die ex-echtgenoten ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen en gelet op het feit dat de man in verband met zijn leeftijd niet in staat zal zijn om opnieuw eenzelfde pensioenaanspraak in de BV op te bouwen, niet van de man kan worden verwacht.

Met inachtneming van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak.

De rechtbank zal het verzoek van de vrouw afwijzen.”

3.9.3.2. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de man niet heeft verplicht tot het afstorten van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenvoorziening, dan wel niet heeft bepaald dat de man een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar aan de vrouw verschuldigd is voor het gebruik door de man van de pensioenaanspraak van de vrouw.

Daartoe voert zij het volgende aan. De rechtbank heeft bij het beantwoorden van de vraag of de onderneming van de man in gevaar zou komen door de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de man thans zelf zijn onderneming aan het uithollen is, doordat de man al anderhalf jaar geen omzet genereert en wel de rekening-courantschuld laat oplopen. De vrouw loopt een aanzienlijk risico dat er op korte termijn in het geheel geen financiële middelen meer voorhanden zijn in de vennootschap van de man. Er is een risico dat de vrouw met lege handen komt te staan. De vrouw is van oordeel dat de man – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – zijn onderneming moet liquideren. Alsdan kan tot afstorting worden overgegaan.

3.9.3.3. De man heeft de grieven van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. De man is – mede vanuit zijn professie – er zeer goed van doordrongen dat aan de stijging van de rekening-courantschuld een limiet zit. Hij kan niet ongelimiteerd deze schuld laten oplopen. De man stelt alles in het werk om inkomen te genereren en heeft er nog steeds goede hoop op dat hem dit gaat lukken, ondanks de slechte arbeidsmarkt voor fiscalisten en zijn leeftijd. Verder miskent de vrouw dat bij liquidatie van de onderneming de pensioenaanspraken van de man ook uitgehold zullen worden wanneer de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw afgestort zullen moeten worden. Dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus de man.

3.9.3.4. Het hof overweegt als volgt.

Het hof ziet aanleiding om een deskundige te benoemen ter beoordeling van de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum in [de BV] , alsmede omtrent het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding, alsmede het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Pas als deze informatie bekend is kan beoordeeld worden of door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan worden gemaakt op afstorting.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld – bij voorkeur eensluidend – voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede de aan deze voor te leggen vragen. Gelet op het voornemen van het hof om óók een deskundigenonderzoek te gelasten naar de liquidatiewaarde van [de BV] rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw (zie rov. 3.9.1.4, hiervóór), verzoekt het hof partijen zich tevens uit te laten of met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan die zowel onderzoek verricht naar de in rov. 3.9.1.4 geformuleerde vraag aangaande de liquidatiewaarde van [de BV] , alsook naar de hiervoor geformuleerde vraag aangaande de omvang van de pensioenaanspraak in [de BV] , dan wel dat ter beantwoording van deze vragen twee deskundigen benoemd dienen te worden die ieder één vraag voor hun rekening nemen.

Het hof zal de zaak daartoe aanhouden als in het dictum van deze beschikking nader te bepalen. Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

Aan het verzoek van de vrouw om de man te verplichten tot het betalen van een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar voor het gebruik door de man van de pensioenaanspraak van de vrouw, gaat het hof aan voorbij nu daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt.

Hypotheek- en eigenaarslasten (incidenteel appel)

3.9.4.1. De man verzoekt het hof ter zake van de hypotheek- en eigenaarslasten:

3.9.4.2. De vrouw stelt zich op het standpunt dat het verzoek van de man moet worden afgewezen. Daartoe voert de vrouw aan dat bij het berekenen van de draagkracht van de man rekening is gehouden met het feit dat de volledige hypotheeklasten voor zijn rekening en risico komen. Indien en voor zover zou worden bepaald dat de vrouw voor de helft dient bij te dragen in de kosten van de hypotheek, dient op zijn minst de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen te worden aangepast. Voorts geldt dat de vrouw een groot deel van de kosten van partijen (noodgedwongen) voor haar rekening neemt. De eigenaarslasten van de woning worden al sinds begin 2013 door de vrouw betaald en de premie opstalverzekering sinds 2014. Bovendien lost de vrouw af op de schuld op de betaalrekening bij de Rabobank die met name is ontstaan door de maandelijkse premies arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van de man alsmede door de energiekosten van het door de man bewoonde appartement. Verder acht de vrouw het van belang dat de man de verkoop van de woning eind 2012 heeft tegengehouden, en dat zij is veroordeeld tot het betalen van een gebruiksvergoeding aan de man voor het gebruik van de woning. Gelet op dit alles, acht de vrouw het dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij ook nog eens voor de helft dient bij te dragen in de kosten van de hypotheekschuld van partijen.

3.9.4.3. Het hof overweegt als volgt.

De woning valt in de huwelijksgemeenschap van partijen. De hypothecaire lening is door partijen gezamenlijk aangegaan. Partijen zijn dan beiden voor de helft draagplichtig voor de hypotheeklasten en voor het eigenaarsdeel van de onroerendezaakbelasting en de premie van de opstalverzekering (artikel 1:100 en 3:172 BW). Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan in zeer uitzonderlijke gevallen van de verdeling bij helfte worden afgeweken of is – voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – een tussen partijen geldende regel niet van toepassing. Het hof is van oordeel dat van een dergelijke uitzondering niet is gebleken.

Het hof stelt daarbij voorop dat de vrouw al geen gebruiksvergoeding voor de woning verschuldigd is (zie rov. 3.7.4). Voorts is onjuist de stelling van de vrouw dat bij het berekenen van de draagkracht van de man rekening is gehouden met het feit dat de volledige hypotheeklasten voor zijn rekening en risico komen (zie rov. 2.6.5 van de bestreden beschikking) en heeft zij tegenover de betwisting daarvan door de man haar stelling dat zij reeds een groot deel van de kosten van partijen voor haar rekening neemt en aflost op de betaalrekening bij de Rabobank ontstane schuld, alsmede haar stelling dat de man de verkoop van de woning zou hebben tegengehouden, in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Nu door de vrouw verder niet is betwist dat de man in de periode van 29 maart 2013 tot en met 1 juli 2014 de verschuldigde hypotheekrente ad € 9.855,28 heeft voldaan, brengt dat, gelet op het voorgaande, mee dat de man een regresvordering heeft op de vrouw voor de helft van voormeld bedrag van € 9.855,28, zijnde € 4.927,64. Derhalve zal het hof het verzoek van de man op dit punt toewijzen. Het voorgaande brengt tevens met zich dat het hof zal toewijzen het verzoek van de man te bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte wordt gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsaandeel van de onroerendezaakbelasting, tot de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan een derde, dan wel aan een van beide partijen is toegedeeld.

Vergoedingsrecht (incidenteel appel)

3.9.5.1. De man stelt dat hij een vordering heeft op de gemeenschap van fl. 21.500,- (€ 9.756,27), nu hij dit bedrag onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd van zijn moeder.

3.9.5.2. De vrouw heeft verweer gevoerd.

3.9.5.3. Het hof overweegt als volgt.

De enkele omstandigheid dat de man een geldbedrag van fl. 21.500,- (€ 9.756,27) onder een uitsluitingsclausule heeft geërfd, brengt nog niet mee dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. De man heeft ook niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht. Derhalve wijst het hof het verzoek van de man af.