3.5.2.2 Antenne-opstelpunten

(1) Dutchtone/KPN

Casus. Het geschil tussen Dutchtone en KPN betreft het medegebruik van antenne-opstelpunten.2 Dutchtone stelt dat de vergoedingen die de gebruiker van een antenne-opstelpunt verlangt van een medegebruiker, kostengeoriënteerd dienen te zijn, zelfs als de antenne-opstelpunten niet als ‘essential facilities’ gezien mogen worden. KPN stelt met betrekking tot het verzoek van Dutchtone dat dit prematuur is. KPN is van mening dat, zoals ook de (pre)contractuele goede trouw voorschrijft, partijen zich ten minste redelijkerwijs dienen in te spannen om met elkaar tot overeenstemming te komen over voorwaarden zoals die tussen partijen zullen gelden, voordat een partij een dergelijk verzoek aan OPTA richt.3KPN stelt verder dat zij altijd bereid is geweest om te onderhandelen over de geschilpunten. Omtrent de tarieven hebben partijen zelfs in het geheel nog geen gesprekken gevoerd.

Besluit. Bij besluit van 13 november 1999 bepaalt OPTA dat er:

‘nog sprake was van een situatie waarin partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de voor het medegebruik van antenne-opstelpunten te vragen redelijke vergoeding.’

Dit betekent dat OPTA niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Desondanks stelt OPTA regels omtrent de hoogte van de voor het medegebruik te vragen vergoeding: omdat er een verplichting tot toepassing van kostenoriëntatie ontbrak, dient men onder een redelijke vergoeding ex artikel 3.11, derde lid, Tw (oud geldend tot 2004) te verstaan een vergoeding gebaseerd op werkelijk gemaakte kosten (de zogenaamde ‘regel 6’).

Bezwaar. Bij besluit van 3 november 1999 zijn de bezwaren door OPTA merendeels ongegrond verklaard.4

Beroep. De rechtbank Rotterdam oordeelt in beroep bij uitspraak van 13 september 20005 dat dit onderdeel, het stellen van regels, van het besluit:

‘voor vernietiging in aanmerking komt omdat artikel 3.11 (oud, geldend tot 2004, rh) van de Tw thans nog geen grondslag biedt om ten aanzien van de vergoedingen een regel vast te stellen. Nu tussen eiseressen 1 en eiseres 2 terzake van de vergoedingen nog geen sprake is van een geschil – zoals verweerder zelf in het bestreden besluit opmerkt – was verweerder immers nog niet bevoegd ten aanzien van de vergoedingen voor het medegebruik van antenne-opstelpunten regels te stellen.’

Hoger beroep. In hoger beroep bij het CBB stelt OPTA als verweerder dat zij met ‘regel 6’ slechts enkele vingerwijzingen heeft gegeven voor de wijze waarop deze geschillen in de toekomst kunnen worden afgewikkeld. OPTA heeft hiermee beoogd duidelijkheid te verschaffen omtrent de wezenlijke bouwstenen voor een redelijk tarief, zulks ten behoeve van toekomstige beslissingen.6 Het CBB bevestigt echter het standpunt van de rechtbank Rotterdam.7 Voorts voegt het CBB hieraan toe:

‘dat wellicht bij sommigen behoefte bestond aan een – wat OPTA noemt – vingerwijzing voor de wijze waarop geschillen in de toekomst kunnen worden afgewikkeld, kan hieraan niet afdoen.’

Kortom, OPTA was niet bevoegd tot het stellen van regels aangezien er onvoldoende was onderhandeld in de zin van artikel 12.2 lid 1 Tw. Daarom mocht OPTA evenmin regels stellen ten aanzien van een redelijke vergoeding.

(2) Broadcast Newco Two/ Nozema

Casus. Het betreft een tweetal geschillen tussen Broadcast Newco Two en Nozema omtrent antenne-opstelpunten in Rotterdam8 en Hilversum.9 Het gaat in deze zaken om nieuw te bouwen antenne-opstelpunten.

Besluit. De plicht tot onderhandelen in relatie tot antenne-opstelpunten houdt volgens OPTA in dat

‘een redelijke uitleg van artikel 3.11 lid 1 Tw (oud geldend tot 2004 (rh)) meebrengt dat de houder van een antenne-opstelpunt niet op voorhand mag weigeren om mee te werken aan een redelijk verzoek tot herschikking van een antenne-opstelpunt om zo deling van de mast mogelijk te maken.”

OPTA oordeelt:

‘bij de beoordeling van de redelijkheid van een verzoek zullen met name relevant zijn de invloed van de nieuwe indeling (van de opstelpunten) op de bedrijfsvoering van de houder van de antennemast en de bereidheid van degene die het verzoek tot mede gebruik doet bij te dragen in de kosten van de herschikking.’

In deze zaken oordeelt OPTA dat over een aantal zaken nog onvoldoende overleg heeft plaatsgevonden om te spreken van een situatie waarin geen overeenstemming is bereikt. Met betrekking tot de antennemast in Rotterdam dient bij de zaak eerst nog een deskundige betrokken te worden voordat overeenstemming bereikt kan worden.

Vervolg. In 2002 staan partijen wederom tegenover elkaar over een mast in Hilversum.10 In dit geval acht OPTA zich wel bevoegd omdat er voldoende onderhandeld is over een redelijk verzoek. OPTA stelt dat partijen, zonder resultaat, meerdere malen getracht hebben om tot overeenstemming te komen, onder meer door bemiddelingspogingen van de Staatssecretaris.11 Partijen hebben in 2001 al een samenwerkingsovereenkomst gesloten met daarin de uitgangspunten voor het medegebruik van de antenne-opstelpunten. Ook hebben partijen reeds afspraken gemaakt over de randvoorwaarden waaraan de prijs voor medegebruik dient te voldoen. Partijen hebben echter geen overeenstemming kunnen bereiken over de prijs, ondanks bemiddelingspogingen.12 Door OPTA worden dan ook uitgangspunten voor de onderhandeling vastgesteld.

(3) BTD & BDN/Novec & Omroepmasten B.V.

Casus. BTD en BDN hebben op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw juncto artikel 3:24 lid 4 Tw bij de ACM een verzoek tot geschilbeslechting ingediend ten behoeve van het medegebruik van hoge antenne-opstelpunten van Novec en Omroepmasten. BTD is aanbieder van elektronische communicatienetwerken en -diensten. BDN levert de dienst zendernetwerkbeheer. BDN heeft BTD gevraagd om ten behoeve van de doorgifte van de commerciële radioprogramma’s voor de bouw en exploitatie van DAB+ (digitaal radio luisteren) zorg te dragen. Daarvoor heeft BTD medegebruik gevraagd van de masten waarover Omroepmasten het beheer heeft. BTD is al een contractpartij van Omroepmasten ten behoeve van analoge FM-distributie. Omroepmasten wil alleen BDN als contractspartij aanvaarden. Omroepmasten hanteert het vereiste dat een verzoeker alleen een verzoek om het medegebruik kan indienen

‘indien zij houder is van een vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte of van de houder van zodanige vergunning de nodige rechten heeft gekregen voor het aanbieden van elektronische communicatiediensten of –netwerken’.

Omroepmasten wil daarnaast aanvullende zekerheden voor geval er schade optreedt.

Besluit. De ACM oordeelt dat de eis van Omroepmasten dat alleen BDN en niet in plaats van BTD contractspartij wordt, in strijd is met artikel 3.24 lid 4 Tw. Artikel 3.24 lid 4 Tw stelt geen specifieke eisen aan de verzoeker. Daarnaast is BTD in staat voor verspreiding van de programma’s te zorgen. De ACM oordeelt echter dat het verzoek tot medegebruik van BTD niet redelijk is.13 De verplichting tot het verlenen van medegebruik gaat niet zo ver dat Omroepmasten geheel niet meer gerechtigd zou zijn om voorwaarden te stellen ten aanzien van haar verhaalsmogelijkheden voor het eventuele geval BTD aansprakelijk is voor schade gelden door Omroepmasten in het kader van de uitvoering van de overeenkomst. Het verzoek tot medegebruik van BTD is pas redelijk indien op reële wijze recht wordt gedaan aan de verhaalpositie van Omroepmasten.