Rb. 's-Gravenhage, 30-12-2010, nr. AWB 10/42778

Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 96, derde lid, van de Vw het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan.

Vooropgesteld moet worden dat de rechtbank de maatregel van bewaring al eerder heeft getoetst. Uit de uitspraak van 9 november 2010 volgt dat de maatregel van bewaring tot het moment van het sluiten van het onderzoek dat aan die uitspraak ten grondslag ligt, rechtmatig was. Daarom staat nu, voor zover dat in beroep wordt aangevochten, alleen ter beoordeling of sinds het moment van het sluiten van dat onderzoek de maatregel van bewaring rechtmatig is.

Eiser heeft aangevoerd dat er sinds aan de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) directe werking toekomt, in het Nederlands recht geen wettelijke basis (meer) is voor de maatregel van bewaring. De ongewenstverklaring en de veroordeling ter zake van een misdrijf kunnen niet aan de maatregel ten grondslag worden gelegd en een (vereist) terugkeerbesluit ontbreekt, aldus eiser.

Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn niet nodig is en de Terugkeerrichtlijn niet van belang is voor een maatregel die is opgelegd vóór 25 december 2010 en die nog geen zes maanden heeft geduurd. De maatregel is opgelegd op grond van een in Nederland geldende wet en vóór het moment waarop aan de Terugkeerrichtlijn directe werking toekwam, op 25 december 2010.

Dit standpunt van verweerder is niet juist. Een richtlijn richt zich in beginsel tot de lidstaten. Richtlijnen dienen, om hun volle werking in de nationale rechtsorde te kunnen krijgen, door middel van nationale uitvoeringswetgeving in die rechtsorde te worden omgezet. Volgens vaste rechtspraak van het (voormalige) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) kunnen, in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn dan wel rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden, justitiabelen zich voor de nationale rechter op die bepalingen beroepen tegenover de staat, wanneer deze hetzij verzuimd heeft de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.

Op 24 december 2010 is de implementatietermijn voor de Terugkeerrichtlijn verstreken. Niet in geschil is dat deze richtlijn tot op heden niet in de nationale wetgeving is geïmplementeerd. Voor zover in dit geding van belang gaat het hier om bepalingen van de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld dan wel rechten die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden. Verder is eiser een onderdaan van een derde land, althans geen burger van de Europese Unie, die illegaal verblijft in Nederland. Ook verder is er geen reden de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing te achten op dit geval. Daarom zal de rechtbank de rechtmatigheid van de maatregel direct toetsen aan de Terugkeerrichtlijn, waarbij voor zover nodig de nationale wetgeving richtlijnconform wordt uitgelegd of buiten toepassing wordt gelaten. De rechtbank overweegt in dit verband dat niet anders dan voorheen bijvoorbeeld niet alleen bij het opleggen van de maatregel daarvoor toereikende gronden aanwezig moeten zijn, maar gedurende de hele bewaringstermijn toereikende gronden zich moeten voordoen. Sterker, artikel 15, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn maakt expliciet dat het wegvallen van de gronden de maatregel onrechtmatig maakt. Dat maakt dat verweerders standpunt dat de Terugkeerrichtlijn niet van belang is voor gevallen die vóór 25 december 2010 zijn gestart en die nog geen zes maanden hebben geduurd, niet kan worden volgehouden. Daar komt bij dat verweerders opvatting er eigenlijk op neerkomt dat de staat voor lopende gevallen feitelijk nog een half jaar na de implementatietermijn extra heeft om de regelgeving op orde te krijgen. Zo'n interpretatie druist in tegen de strekking en bedoeling van de Europese regelgeving.

Artikel 59, eerste lid, van de Vw luidt: Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door de Minister van Justitie in bewaring worden gesteld de vreemdeling die: a. geen rechtmatig verblijf heeft; b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h.

Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

In artikel 6 van de Terugkeerrichtlijn is neergelegd dat aan een vreemdeling een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd bij wijze van, kort gezegd, startpunt van de (door de lidstaat geïnitieerde) beëindiging van illegaal verblijf. In artikel 8, onder het kopje verwijdering, is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. Onder dergelijke maatregelen vallen de dwangmiddelen, geregeld in artikel 8, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, zoals bewaring. Uit artikel 8 volgt eenduidig dat voorbereiding van terugkeer en verwijdering in het kader van de Terugkeerrichtlijn de uitvoering van een terugkeerbesluit is. In artikel 15 is, zoals hiervoor overwogen, dwingend bepaald dat de maatregel van bewaring alleen kan worden opgelegd om de terugkeer van de desbetreffende vreemdeling voor te bereiden of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Dit systeem komt er naar het oordeel van de rechtbank op neer dat aan de bewaring steeds een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen, nu immers de enige twee toegestane doelen van de bewaring de uitvoering van een terugkeerbesluit inhouden.

Niet gebleken is dat jegens eiser een terugkeerbesluit is genomen. Verweerder heeft niet het standpunt ingenomen dat zich een van de uitzonderingen waarin geen terugkeerbesluit nodig is, voordoet. Nu er geen terugkeerbesluit is, is de bewaring ook op dit punt onrechtmatig met ingang van 25 december 2010. De beroepsgrond slaagt.

Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 30 december 2010.

Op grond van artikel 106 van de Vw kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, dan wel de bewaring reeds voor de behandeling van het verzoek om opheffing van die maatregel wordt opgeheven, aan eiser een schadevergoeding ten laste van de staat toekennen.

De rechtbank acht voldoende gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor vijf dagen onrechtmatige bewaring ten bedrage van 5 x € 80,- = € 400,-.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,- en wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend moet de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb plaatsvinden aan de griffier.