HR, 14-12-2012, nr. 12/03292

[Verzoekster] heeft op 18 januari 2012 bij de Rechtbank Middelburg een verzoek gedaan op grond van art. 287a Fw, ertoe strekkende dat de schuldeisers die weigeren mee te werken aan de door [verzoekster] aan haar schuldeisers aangeboden schuldregeling te bevelen daarmee in te stemmen. Het verzoek is gepaard gegaan met een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 2012 beide verzoeken afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de gedwongen schuldregeling niet los kan worden gezien van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dat betekent, aldus de rechtbank, dat indien vaststaat dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zal worden afgewezen, verzoekster geen belang (meer) heeft bij een verzoek op grond van artikel 287a Fw. Nu het de rechtbank is gebleken dat op 21 november 2001 op [verzoekster] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, welke regeling bij beslissing van 14 mei 2004 tussentijds is beëindigd met een omzetting naar een faillissement dat op 8 december 2004 is beëindigd, komt [verzoekster] reeds om die reden thans niet in aanmerking voor de wettelijke schuldsaneringsregeling.

[Verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 28 juni 2012 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe als volgt.

In rov. 3.5 overweegt het hof dat van de zijde van [verzoekster] geen stukken zijn overgelegd op grond waarvan het, zo het hieraan zou zijn toegekomen, had kunnen toetsen of de betrokken schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van hun toestemming hadden kunnen komen zoals bedoeld in artikel 287a Fw. Daarbij zou het met name gaan (doch niet uitsluitend) om het voorstel van de Kredietbank Walcheren (thans Orionis Walcheren, team kredietbank). Dit klemt volgens het hof temeer nu [verzoekster] er zich in het appelschrift op beroept dat het voorstel goed en betrouwbaar is gedocumenteerd en/of voldoende duidelijk is. Volgens het hof is dit voorstel niet overgelegd. Daardoor zou het hof zonder meer al niet in staat zijn om te beoordelen of het voorstel, zoals [verzoekster] in haar appelschrift heeft gesteld, goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Het hof kan niet - voldoende - beoordelen, bij gebreke van onderliggende cijfers met bijbehorende schriftelijke toelichting van de betrokken kredietbank, of dit bod het uiterste bod is waartoe [verzoekster] financieel in staat is, of daarbij is onderzocht of [verzoekster] eventueel over vermogensbestanddelen beschikt welke te gelde kunnen worden gemaakt, wat precies het karakter van het door [verzoekster] aangeboden akkoord is en op welke wijze de nakoming ervan is gewaarborgd en of, mede gelet op de van een verantwoording of toelichting voorziene onderliggende berekeningen van een onafhankelijke en derde partij, het dwangakkoord meer, althans niet minder voor de schuldeisers oplevert dan als wanneer [verzoekster] in de schuldsaneringsregeling zou hebben gezeten dan wel failliet zou zijn verklaard.

In rov. 3.5.1 overweegt het hof, onder verwijzing naar het Payroll-arrest1., dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om met een door een schuldenaar aangeboden akkoord in te stemmen. Het hof overweegt op basis daarvan:

In rov. 3.6 overweegt het hof dat, voor zover het hof al toekomt aan een beoordeling op grond van art. 287a Fw (aangezien [verzoekster] te weinig verifïcatoire bescheiden heeft overgelegd), het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord op grond van de parlementaire geschiedenis tegelijk mogen worden behandeld, indien - zoals in casu - de schuldenaar heeft aangegeven het eerstgenoemde verzoek te willen handhaven mocht het verzoek tot de gedwongen schuldregeling worden afgewezen. Het hof komt tot de slotsom dat het verzoek tot oplegging van het dwangakkoord niet kan worden opgelegd, omdat:

In de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen motiveert het hof waarom het voor de oplegging van een dwangakkoord ex art. 287a Fw vereist is dat aan de voorwaarden voor toelating tot de schuldsanering wordt voldaan:

In rov. 3.6.4 overweegt het hof ten overvloede dat de omstandigheid dat het thans nog niet mogelijk is, als gevolg van de koppeling tussen toepassing van de schuldsaneringsregeling en het dwangakkoord, om een gedwongen schuldregeling op te leggen, er niet aan in de weg behoeft te staan dat [verzoekster] onderzoekt of er alternatieve - juridische - wegen openstaan om te bewerkstelligen dat de betrokken schuldeisers alsnog instemmen met het door [verzoekster] gedane aanbod.

Het hof bekrachtigt - "Ofschoon, zuiver processueel geredeneerd, zulks niet voor het hele vonnis is vereist nu immers tegen de beslissing van de rechtbank inzake de schuldsaneringsregeling, anders dan tegen de beslissing van de rechtbank inzake de gedwongen schuldregeling, door [verzoekster] geen grieven zijn geformuleerd, (..) omwille van de duidelijkheid en - daarmee - op pragmatische gronden" (rov. 3.7) - het gehele vonnis van de rechtbank.

[Verzoekster] is tegen het arrest tijdig in cassatie gekomen.2.

In cassatie worden drie klachten geponeerd. Onderdeel I komt op tegen het oordeel van het hof dat het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord reeds kan worden afgewezen omdat van de zijde van [verzoekster] onvoldoende verificatoire bescheiden zijn overgelegd om de in art. 287a lid 5 Fw vereiste afweging te kunnen maken. Onderdeel II voert aan dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat niet wordt opgekomen tegen de afwijzing van het schuldsaneringsverzoek. Onderdeel III klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat toegang tot de schuldsaneringsregeling een vereiste is voor oplegging van een dwangakkoord op grond van art. 287a Fw.

Ik merk nu reeds op dat alleen als het eerste onderdeel doel treft, aan het derde onderdeel wordt toegekomen. [Verzoekster] heeft immers geen belang bij bespreking van de (rechts)vraag die onderdeel III aan de orde stelt, als het oordeel van het hof dat zijdens [verzoekster] onvoldoende gegevens zijn aangeleverd om de bedoelde afweging te kunnen maken in stand blijft. In dat geval stuit het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord immers hoe dan ook op dat laatste af.

Onderdeel I, dat bestaat uit vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof overweegt "dat van de zijde van [verzoekster] geen stukken zijn overgelegd op grond waarvan het hof, zo het hieraan zou zijn toegekomen, had kunnen toetsen of de betrokken schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van hun toestemming hadden kunnen komen zoals bedoeld in artikel 287a Fw." Volgens het hof gaat het dan met name, maar niet uitsluitend, om het niet overgelegde voorstel van de Kredietbank.

In onderdeel I.1 wordt aangevoerd dat de vaststelling dat het voorstel van de Kredietbank niet is overgelegd, onbegrijpelijk is, nu dit voorstel deel uitmaakt van productie 2 van het beroepschrift en ook in eerste aanleg is overgelegd. Het onderdeel verwijst naar bijlagen bij het appelschrift, waar een dergelijk voorstel wel degelijk gevonden zou kunnen worden. De betreffende bijlagen bevatten een drietal brieven van de Kredietbank aan de schuldeisers die uiteindelijk hun toestemming aan het voorstel hebben onthouden, met als onderwerp "Voorstel schuldregeling".3. In de daarop volgende subonderdelen wordt, kort gezegd, bepleit dat het hof de informatie die het nodig meende te hebben om de bedoelde afweging te maken, had kunnen vinden in een aantal andere bijlagen van productie 2 bij het appelschrift.

Waar het onderdeel primair ingaat op 's hofs oordeel dat geen voorstel van de Kredietbank is overgelegd, miskent het dat het oordeel van het hof in wezen inhoudt dat het onvoldoende was voorgelicht van de zijde van [verzoekster] om te kunnen beoordelen of de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling hadden kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat zij hebben bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. De beantwoording van de vraag of aan het hof voldoende informatie is verschaft om de betreffende afweging te kunnen maken, vergt een uiterst feitelijke beoordeling waar de cassatieprocedure zich niet goed voor leent.

Wat de maatstaf van lid 5 van art. 287a Fw betreft, zijn in de memorie van toelichting omstandigheden opgesomd - ontleend aan de lagere rechtspraak - die voor de beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord relevant zijn:4.

Daarbij merkt de minister op dat de wettelijk vastgelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen "zeer zorgvuldig" is, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt "op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM."5. In de door de wetgever aangehaalde (van vóór de invoering van art. 287a Fw daterende, maar in elk geval via de wetsgeschiedenis ook voor de voorliggende zaak nog relevante) rechtspraak werd een vrij zware stelplicht op de schuldenaar gelegd.6. De rechtbank Almelo overwoog in zijn - door de wetgever aangehaalde - uitspraak van 4 februari 1998 (LJN AG3324, JOR 1998, 66) dat een voorstel voor een (onderhands) dwangakkoord:

De president van de rechtbank Zwolle kwam in zijn - eveneens door de wetgever aangehaalde - uitspraak van 2 februari 2001 (LJN AH8399, KG 2001, 136, Schuldsanering 2001 113) tot het oordeel dat het verweer tegen de gebrekkige onderbouwing van het saneringsvoorstel doel trof:

's Hofs oordeel zal tegen deze achtergrond en in het licht van de overgelegde stukken op begrijpelijkheid worden getoetst.

In par. 16 van het "Verzoekschrift inhoudende hoger beroep ex artikel 292 derde lid Fw" wordt van de zijde van [verzoekster] gesteld:

De brieven van de Kredietbank waar het onderdeel naar verwijst maken niet inzichtelijk dat het bod inderdaad "het uiterste" is waartoe [verzoekster] financieel in staat moet worden geacht. Het middel verwijst voorts naar een aantal andere bijlagen bij het appelschrift, waar de informatie met betrekking tot de door het hof in rov. 3.5 aangestipte punten gevonden zou kunnen worden.

Blijkens rov. 3.5 had het hof informatie willen hebben, die bovendien voorzien was van "onderliggende cijfers met bijbehorende schriftelijke toelichting" over de vraag:

Het middel doet een moedige, zij het mijns inziens tevergeefse poging om de antwoorden op de hiervoor genoemde vragen aan de hand van de aan het hof overgelegde stukken te (re)construeren. Noch in de betreffende brieven, noch op de vindplaatsen waar het onderdeel overigens een beroep op doet, kan de door het hof gewenste (onderbouwde) informatie worden gevonden.

Het voorstel van de Kredietbank geeft geen goed overzicht van de schuld- en vermogenspositie van [verzoekster]. Het voorstel bevat een niet nader gespecificeerd overzicht van schulden. Kennelijk is bij het voorstel een budgetberekening gevoegd, waaruit volgt wat het inkomen van [verzoekster] is. De bijlagen van het voorstel zijn niet overgelegd en ook uit de overige overgelegde stukken volgt niet op welke berekening wordt gedoeld. Dit alles maakt dat van een goed en betrouwbaar gedocumenteerd voorstel niet kan worden gesproken. Gezien de ingrijpendheid van een door de rechter op te leggen dwangakkoord ligt het op de weg van de schuldenaar om zijn schuld- en vermogenspositie in zijn verzoek van een nadere toelichting te voorzien. Dat, in tegenstelling tot een vordering in kort geding, bij een verzoek ex art. 287a Fw geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt, maakt dit niet anders.

's Hofs oordeel is, gelet op de inhoud van het appelschrift en de in de bijlagen aan hem voorgelegde stukken, dan ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

Nu onderdeel I niet tot cassatie kan leiden, behoeft onderdeel III geen bespreking meer en resteert het tweede onderdeel.

Onderdeel II, dat bestaat uit twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.7. Daarin overweegt het hof dat, omwille van de duidelijkheid en op pragmatische gronden, het hele vonnis door het hof zal worden bekrachtigd, hoewel door [verzoekster] tegen de beslissing van de rechtbank over de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling geen grieven zijn geformuleerd. Geklaagd wordt, kort gezegd, dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat elke door de appellant aangevoerde grond ten betoge dat de bestreden uitspraak hoort te worden vernietigd als grief heeft te gelden, mits die grond in het geding behoorlijk naar voren is gebracht. Mocht het hof dit niet uit het oog hebben verloren, dan is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu uit het beroepschrift volgt dat de beslissing van de rechtbank over het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden vernietigd, omdat de rechtbank eerst had dienen te beslissen op het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het onderdeel kan, voor zover al juist, niet tot cassatie leiden. Niet wordt bestreden dat art. 288 lid 2 onder d Fw op het voorliggende verzoek van toepassing is. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof - voor zover dat al mogelijk zou zijn - [verzoekster] toegang tot de schuldsaneringsregeling had moeten verlenen. Wordt het appelschrift erop nageslagen, dan blijkt dat een betoog van die strekking in appel ook niet is gevoerd. Om die reden heeft verzoekster geen belang bij bespreking van de in onderdeel II geformuleerde klachten.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G