HR, 08-06-2012, nr. 11/03261

HR, 08-06-2012, nr. 11/03261

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑06‑2012

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

11/03261

Mr. F.F. Langemeijer

16.

maart 2012

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Dit geschil betreft een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Moet de waarde van de aandelen in een onderneming worden betrokken in de verrekening tussen de ex-echtgenoten?

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

1.1.2.

De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in:

Artikel 1.

Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (...) arbeid, belegging, wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijke eigendom zullen zijn en blijven (...).

Artikel 3.

De kosten der huishouding (...) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enig jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden.

Artikel 4.

1.

Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen.

2. De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen (...)

1.1.3.

De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V., opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap, welke het hof kortheidshalve heeft aangeduid als 'de holding'.

1.1.4.

De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.

1.1.5.

Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 f 35.000,- betaald.

1.1.6.

Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 € 3.076.448,- waard.

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift van 4 mei 2009 heeft de vrouw echtscheiding verzocht met nevenvoorzieningen, waaronder vaststelling van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling (verrekening) overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandig het verzoek aan de rechtbank gedaan te bepalen dat de aandelen van de man in de holding niet behoren tot het tussen partijen te verrekenen vermogen. De vrouw heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen van de man in de holding wel behoort tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de in de holding 'opgepotte' winsten behoren tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend.

1.3.

Bij beschikking van 25 mei 2010 heeft de rechtbank te Breda de echtscheiding uitgesproken2.. Met betrekking tot de verdeling en de verrekening hebben partijen ter zitting aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij met elkaar in overleg zijn geraakt en verwachtten op korte termijn tot overeenstemming te kunnen komen. Zij verlangden slechts nog een beslissing van de rechtbank over de vraag of de waarde van de aandelen van de man in de holding, dan wel de eventueel in die vennootschap 'opgepotte' winsten, tot het tussen hen te verrekenen vermogen behoort. Partijen waren het erover eens dat in dat geval de peildatum 1 oktober 2008 zal zijn (rov. 3.35 Rb). De beslissingen omtrent de overige nevenvoorzieningen blijven in deze conclusie onbesproken.

1.4.

Na een bespreking van de stellingen over en weer heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van de man in de holding zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend. De rechtbank kwam op die grond tot het oordeel dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel moet worden betrokken in de verrekening tussen partijen (rov. 3.40 Rb). De rechtbank overwoog dat benoeming van een deskundige noodzakelijk is voor het vaststellen van deze waarde. In het dictum heeft de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt aangehouden. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank beslist dat tegen het rechtsoordeel in de overwegingen 3.35 - 3.40 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

1.5.

De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Grief 13 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van zijn aandelen in de holding geheel in de verrekening moet worden betrokken. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar zevende grief had betrekking op de afwikkeling van het verrekenbeding, maar behoeft op deze plaats geen bespreking3..

1.6.

Bij beschikking van 19 april 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking had op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het hof heeft de zaak te dien aanzien ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de rechtbank te Breda4.. Kort samengevat overwoog het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in beginsel van toepassing is (rov. 3.4.4 - 3.4.7). Voor dat geval had de man in appel een beroep gedaan op het slot van de eerste volzin van dat artikellid, luidende: "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit" (in de gedingstukken ook wel aangeduid als de 'tenzij-clausule'). Daartoe had de man drie argumenten aangevoerd, die het hof achtereenvolgens in rov. 3.5.1, rov. 3.5.2 en rov. 3.5.3 heeft verworpen. Het hof kwam tot de slotsom dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden: "De man dient dus aannemelijk te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is" (rov. 3.6.1).

1.7.

Na een bespreking van de wederzijdse stellingen en het bewijsmateriaal (in rov. 3.6.2 - 3.6.10) kwam het hof tot de gevolgtrekking dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. Het hof achtte de man niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs (rov. 3.6.11). Op deze grond kwam het hof tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken (rov. 3.7.1). Ten slotte heeft het hof overwogen dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7.1 en 3.7.3). Het hof heeft de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen deze beslissing opengesteld5..

1.8.

De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2.

Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Middel 1 keert zich tegen de verwerping van het beroep van de man op de 'tenzij-clausule' in het derde lid van art. 1:141 BW (rov. 3.5.1 - 3.5.3) en heeft dus betrekking op de verdeling van de bewijslast. Het cassatieberoep is uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141, derde lid, BW in beginsel van toepassing is6.. Middel 2 is gericht tegen het daarop volgende oordeel, dat de waarde van de aandelen van de man moet worden verrekend tussen partijen en dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.6.11 en rov. 3.7.1 - 3.7.3).

2.2.

Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het wettelijke kader. Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden7.. Een verrekenbeding kan in beginsel betrekking hebben op verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 BW). De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die, of op vermogen dat, de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging (bij versterf), making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW)8.. In hun huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten anders overeenkomen. Daarnaast kent de wet nog een uitzondering, die hier verder onbesproken blijft9..

2.3.

Een beding dat tot periodieke verrekening van vermogen verplicht is in dit geding niet aan de orde. Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten verplicht de echtgenoten om periodiek (doorgaans: eenmaal per jaar) hun overgespaarde inkomsten met elkaar te verrekenen10.. Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten kan in beginsel betrekking hebben op inkomsten uit arbeid en/of op inkomsten uit vermogen. Echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden preciseren op welke (bronnen van) inkomsten de verplichting tot periodieke verrekening betrekking heeft. Wanneer de echtgenoten tot de periodieke verrekening overgaan, kan elke echtgenoot het hem of haar toekomende saldo vervolgens naar eigen inzicht beleggen.

2.4.

Art. 1:141, eerste lid, BW bepaalt wat er moet gebeuren indien de bedongen periodieke verrekeningen tijdens het huwelijk achterwege zijn gebleven:

"Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan."

2.5.

In veel gevallen waarin periodieke verrekening achterwege is gebleven zolang het huwelijk nog goed was, is het praktisch ondoenlijk vast te stellen hoe groot het in het eerste lid van art. 1:141 BW bedoelde saldo is. Voor die situatie bevat het derde lid van dit artikel een bewijsregel:

"Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing."

2.6.

Deze bewijsregel was voor de invoering ervan al aanvaard in de rechtspraak; zie HR 26 oktober 2001 (LJN: ZC3695), NJ 2002/93 m.nt. W.M. Kleijn:

"Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." (rov. 5.2).

2.7.

In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"11.. Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan12.. Vanuit de Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten.

2.8.

Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt:

"In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.

In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schending onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen, zoals Luijten opmerkt. Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft. Met het vorenstaande is ook tegemoet gekomen aan de bezwaren van Van der Burght tegen, wat hij noemt, het 'te ruim gestelde bewijsvermoeden' (...)."13.

2.9.

De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit". In de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 september 2002 is het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW enkele malen aan de orde geweest14..

2.10.

Indien een echtgenoot inkomsten heeft uit een door hem of haar op eigen naam gedreven onderneming, kan de akte van huwelijkse voorwaarden inhouden dat de winsten uit deze onderneming in de periodieke verrekening moeten worden betrokken. Indien de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) ondernemingswinst niet aan de ondernemer/eigenaar wordt uitgekeerd maar in het bedrijf wordt 'opgepot', geldt de bepaling van het vijfde lid van art. 1:141 BW. Het vijfde lid blijft verder onbesproken.

2.11.

Indien een echtgenoot eigenaar is van aandelen in een besloten vennootschap die een onderneming drijft, worden de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) winsten uit deze onderneming niet zonder meer betrokken in de periodieke verrekening tussen de echtgenoten. In de onderneming gemaakte winst blijft immers in de vennootschap, tenzij het bevoegde orgaan van de vennootschap besluit tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan aan de aandeelhouders (zie voor de besloten vennootschap: art. 2:216 BW). In dit verband is van belang dat een directeur/grootaandeelhouder op verschillende manieren inkomsten kan ontvangen15.:

(i)

als werknemer van de vennootschap: loon uit dienstbetrekking;

(ii)

als aandeelhouder: inkomsten in de vorm van uitgekeerde winst, nadat het bevoegde orgaan van de vennootschap tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan heeft besloten16.;

(iii)

door het beschikken over zijn aandelen, bijv. door deze te verkopen.

2.12.

De uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. De wettelijke regeling in de artikelen 1:132 - 1:143 BW schrijft niet voor wat moet worden verstaan onder inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen. De wetgever heeft de omschrijving van het object van verrekening bewust overgelaten aan de echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden opstelt.

2.13.

Het vierde lid van art. 1:141 BW luidt:

"Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid."

Het vierde lid beschermt de andere echtgenoot: zonder deze bepaling zou de verrekenplichtige echtgenoot elk jaar de in de onderneming behaalde winst in de vennootschap kunnen laten en, zo doende, het bedrag kunnen minimaliseren dat hij aan de andere echtgenoot moet afdragen op grond van het periodiek verrekenbeding. Wel profiteert hij op de lange termijn van de toegenomen waarde van zijn aandelen, namelijk op het moment waarop hij tot verkoop van deze aandelen overgaat. Wanneer de huwelijkse voorwaarden de echtgenoten niet verplichten tot het verrekenen van winsten uit onderneming, bestaat uiteraard geen behoefte aan zo'n beschermende bepaling.

2.14.

Het vierde lid van art. 1:141 BW brengt niet mee dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij ontvangt van een besloten vennootschap waarover hij zelf zeggenschap heeft, geacht moet worden ook ondernemingswinsten te omvatten. Het vierde lid brengt evenmin mee dat het begrip 'inkomsten uit arbeid' in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten. Wel is mogelijk, dat een verplichting tot verrekening van ondernemingswinsten impliciet in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen17..

2.15.

Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het vierde lid van art. 1:141 BW van belang kan zijn zowel wanneer de echtgenoten jaarlijks overgaan tot verrekening van hun overgespaarde inkomsten als in de situatie dat partijen geen gevolg hebben gegeven aan deze verplichting en bij echtscheiding alsnog tot (finale) verrekening overgaan. De tussenzin "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd" is geïnspireerd door art. 126 (oud) BW. Toen de wetgever deze tussenzin in artikel 1:141 lid 4 BW plaatste, had hij kennelijk de situatie voor ogen waarin partijen jaarlijks werkelijk tot verrekening overgaan. In die situatie zullen zij willen komen tot een vaststelling van wat - de beslissingsmacht van de echtgenoot-grootaandeelhouder weggedacht - een normale, in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winstuitkering over dat jaar zou zijn geweest. De winst wordt vastgesteld volgens goed koopmansgebruik. Het bevoegde orgaan bij een objectieve beslissing als bedoeld in art. 2:216 BW zal een prudent beleid voeren, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het bevoegde orgaan zal niet automatisch elk jaar de in dat jaar behaalde ondernemingswinst volledig onder de aandeelhouders uitkeren. Dikwijls, afhankelijk van de omstandigheden, zal een deel van de winst in de vennootschap worden gelaten (en zelfs in de boekhouding worden gereserveerd), bijvoorbeeld voor in de toekomst te verwachten kosten of voor het opvangen van eventuele tegenvallers.

2.16.

In HR 2 maart 2001 (LJN: AB0382), NJ 2001/584 m.nt. S.F.M. Wortmann (Visserijbedrijf) werden de klachten verworpen tegen het oordeel van het hof dat in dat geval de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit in beginsel voor verrekening in aanmerking komen, "maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren"18..

2.17.

Aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 - subsidiair door de vrouw verzocht - is het hof in dit geval niet toegekomen. Het hof heeft op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW een verplichting van de man tot verrekening van de waarde van de aandelen aangenomen. De beslissing van het hof is gebaseerd op de beleggingsleer19.. De verwerving, althans de volstorting, van de aandelen in 1986 wordt door het hof geacht te zijn geschied met overgespaarde, nog niet met de vrouw verrekende inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding. Daarvan uitgaande, heeft de vrouw volgens het hof aanspraak op verrekening van het resultaat van deze belegging20..

2.18.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Middel 1 valt uiteen in een rechtsklacht (1.1) en twee motiveringsklachten (1.2.1 en 1.2.2). De man had in appel drie argumenten aangevoerd om de 'tenzij-clausule' in dit geval van toepassing te achten. Twee daarvan zijn in cassatie nog aan de orde:

(i)het argument dat de waarde van de aandelen in de holding enorm is gestegen in de loop der jaren en dat dit vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van zijn zakenpartner, [betrokkene 1]. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.2.

(ii)het argument dat de huwelijkse voorwaarden niet de strekking hadden dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening wordt betrokken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.3.

2.19.

Onderdeel 1.1 behelst de volgende rechtsklacht. Volgens de tekst van art. 1:141, derde lid, BW en de wetsgeschiedenis behoren de aard en omvang van de verrekenplicht een rol te spelen bij de bewijslastverdeling. Aard en omvang van de verrekenplicht worden volgens de man in belangrijke mate bepaald door het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Indien het hof deze regel heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens de man rechtens onjuist.

2.20.

Het middelonderdeel mist doel omdat het hof deze regel niet heeft miskend. Blijkens zijn verwijzing naar de wettelijke maatstaf, heeft het hof onderkend dat de aard en omvang van de verrekenplicht bij de bewijslastverdeling een rol spelen. De wetsgeschiedenis geeft voorbeelden van gevallen waarin het op de peildatum aanwezige vermogen voor een belangrijk deel is opgebouwd met vermogensbestanddelen of inkomsten die buiten de overeengekomen verplichting tot verrekening vallen, zoals vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift is verkregen. Met de steller van het middel meen ik dat in dit verband ook het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang kan zijn. Zou bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat uitsluitend "inkomsten uit dienstbetrekking" behoeven te worden verrekend en zouden aanwijzingen bestaan dat het op de peildatum aanwezige vermogen grotendeels is opgebouwd met andere financiële middelen dan inkomsten uit dienstbetrekking, dan kan de rechter, gelet op de aard en omvang van de verrekenplicht, hierin aanleiding vinden om de bewijslast anders te verdelen dan de hoofdregel van het derde lid van art. 1:141 BW meebrengt. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft de drie stellingen van de man ontoereikend geacht voor een geslaagd beroep op de 'tenzij-clausule'. Dat is iets anders. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21.

Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is indien het inhoudt dat de door de man aangevoerde argumenten niet een beroep behelzen op voor de toepassing van de "tenzij-clausule" relevante omstandigheden betreffende de aard en omvang van de verrekenplicht. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof aan de essentie van het betoog van de man voorbij is gegaan: hij heeft niet de waardestijging als zodanig aan zijn beroep op de 'tenzij-clausule' ten grondslag gelegd, maar de omstandigheid dat deze waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan de inzet en ondernemerskwaliteiten van de man en zijn zakenpartner en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als rendement op de belegging van het startkapitaal. Bovendien zou het hof hebben miskend dat deze stelling niet los kon worden gezien van het betoog dat het verrekenbeding een beperkte strekking heeft en geen ondernemingswinsten omvat.

2.22.

De klacht onder 1.2.1 faalt, omdat het hof beide argumenten van de man heeft onderkend en besproken. Wat betreft het argument dat de stijging van de waarde van de aandelen in de holding niet uitsluitend is toe te schrijven aan de belegging (in casu: de inleg van f 35.000,- in 1986), maar ook aan de inzet en kwaliteiten van de man en zijn zakenpartner, is waar dat een onderneming in economisch opzicht wordt beschouwd als een combinatie van kapitaal en arbeid. Echter: de vruchten van het combineren van arbeid en kapitaal (te weten de jaarwinsten die in de onderneming van de vennootschap worden behaald) komen toe aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouders zodra tot uitkering van de winst is besloten. Zij die arbeid voor de vennootschap verrichten worden daarvoor betaald in de vorm van salaris: het hof wijst daarop in rov. 3.5.2.

2.23.

Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 BW. De bestreden beslissing is uitsluitend gebaseerd op de belegging van overgespaarde inkomsten in 1986. Nu de bedongen periodieke verrekening tijdens het huwelijk achterwege is gebleven, heeft de vrouw op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW recht op alsnog verrekening van het resultaat van deze belegging in aandelen. Dat resultaat kan in beginsel worden gesteld op de waarde van die aandelen op de peildatum. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.24.

Wat in onderdeel 1.2.2 is aangevoerd baat de man niet. Volgens de toelichting op deze klacht21. zou de man in de feitelijke instanties erop hebben gewezen dat de huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kennen, namelijk alleen 'inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen' en, meer bepaald, dus niet 'winst uit onderneming'. Deze klacht miskent dat de vordering van de vrouw niet strekte tot het verrekenen van overgespaarde inkomsten (waarbij van belang zou kunnen zijn of dividenduitkeringen uit deze vennootschap behoorden tot het begrip "inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen"), maar tot het verrekenen van het resultaat van de belegging in 1986 van de toen overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan het beroep van de vrouw op het vierde lid van art. 1:141 BW. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of aan alle vereisten voor toepassing van het vierde lid was voldaan, waaronder het vereiste dat het verrekenbeding ondernemingswinsten omvat.

2.25.

Onderdeel 1.3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking. De slotsom is dat middel 1 faalt.

2.26.

Middel 2 is gericht tegen het bewijsoordeel. Onderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.2 bouwt voort op middel 1 en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

2.27.

De rechtsklacht in onderdeel 2.3 houdt in dat de slotsom van het hof (i) dat de gehele waarde van de aandelen moet worden verrekend, (ii) dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man en (iii) dat dit resultaat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:141, eerste lid, in verbinding met het vierde lid. Aangenomen dat de aandelen door middel van overgespaarde en nog niet met de vrouw verrekende inkomsten van de man zijn verworven - over die vraag ging middel 1 - , brengt volgens de man een redelijke uitleg van het eerste lid, in het licht van de veronderstelde beperkte strekking van het beding (dat volgens de man inhield dat ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen), mee dat de waarde respectievelijk waardestijging van de aandelen niet verder in de verrekening wordt betrokken dan voor zover deze is te beschouwen als een redelijk rendement op de investering in de koopprijs van de aandelen. In ieder geval dient daarbij niet te worden betrokken de waardestijging die het gevolg is van oppotten van winsten of van de verwachtingen omtrent toekomstige winsten van (werkmaatschappijen van) de holding, aldus het middelonderdeel.

2.28.

Deze rechtsklacht gaat niet op. Het hof heeft slechts toepassing gegeven aan de beleggingsleer. Het hof heeft niet meer of minder in de verrekening betrokken dan het resultaat van een belegging van overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten die in 1986 heeft plaatsgevonden. In feite pleit de man met zijn uitleg van art. 1:141 BW ervoor, in gevallen van belegging in aandelen in een onderneming waarin de verrekenplichtige echtgenoot zeggenschap heeft, een door het eerste lid van art. 1:141 BW bestreken situatie te behandelen als ware het een door het vierde lid van art. 1:141 BW bestreken geval. De wetgever heeft beide situaties echter van elkaar onderscheiden, gezien ook de zinsnede "onverminderd het eerste lid" in het vierde lid van art. 1:141 BW.

2.29.

Het door de man ingenomen standpunt is eerder verdedigd door Subelack22.. Deze baseerde zich onder meer op HR 7 april 1995 (NJ 1996/486). In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad:

(...) Laten partijen tijdens het bestaan van hun huwelijk deling van het overgespaarde inkomen achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (...).

Uit de woorden "ontstaan door" zou dan volgen dat een waardestijging zoals hier aan de orde goeddeels buiten de verrekening behoren te blijven, op de grond dat zij niet het resultaat is van de investering van overgespaarde inkomsten, maar van de inspanningen of van het ondernemerschap van de man, respectievelijk van bestaande verwachtingen omtrent de toekomstige winsten van de onderneming. Het middelonderdeel lijkt op een soortgelijke redenering te berusten, daar waar de man stelt dat voor verrekening slechts plaats is indien het gaat om inkomsten die op enigerlei wijze zijn te herleiden tot overgespaarde inkomsten van een der echtgenoten en dat aan die voorwaarde niet is voldaan als het gaat om ondernemingswinsten die zijn gegenereerd door de activiteiten van een der echtgenoten en/of door winstverwachtingen voor de toekomst.

2.30.

Deze redenering miskent dat een waardestijging van aandelen, ongeacht door welke factoren deze teweeg is gebracht, in beginsel toekomt aan degene die in de aandelen heeft belegd; niet aan al degenen die tot de waardestijging hebben bijgedragen. Indien de man in de jaren tot 1986 zijn overgespaarde inkomsten over dat jaar telkens zou hebben verrekend met de vrouw, zou zij het haar toekomende saldo telkens hebben kunnen beleggen naar keuze. In plaats daarvan zijn de overgespaarde inkomsten belegd in de aandelen in de holding.

2.31.

Hiermee wil ik niet de ogen sluiten voor de problemen die het vaststellen van de waarde van aandelen in een vennootschap op de peildatum voor de verrekening met zich meebrengt. Het begrip "winst uit onderneming" is niet hetzelfde als de waarde van de aandelen. Bij de vaststelling in ieder jaar van de uitkeerbare jaarwinst van de vennootschap (respectievelijk: bij de vaststelling op grond van het vierde lid van art. 1:141 BW van hetgeen, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd, een uitkeerbare jaarwinst zou zijn geweest) wordt naar boekhoudkundige normen vastgesteld hoe hoog de winst van de onderneming is. Wanneer men spreekt over de waarde van aandelen in het economisch verkeer23., spelen allerlei andere factoren een rol, zoals het op de peildatum toevallig heersende marktsentiment, de krapte op de kapitaalmarkt, de verwachtingen omtrent de in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten en andere. Wanneer van de man zou worden gevorderd zijn overgespaarde inkomsten (inclusief de aan hem uitgekeerde jaarwinsten van de vennootschap en/of - bij toepassing van het vierde lid - de in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde uitkeerbare jaarwinsten) met de vrouw af te rekenen (nominaal, al dan niet verhoogd met een rentevergoeding), resulteert dit in een ander bedrag dan wanneer van hem wordt gevorderd het resultaat van een belegging met de vrouw te verrekenen. Dat is het gevolg van de toepassing van de beleggingsleer.

2.32.

Het hof heeft een benoeming van deskundigen in het vooruitzicht gesteld om de waarde van de aandelen op de peildatum te kunnen vaststellen. Het hof heeft in rov. 3.7.3 slechts aangegeven dát de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, maar niet hóe die waarde moet worden bepaald. Weliswaar heeft de man aan het slot van het cassatierekest verzocht de door hem aan de orde gestelde vragen betreffende de waardering niet af te doen als prematuur, maar de mogelijkheden van een cassatierechter zijn beperkt tot klachten over een gegeven rechterlijke beslissing. De cassatierechter kan geen oordeel geven over een beslissing die het hof nog moet geven. Dit volgt ook uit art. 399 Rv.

2.33.

Na het voorgaande kan ik kort zijn over de resterende klachten. Onderdeel 2.4 klaagt dat de verwijzing in rov. 3.7.2 naar rov. 3.5.2 geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van de man dat de waarde van de aandelen vooral is gevormd door zijn ondernemerskwaliteiten, aangezien rov. 3.5.2 betrekking had op een andere kwestie, namelijk het oordeel dat deze stelling niet voldoende is om het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten.

2.34.

De lezer van de beschikking zal de verwijzing naar rov. 3.5.2 bij het verwerpen van deze stelling van de man in rov. 3.7.2 mutatis mutandis begrijpen. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook in de context van rov. 3.7.2, de genoemde stelling de man niet baat.

2.35.

In onderdeel 2.5 klaagt de man dat rov. 3.7.3 onbegrijpelijk is voor zover zij inhoudt dat, mede in aanmerking genomen dat partijen een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen), de uitkomst ook overigens niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens de klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het bestaan van een verplichting tot periodiek verrekenen van inkomsten uit arbeid en vermogen kan bijdragen aan het oordeel "dat het aannemen van een (indirecte) verrekenplicht inzake winsten uit onderneming en aanmerkelijk belang (terwijl die uitdrukkelijk niet begrepen zijn in het inkomstenbegrip van de huwelijkse voorwaarden) niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt".

2.36.

De klacht mist belang, omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede. Dat het hof heeft overwogen dat het onderhavige verrekenbeding partijen verplichtte tot het periodiek verrekenen van hun inkomsten uit arbeid en uit vermogen, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee duidelijk willen maken dat ook de vergelijking van de man, gebaseerd op de stelling dat het beding in de huwelijkse voorwaarden geen betrekking kan hebben gehad op ondernemingswinsten, niet opgaat.

2.37.

In onderdeel 2.6 klaagt de man dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel in rov. 3.7.3 berust dat de uitkomst ook voor het overige niet onaanvaardbaar is. Volgens de klacht valt niet in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen, het onredelijke karakter kan ontnemen aan een verplichting tot verrekening die ruimer is dan (volgens de man) voortvloeit uit de wettelijke regeling, in samenhang met het inkomstenbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden. Daarnaast acht de man het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt of, en zo ja hoe, is meegewogen dat de vrouw op grond van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk al aanzienlijke bedragen heeft ontvangen.

2.38.

Wat het eerste punt betreft: het hof heeft hiermee, op een voor de lezer van de beschikking begrijpelijke wijze, aangegeven dat de omstandigheid dat de vrouw meeprofiteert van een beleggingsresultaat (de stijging van de waarde van de aandelen vanaf 1986) niet onaanvaardbaar is, zelfs niet als de man door inzet en ondernemerskwaliteiten in overwegende mate aan dat beleggingsresultaat heeft bijgedragen. Daartegenover staat immers, in de redenering van het hof, dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. Daardoor, zo voeg ik toe, had de man de tijd om zich in die mate voor de onderneming in te zetten.

2.39.

Wat het tweede punt betreft: de bestreden beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel door te stellen dat de vrouw uit anderen hoofde dan verrekening enig bedrag heeft ontvangen. De slotsom is dat middel 2 faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Uitspraak 08‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Huwelijksvermogensrecht. Echtscheiding. Periodiek verrekenbeding. Art. 1:141 lid 3 BW; bewijsvermoeden. Verwerping beroep man op “tenzij”-clausule. Beleggingsleer.

Partij(en)

8 juni 2012

Eerste Kamer

11/03261

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de beschikking in de zaak 203417 FA RK 09-1923 van de rechtbank Breda van 25 mei 2010;

b.

de beschikking in de zaak HV 200.072.738 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 13 april 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Partijen zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Art. 1 van die voorwaarden bepaalt dat geen gemeenschap van goederen zal bestaan, art. 3 bevat een regeling met betrekking tot de kosten van de huishouding en in art. 4 is een verrekenbeding opgenomen dat onder meer het volgende inhoudt:

"Artikel 4.

1.

Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten (...), en dit overschot bij helfte delen.

(...)"

(ii)

De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V. (hierna: de holding), opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap.

(iii)

De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE is in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is.

(iv)

Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 ƒ 35.000,-- betaald.

(v)

Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 € 3.076.448,- waard.

(vi)

Het huwelijk van partijen is op 13 juni 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 mei 2010 in de registers van de burgerlijke stand.

(vii)

Tussen partijen heeft nimmer verrekening plaatsgevonden.

3.2.1

De vrouw heeft, voor zover thans van belang, verrekening verzocht van de waarde van de aandelen van de man in de holding. Zij heeft daaraan onder verwijzing naar art. 1:141 lid 1 en lid 3 BW ten grondslag gelegd dat, nu tijdens het huwelijk geen verrekening heeft plaatsgevonden, de waarde van die aandelen geacht moet worden te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw gehonoreerd. De rechtbank oordeelde dat de aandelen zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend en dat derhalve de gehele waarde van die aandelen in de verrekening moet worden betrokken.

3.2.2

Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de in art. 4 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenplicht, zodat art. 1:141 lid 3 van toepassing is en het aanwezige vermogen in beginsel wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. (rov. 3.4.3-3.4.7)

Volgens de man moet het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 terzijde worden gesteld. Hij heeft daartoe aangevoerd dat ingevolge deze bepaling het bewijsvermoeden geldt "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit".

Ten betoge dat deze "tenzij-clausule" van toepassing is, heeft de man in de eerste plaats gesteld dat de waardestijging van de aandelen vooral is te danken aan zijn ondernemerskwaliteiten (en aan die van zijn zakenpartner [betrokkene 1]) en voorts dat het niet de strekking van de huwelijkse voorwaarden was dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening zou worden betrokken. Hetgeen de man heeft aangevoerd, leidt naar het oordeel van het hof niet tot het buiten toepassing laten van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3. (rov. 3.5.1-3.5.3)

Het is derhalve aan de man om tegenbewijs te leveren, zodat hij aannemelijk dient te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. (rov. 3.6.1)

De man is niet geslaagd in het leveren van voormeld tegenbewijs. (rov. 3.6.11)

De waarde van de aandelen van de man in de holding moet derhalve geheel in de verrekening worden betrokken. Deze uitkomst is naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Daarbij is onder meer in aanmerking genomen dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. (rov. 3.7.1-3.7.3)

3.3.1

Het eerste middel richt zich tegen rov. 3.5.1-3.5.3, waarin het hof het beroep van de man op de "tenzij-clausule" heeft verworpen.

Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat bij de bewijslastverdeling de aard en omvang van de verrekenplicht een rol behoren te spelen en dat die aard en omvang in belangrijke mate worden bepaald door het inkomstenbegrip dat in de huwelijkse voorwaarden wordt gehanteerd. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is indien het heeft geoordeeld dat hetgeen de man heeft aangevoerd niet is aan te merken als een beroep op omstandigheden die betrekking hebben op de aard en omvang van de verrekenplicht. In aansluiting daarop klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof is voorbijgegaan aan de essentie van het betoog van de man. De man heeft zich immers met betrekking tot de aandelen in de holding niet beroepen op de waardestijging als zodanig maar op het feit dat die waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan zijn ondernemerschap en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als een rendement op de belegging (de verwervingsprijs van de aandelen). Het hof heeft miskend dat dit betoog niet los kan worden gezien van de stelling van de man dat het verrekenbeding een beperkt inkomstenbegrip kent en met name geen winsten uit onderneming omvat.

3.3.2

Het tweede middel, dat is gericht tegen rov. 3.6.11-3.7.3, klaagt in onderdeel 2.3 dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral is gevormd door de ondernemerskwaliteiten van de man, en dat dit resultaat ook (overigens) niet onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel brengt een redelijke uitleg van art. 1:141 lid 1 BW mee dat, nu het inkomstenbegrip in het onderhavige verrekenbeding geen winsten uit onderneming omvat, in de verrekening slechts dient te worden betrokken de waarde(stijging) van de aandelen voor zover deze is te beschouwen als (redelijk) rendement op de investering in de vorm van de koopprijs van de aandelen, en niet de waardestijging voor zover die is terug te voeren op "opgepotte winsten" als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW.

3.4.1

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat volgens de toepasselijke wettelijke regeling en vaste rechtspraak van de Hoge Raad een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen naar zijn aard ertoe strekt dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten is bespaard maar ongedeeld is gebleven.

3.4.2

Het hof heeft toepassing gegeven aan deze beleggingsleer. Het heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor beantwoording van de vraag of de waarde van de aandelen in de holding op de voet van art. 1:141 verrekend moet worden, bepalend is of de volstorting van die aandelen is gefinancierd door aanwending van inkomen of vermogen dat verrekend had moeten worden. Het hof heeft, mede met toepassing van het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden, vastgesteld dat de belegging in 1986 is gefinancierd uit overgespaarde en niet met de vrouw verrekende arbeidsinkomsten van de man. De klacht dat het hof heeft miskend dat het verrekenbeding (althans volgens de stelling van de man) geen winsten uit onderneming omvat, kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, nu immers de financiering van de aandelen volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden uit de overgespaarde inkomsten van de man.

3.4.3

De omstandigheid dat de na 1986 opgetreden waardestijging van de aandelen, naar de man heeft aangevoerd, voornamelijk is teweeggebracht door de arbeidsinspanning en ondernemerskwaliteiten van de man zelf (en van zijn zakenpartner), geeft geen aanleiding om het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden met een beroep op de "tenzij-clausule" buiten toepassing te laten. Het bewijsvermoeden heeft immers slechts betrekking op de vraag of de aandelen al dan niet gefinancierd zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden.

De zojuist genoemde omstandigheid geeft evenmin grond om slechts een gedeelte van de waarde(stijging) van de aandelen voor de verrekening in aanmerking te nemen. Die waardestijging komt immers in beginsel toe aan degene(n) die in de aandelen heeft (hebben) belegd; dat is hier niet alleen de man als de rechthebbende op de aandelen, maar krachtens het verrekenbeding en de beleggingsleer ook de vrouw, nu de aandelen zijn gefinancierd uit inkomsten die met haar verrekend hadden moeten worden.

3.4.4

Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 vermelde klachten af. Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Beroepschrift 19‑07‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Duijvendijk-Brand, die hem in cassatie vertegenwoordigt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoeker hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 19 april 2011, onder zaaknummer: HV 200.072.738 in hoger beroep gewezen tussen verzoeker tot cassatie als appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, en

[de vrouw], wonende te [woonplaats], aan het adres [adres] ([postcode]) [woonplaats] als geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. K.A. Boshouwers, kantoorhoudende te Eindhoven, AKD aan het Flight Forum nr. 1, (5657 DA), (Postbus 666, 5600 AR).

Verzoeker legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

N.B. Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoeker nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof d.d. 6 april 2011. Verzoeker houdt zich om die reden het recht voor om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.

Ontvankelijkheid cassatieberoep

Bij tussenbeschikking van 25 mei 2010 heeft de Rechtbank Breda geoordeeld dat de waarde van de aandelen in de Holding [A] BV in zijn geheel in de verrekening dient te worden betrokken. De rechtbank heeft tevens bepaald dat tegen dat rechtsoordeel tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. De man heeft van die mogelijkheid van tussentijds hoger beroep gebruik gemaakt. De beschikking van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 19 april 2011 is, gelet op het vorenstaande, eveneens aan te merken als een tussenbeschikking. Het Hof heeft ook op zijn beurt bepaald dat tegen zijn onderhavige (tussen)beschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat de eindbeschikking gegeven is voor zover het zijn oordeel over de in aanmerking te nemen waarde van de aandelen in voormelde BV betreft, een en ander zoals in rechtsoverwegingen 3.35 tot en met 3.40 van zijn beschikking overwogen. De man is daarom ontvankelijk in zijn hierbij in te stellen cassatieberoep.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het Hof moge verzoeker doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

A. Inleidende opmerkingen

1.

Het onderhavige geschil tussen partijen heeft in cassatie uitsluitend nog betrekking op de gevolgen die verbonden kunnen worden aan het (niet nakomen van het) periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden tussen partijen bij echtscheiding1.. Meer in het bijzonder heeft het dispuut zich toegespitst op de vraag wat, gegeven (de inhoud en aard van) het periodieke verrekenbeding, rechtens is met betrekking tot de waarde van de aandelen van de man in de Holding [A] BV. Het Hof heeft in navolging van de Rechtbank geoordeeld dat die waarde in zijn geheel in de verrekening dient te worden betrokken. Het Hof overwoog daartoe in rov. 3.4.3. t/m 3.4.7 allereerst dat het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW in het onderhavige geval in beginsel van toepassing is. Daarover zal in cassatie niet worden geklaagd.2. De man wenst hierbij wel te klagen over het oordeel van het Hof in rovv. 3.5.1 t/m 3.5.3 dat het beroep van de man op de (uitzondering in de vorm van de) ‘tenzij-clausule’ aan het slot van de eerste volzin van artikel 1:143 lid 3 BW niet opgaat en het bewijsvermoeden dus niet, op de wijze als door de man bepleit, ‘op grond van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht’ buiten toepassing blijft. De man zal hierna ook klachten formuleren tegen het oordeel in rov. 3.6.11 t/m 3.7.4 dat de waarde van de aandelen in de Holding [A] BV volledig verrekend moet worden en dat de uitkomst dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden niet onaanvaardbaar is.

2.

De kwesties die in de te onderscheiden klachten worden aangekaart houden onlosmakelijk verband met elkaar. De man verzoekt Uw Raad om die reden de klachten werkelijk in onderling verband en samenhang te lezen.

3.

De beide (hoofd)klachten zullen vanwege die samenhang hierna in onderdeel C ook van een gezamenlijke nadere uitwerking en toelichting worden voorzien.

B. Klachten

Klacht 1
1

Het Hof overweegt in rov. 3.5.1 — kort gezegd — dat de bewijsnood van de man geen reden is om het bewijsvermoeden buiten toepassing te laten3., waarna het, daarmee responderend op het betoog van de man dat de enorme waardestijging van de aandelen vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van de heer Kuipers, in rov. 3.5.2 overweegt:

‘Ook hierin volgt het hof de man niet in. De omstandigheid dat de waarde van de aandelen sterk is toegenomen vormt op zichzelf geen reden om het bewijsvermoeden terzijde te stellen. Een aanzienlijke stijging van de waarde van aandelen had zich overigens ook kunnen voordoen bij aandelen in een andere vennootschap, waarbij de man niet ten behoeve van een dochteronderneming tegen betaling werkzaamheden zou hebben verricht. De man heeft verder voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de onderneming een — naar hij zelf stelt — behoorlijk salaris ontvangen. Dat de inspanningen van de man vermoedelijk hebben bijgedragen aan de stijging van de waarde van de aandelen vormt naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW terzijde te stellen.’

en vervolgens, in rov. 3.5.3:

‘De man heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat het niet de strekking van de huwelijkse voorwaarden was dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening zou worden betrokken.

Ook die stelling brengt het hof niet tot het buiten toepassing laten van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW. De huwelijkse voorwaarden strekten ertoe dat jaarlijks zou worden vastgesteld of er overgespaarde inkomsten waren die verrekend hadden moeten worden. Tot een dergelijke jaarlijkse vaststelling zijn partijen nimmer overgegaan. Voor die situatie geldt het door artikel 1:141 Iid3 BW gegeven bewijsvermoeden. De man heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere conclusie kunnen leiden.’

Dit oordeel van het Hof in rov. 3.5.3 jo 3.5.2 (en de daaruit getrokken conclusie in rov. 3.6.1) geeft, naar de man meent, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen.

1.1

De uitzondering op de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden (derde lid van art. 1:141 BW) is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Uit de wetstekst en de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever van oordeel is dat de aard en omvang van de verrekenplicht bij de bewijslastverdeling (uiteindelijk toch) een rol behoren te spelen. Om die reden is de uitzondering uit het derde lid toegevoegd. Voor toepassing van de uitzondering op het bewijsvermoeden is plaats indien (onverkorte) toepassing daarvan voor de partij tegen wie het bewijsvermoeden wordt ingeroepen, gelet op aard en omvang van de verrekenplicht, (te) onredelijk zou uitpakken. De aard en omvang van de verrekenplicht worden nu juist in belangrijke mate (althans: mede) bepaald door het inkomstenbegrip dat in de huwelijkse voorwaarden in het kader van het verrekenbeding wordt gehanteerd (in dit geval: ‘inkomsten uit arbeid en vermogen’). Indien het Hof dat heeft miskend is zijn oordeel rechtens onjuist.

1.2

Indien het Hof met zijn oordeel in rov. 3.5.2 en 3.5.3 (jo 3.6.1) de betekenis en reikwijdte van de ‘tenzij-clausule’ niet zou hebben miskend, maar zou hebben geoordeeld dat hetgeen de man aan zijn beroep op die ‘tenzij-clausule’ ten grondslag heeft gelegd niet is aan te merken als een beroep op (omstandigheden betrekking hebbend op) de aard en omvang van de verrekenplicht uit de onderhavige huwelijkse voorwaarden, is dat oordeel om de navolgende (in samenhang te lezen) redenen onbegrijpelijk en/of niet voorzien van een toereikende motivering.

1.2.1

De beide argumenten van de man4., kort samen te vatten als

(1)

de ondernemerskwaliteiten van de man hebben de waardestijging van de aandelen van de BV (goeddeels) veroorzaakt en

(2)

de (beperkte) strekking van het onderhavige verrekenbeding (beperkt inkomensbegrip) verzet zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden (op de wijze als door het Hof gehanteerd)

dienen in onderling verband en samenhang te worden gezien en begrepen. Met de eerste omstandigheid heeft de man benadrukt dat het, als het aandelen in een BV betreft waarin een echtgenoot als ondernemer werkzaam is, niet alleen gaat om (externe) waardestijgingen van de aandelen als gevolg van ‘de markt’, maar ook om een toename van de waarde als het gevolg van de ondernemings- of bedrijfsactiviteiten van de betreffende echtgenoot binnen die BV. Met die constatering zou (onder omstandigheden) de regeling van art. 1:141 lid 4 BW (ingehouden winsten) in beeld kunnen komen, maar de man heeft er op gewezen (tweede omstandigheid) dat de strekking van de onderhavige huwelijkse voorwaarden daaraan in dit geval in de weg staat, nu die huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kennen, namelijk alleen ‘inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen’ en meer bepaald dus niet ‘winst uit onderneming’. De man heeft zich daarbij niet alleen beroepen op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, maar ook (en allereerst) op de tekst (en context) van de betreffende bepaling in de huwelijkse voorwaarden. De Rechtbank heeft de vraag of het begrip ‘inkomsten’ in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden ook de ondernemingswinsten omvat uitdrukkelijk in het midden gelaten (beschikking van 25 mei 2010, rov. 3.38). Het Hof heeft vervolgens (zij het impliciet) hetzelfde gedaan. Dat leidt ertoe dat in cassatie (minst genomen veronderstellenderwijs) als vaststaand kan worden aangenomen dat de onderhavige huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding behelzen dat niet de ondernemingswinsten bevat. In dat licht bezien is het, zonder nadere — hier ontbrekende — motivering, onbegrijpelijk indien het Hof heeft geoordeeld dat hetgeen de man heeft aangevoerd niet als een beroep op de (beperkte) aard en omvang van de verrekenplicht als vereist voor toepassing van de ‘tenzij-clausule’ uit artikel 1:141 lid 3 BW is aan te merken.

1.2.2

Hetgeen het Hof in rov. 3.5.2 en 3.5.3 naar aanleiding van het beroep van de man op de ‘tenzij-clausule’ overweegt, vormt ook een onvoldoende respons op de (essentiële) stellingen van de man dat de (beperkte) aard en omvang van de verrekenplicht naar redelijkheid en billijkheid aan (onverkorte) toepassing van het bewijsvermoeden in de weg staan.

Het Hof overwoog inzake de eerst genoemde omstandigheid (ondernemerskwaliteiten) dat ‘de omstandigheid dat de waarde van de aandelen sterk is toegenomen (…) op zichzelf geen reden (vormt) om het bewijsvermoeden terzijde te stellen.’ En: ‘Dat de inspanningen van de man vermoedelijk hebben bijgedragen aan de stijging van de waarde van de aandelen vormt naar het oordeel van het Hof geen aanleiding om het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW terzijde te stellen.’ Met het eerste gaat het Hof aan de essentie van het betoog van de man voorbij: niet de sterke waardestijging als zodanig heeft de man immers aan zijn beroep op de uitzondering op het bewijsvermoeden ten grondslag gelegd, maar het feit dat die waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan zijn ondernemerschap en dus niet (zonder meer) als een rendement op de belegging (verwervingsprijs aandelen) kan worden beschouwd. Verder kan dit argument ook niet los worden gezien van het betoog van de man dat het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden in dit geval leidt tot een verrekeningsplicht die beperkt van aard en omvang is, nu artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kent en met name geen winsten uit onderneming omvat. Het Hof lijkt aan dat laatste voorbij te zien. Ook de hiervoor als tweede geciteerde zin uit rov. 3.5.3 beginnend met de woorden ‘Dat de inspanningen van de man …’ vormt geen afdoende respons op hetgeen de man in dit verband heeft aangevoerd; de betreffende overweging ontbeert immers iedere motivering.

Voor de motivering in rov. 3.5.3 geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het Hof begeeft zich daar slechts in algemene beschouwingen inzake de (algmene) strekking van periodieke verrekenbedingen en de (rechts)gevolgen indien, in afwijking van die algemene strekking, een periodieke verrekening van overgespaarde inkomsten achterwege blijft. Daarmee gaat het Hof evenwel aan de essentie van het betoog van de man voorbij, zijnde deze essentie dat, gelet op het beperkte inkomstenbegrip in de onderhavige huwelijke voorwaarden, de aard en omvang van de verrekenplicht naar redelijkheid en billijkheid aan (onverkorte) toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW in de weg staan. Met zijn algemene beschouwingen over wat de strekking is vaneen periodiek verrekenbeding respondeert het Hof in onvoldoende mate op genoemde (essentiële) stellingen van de man.

Wat het Hof bedoelt met de overweging aan het slot van rov. 3.5.3 ‘De man heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere conclusie kunnen leiden.’ blijft voor de man duister. De overweging kan in ieder geval niet als een (voldoende) begrijpelijke argumentatie worden beschouwd om het beroep van de man op de ‘tenzij-clausule’ uit artikel 1:141 lid 3 BW te verwerpen.

1.3

Gegrondbevinding van deze klacht vitieert ook rov. 3.6.11 nu het Hof de gelding van het bewijsvermoeden immers tot uitgangspunt neemt waar het overweegt dat de man niet geslaagd is in het tegenbewijs tegen dat wettelijk vermoeden.

Klacht 2
2

Nadat het Hof in rov. 3.6.1 heeft overwogen dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (waartoe de man volgens het Hof aannemelijk zou dienen te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald niet uit overgespaard inkomen afkomstig is), komt het Hof in rov. 3.6.11 tot de conclusie dat de man dit niet aannemelijk heeft gemaakt, en verbindt het daaraan de conclusie dat:

‘de man dus niet geslaagd (is) in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden.’

Waarna het Hof in rov. 3.7.1. nogmaals overweegt:

‘Toepassing van artikel 1:141 lid 3 BW voert dus tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof volgt de man niet in zijn standpunt dat uitsluitend de waardestijging van de aandelen vanaf het moment van aflossen van de schuld in de verrekening moet worden betrokken. De wettelijke bepalingen bieden voor dat standpunt geen aanknopingspunt. Het hof acht de uitkomst dat de gehele waarde — en niet slechts de waarde vanaf het moment van aflossing van de genoemde schuld — verrekenend moet worden bovendien niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’

En in rov. 3.7.2:

‘Het hof volgt de man ook niet in zijn stelling dat de waarde van de aandelen niet volledig verrekend zou moeten worden omdat die waarde vooral gevormd zou zijn door de ondememerskwaliteiten van de man. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in overweging 3.5.2 is geoordeeld.’

In rov. 3.7.3 vervolgt het Hof dan met te overwegen dat het ‘ook voor het overige (…) de uitkomst dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, niet onaanvaardbaar’ acht en:

‘Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen bij aanvang van het huwelijk niet over relevant vermogen beschikten, dat zij een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (ziende op inkomsten uit arbeid en op inkomsten uit vermogen), dat de vrouw tijdens de huwelijkse periode de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen en dat periodieke (jaarlijkse) vaststelling van de verrekeningsvorderingen als bedoeld in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden niet heeft plaatsgevonden.’

Het Hof heeft om die redenen de beschikking van de Rechtbank, voor zover door grief 13 in principaal appel aangevochten, onder aanvulling van gronden bekrachtigd.5.

2.1

Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen.

2.2

Wat het oordeel van het Hof in rov. 3.6.11 betreft wordt verwezen naar het gestelde in klacht 1. Gegrondbevinding van die klacht maakt dat ook voormelde conclusie in rov. 3.6.11 geen stand kan houden.

2.3

De conclusie in rovv. 3.7.1 e.v. (hiervoor weergegeven)

(1)

dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden

(2)

dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man en

(3)

dat dit resultaat ook (overigens) niet onaanvaardbaar is,

geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake het bepaalde in artikel 1:141 lid 1 BW (en de verhouding tot het vierde lid van dit artikel) in een situatie als de onderhavige, waarin weliswaar sprake is van (een niet weerlegd) vermoeden van financiering van de verwervingsprijs van aandelen in een BV waarin door een van de echtgenoten (in casu: de man) een onderneming wordt gedreven, maar het inkomstenbegrip uit het verrekenbeding geen winsten uit onderneming omvat, zodat het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 BW toepassing mist. Een redelijke uitleg en wetstoepassing van het eerste lid van artikel 1:141 BW brengt in een dergelijk geval mee dat de waarde(stijging) van de aandelen die het gevolg is van/respectievelijk tot uitdrukking komt in de in het verleden gerealiseerde (maar niet uitgekeerde) winsten respectievelijk de winstverwachtingen voor de toekomst (goodwill), niet in de verrekening wordt betrokken. Voor verrekening op grond van een periodiek (niet nagekomen) verrekenbeding is immers slechts plaats indien het gaat om inkomsten (en winsten) die op enigerlei wijze zijn te herleiden tot overgespaarde inkomsten van de echtgenoten; bij ondernemingswinsten die zijn gegenereerd door de bedrijfsactiviteiten van een echtgenoot en de toekomstige winstverwachtingen die (mede) op diens inbreng zijn gebaseerd, is aan die voorwaarden niet (zonder meer) voldaan op grond van de enkele omstandigheid dat de verkrijgingsprijs van de aandelen ten laste van overgespaarde inkomsten is voldaan. In de verrekening dient dus slechts te worden betrokken de waarde(stijging) van de aandelen voor zover deze is te beschouwen als (redelijk) rendement op de investering in de vorm van de koopprijs van de aandelen, althans dient daarin niet (zonder meer) te worden betrokken de waarde(stijging) van de aandelen die is terug te voeren op ‘opgepotte winsten’ en /of de toekomstige winstverwachtingen (van de werkmaatschappijen) van de Holding [A] BV. Een andere zienswijze (kennelijk die van het Hof) leidt ook tot het onaanvaardbare resultaat dat uitsluitend als gevolg van een zeer geringe investering — hier ook nog eens uit een ver verleden (te weten de financiering van de koopprijs van de aandelen ten bedrage van fl. 40.000,- in 1986) — het verrekenbeding niet alleen wordt geconverteerd naar een finaal verrekenbeding (hetgeen het gevolg is van de wettelijke regeling) maar ook naar verrekenbeding met een ruimer inkomstenbegrip dan partijen feitelijk zijn overeengekomen. Het verrekenbeding wordt dan immers in wezen opgerekt tot een waarin de ondernemingswinsten wél zijn begrepen, terwijl partijen dat niet zijn overeengekomen. Indien en voor zover het Hof met zijn oordeel dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, iets anders voor ogen heeft gehad dan het hiervoor bedoelde (redelijk) rendement op de investering, geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.4

Het oordeel van het Hof in rov. 3.7.2. is ook niet voorzien van een toereikende motivering. Het Hof motiveert zijn oordeel dat de man ook niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat de waarde van de aandelen niet volledig verrekend moet worden omdat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man, slechts door te verwijzen naar hetgeen het daarvoor in overweging 3.5.2 heeft geoordeeld. Die motivering had echter betrekking op het oordeel van het Hof dat het door de man gestelde onvoldoende is om het bewijsvermoeden uit artikel 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten en vormt als zodanig een onvoldoende respons op het betoog van de man dat de aard en omvang van het onderhavige verrekenbeding in samenhang met de aard van de litigieuze aandelen en de daarin door de man (mede) gedreven onderneming, maken dat van een volledige verrekening van de waarde van de aandelen naar redelijkheid geen sprake kan zijn.

2.5

Onbegrijpelijk is ook hetgeen het Hof in rov. 3.7.3 overweegt. Het Hof overweegt daar onder meer dat ‘ook voor het overige (…) de uitkomst dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, niet onaanvaardbaar’ is en neemt daarbij onder meer in aanmerking dat partijen ‘een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (ziende op inkomsten uit arbeid en op inkomsten uit vermogen)’. Zonder nadere — ontbrekende — motivering, valt niet in te zien hoe het bestaan van een periodieke verrekenplicht inzake inkomsten uit arbeid en vermogen zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het aannemen van een (indirecte) verrekenplicht inzake winsten uit onderneming en aanmerkelijk belang (terwijl die uitdrukkelijk niet begrepen zijn in het inkomstenbegrip van de huwelijkse voorwaarden) niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

2.6

Datzelfde geldt voor de overige door het Hof genoemde omstandigheden. Voor de omstandigheid dat de vrouw tijdens de huwelijkse periode de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen, komt daar nog bij dat niet (zonder meer) valt in te zien dat deze omstandigheid als zodanig, dat wil zeggen los van de overige omstandigheden van het geval, zou kunnen leiden tot het oordeel dat het aannemen van een ruimere verrekenplicht dan uit de wettelijke regeling in samenhang met het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van partijen voortvloeit daaraan het onredelijke (onaanvaardbare) karakter kan ontnemen. Voor zover het Hof daarbij de overige omstandigheden van het geval wel in aanmerking zou hebben genomen, is zijn oordeel niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit 's Hofs beschikking blijkt immers niet of, en zo ja op welke wijze, het Hof daarbij tevens heeft meegewogen dat de vrouw op grond van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk aanzienlijke bedragen heeft ontvangen. De man verwijst voor een uitwerking op dit punt verder naar het gestelde in onderdeel C. 3.2.

C. Nadere uitwerking van en toelichting op de klachten

Feiten en procesverloop
3

De man en de vrouw zijn op [trouwdatum] 1981 in de gemeente [a-plaats] met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Op 4 mei 2009 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de Rechtbank Breda. De vrouw heeft daarin om het treffen van tal van nevenvoorzieningen verzocht.

3.1

Over de meeste daarvan hebben partijen in tijdens de loop van de procedure in der minne overeenstemming bereikt. Zo overweegt de Rechtbank Breda in haar beschikking van 25 mei 2010 waarbij zij de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken:

‘3.34

(…) Daarnaast hebben partijen staande het huwelijk de gemeenschappelijke eigendom verkregen van diverse vermogensbestanddelen, waaronder de echtelijke woning, enkele appartementen, een aandelen- en effectenportefeuille, alsmede diverse bankrekeningen.

3.35

Ter zitting hebben partijen aangegeven dat zij al enige tijd, door tussenkomst van hun advocaten, intensief met elkaar in overleg zijn om tot overeenstemming te komen met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en het regelen van de pensioenaanspraken. Zij verwachten stellig binnen enkele weken ter zake een overeenkomst te kunnen sluiten.

In verband hiermee is namens partijen ter zitting aangegeven dat zij slechts nog een beslissing van de rechtbank verlangen met betrekking tot de vraag of de waarde van de aandelen van de man in de Holding [A] BV, danwel de eventueel in die vennootschap ‘opgepotte’ winsten tot het door partijen te verrekenen vermogen behoren.

De rechtbank begrijpt dit verzoek van partijen aldus dat het in paragraaf 2 van deze beschikking geformuleerde verzoek van de man blijft gehandhaafd, terwijl het aldaar geformuleerde verzoek van de vrouw tot afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorvaarden en verdeling van de gemeenschappelijke goederen wordt teruggebracht tot de zojuist geformuleerde vraag.

Partijen waren hierbij al eerder overeengekomen dat de peildatum voor een eventuele waardering van de aandelen van de Holding [A] BV, dan wel voor het bepalen van de omvang van eventuele in de BV opgepotte winsten, moet worden gesteld op 1 oktober 2008. De rechtbank overweegt als volgt.’

Het gaat hierbij om niet onaanzienlijke bedragen. Zie onder meer het overzicht in het inleidend verzoekschrift van de vrouw vanaf paragraaf 5.3 tot aan paragraaf 5.8.6. De betreffende vermogensbestanddelen zijn in grote lijnen bij helfte verdeeld, waardoor verzekerd is dat de vrouw in de toekomst financiele zekerheid heeft7..

3.2

Partijen zijn er evenwel niet in geslaagd tot overeenstemming te komen inzake de aandelen van de Holding [A] BV. De vrouw heeft daarin van stede af aan hoog ingezet door zich niet alleen op het standpunt te stellen dat de waarde van de aandelen verdeeld moet worden op de grond dat de verwervingsprijs uit overgespaarde inkomsten is voldaan (hetgeen door de man is bestreden), maar (hetgeen ook blijkt uit de door haar ingenomen stelilingen en overgelegde producties) daarbij tevens tot uitgangspunt te nemen dat de waarde van de aandelen integraal, dat wil zeggen inclusief alle in het verleden door de ondernemersactiviteiten van de man (en zijn zakelijke partner [betrokkene 1]) gerealiseerde winsten én de in de werkmaatschappijen besloten liggende goodwill, tussen partijen verrekend moet worden.

Zie onder meer het inleidend verzoekschrift van de vrouw d.d. 29 april 2009, par. 5.8.1 waarin de vrouw melding maakt van een eerder voorgenomen (maar geen doorgang gevonden hebbende) verkoop van de aandelen in een van de dochtermaatschappijen aan een derde en waarbij zij de daarop betrekking hebbende (vertrouwelijke !) stukken (prod. 34) heeft overgelegd.

Daaronder bevindt zich ook de Share Purchase Agreement waarvan onder meer een ‘non competetion clause’ deel uitmaakt die inhoudt dat de man en zijn zakelijke partner na verkoop van de aandelen gedurende een periode van 3 jaar aan een zeer ruim non-concurrentie beding gebonden zouden zijn. Zie voorts paragraaf 5.8.2.4 waarin de vrouw aan de hand van voormelde stukken de waarde van de aandelen in [A] BV Holding berekent die in haar zienswijze tussen partijen verrekend zou moeten worden. Die waarde is een veelvoud van de intrinsieke waarde van de aandelen in de Holding [A] BV, zoals deze blijken uit het door de registeraccountant van de man opgestelde overzicht financiële kengetallen van de BV. Dit overzicht is door de man als productie 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg van 31 juli 2009 overgelegd. Zie voorts verweerschrift in hoger beroep, meer in het bijzonder par. 12.5.2 (p. 55 achter c) en par. 12.5.2.5 en 12.5.2.6.

Het resterende geschilpunt tussen partijen over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk heeft daarop betrekking en vormt ook de inzet van het onderhavige cassatieberoep. Ook hier vormen huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding de achtergrond van het geschil.

3.3

Die huwelijkse voorwaarden bepalen voor zover hier van belang het volgende:

‘Artikel 1.

Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (…) arbeid, belegging of wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijk eigendom zullen zijn en blijven (…)

Artikel 3.

De kosten der huishouding (…) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enige jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden.

Artikel 4.
1.

Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen, in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen.

2.

De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen.’

3.4

De vrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen van de man in de Holding [A] BV behoort tot het te verrekenen vermogen, en subsidiair dat de eventueel in deze BV ‘opgepotte’ — dat wil zeggen niet uitgekeerde — ondernemingswinsten tussen partijen moeten worden verrekend. De man heeft uitgebreid verweer gevoerd en onder meer gesteld dat partijen in geen enkel kalenderjaar in de periode waarin de verplichting tot verrekening bestond, ook daadwerkelijk gehouden waren tot zodanige verrekening, nu steeds de uitgaven van partijen de inkomsten hebben overtroffen. Verder heeft hij beargumenteerd dat en waarom het bewijsvermoeden uit artikel 1:141 lid 3 BW in dit geval ook niet van toepassing was en de stelling van de vrouw dat de aandelen uiteindelijk gefinancierd zijn ten laste van verrekenplichtig inkomen bestreden.

3.5

De Rechtbank heeft de vraag of de waarde van de aandelen in de verrekening moet worden betrokken evenwel bevestigend beantwoord op de grond dat door de man niet aannemelijk gemaakt is dat de verwervingsprijs van de aandelen niet ten laste van verrekenplichtig inkomen is gefinancierd. Inzake de subsidiaire vordering heeft de Rechtbank nog overwogen:

‘3.38

(…). Vastgesteld moet worden dat de vraag naar de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden slechts relevant is indien moet worden onderzocht — conform de subsidiaire stelling van de vrouw — of de niet uitgekeerde winsten van de onderneming van de man in de verrekening moeten worden betrokken. Dan immers moet worden vastgesteld of partijen met de omschrijving van het begrip ‘inkomsten’ in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden ook hebben bedoeld om daar ondernemingswinst onder te begrijpen. Beantwoording van deze vraag is evenwel niet aan de orde indien moet worden vastgesteld — conform de primaire stelling van de vrouw — dat de waarde van de aandelen van de man in de Holding [A] BV in de verrekening moet worden betrokken.’

De Rechtbank heeft het noodzakelijk geoordeeld om voor het vaststellen van de waarde van de aandelen een deskundige te benoemen, maar heeft haar beschikking op dit punt aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om aan te geven of zij dit geschil inzake de verrekening van de waarde van de aandelen ook in onderling overleg tot een oplossing willen brengen. Tevens heeft de Rechtbank op uitdrukkelijk verzoek van partijen bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen dit onderdeel van de beschikking. Verder heeft de Rechtbank bij die beschikking de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.8.

3.6

De man heeft op 23 augustus 2010 hoger beroep ingesteld. De man heeft 13 grieven aangevoerd tegen voormelde beschikking. Grief XIII heeft betrekking op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

3.7

De vrouw heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, tevens incidenteel beroepschrift onder aanvoering van zeven grieven aangevoerd, waarop de man nog verweer heeft gevoerd bij verweerschrift d.d. 26 november 2010.

3.8

De onderhavige procedure (en de daarin door het Hof gewezen beschikking d.d. 19 april 2011) heeft uitsluitend betrekking op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.9.

3.9

Het Hof is in zijn beschikking uitgegaan van de huwelijkse voorwaarden (zoals hiervoor onder 3.3. weergegeven) en (onder meer van) de volgende feiten:

1.

De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V., opgericht. De man houdt alle aandelen in deze BV.

2.

De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSB). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van de Holding [B] B.V., waarvan de heer [betrokkene 1] DGA is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.

3.

Voor de verkrijging althans het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 fl. 35.000,-- betaald.

4.

Volgens de belastingaangifte van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 EURO 3.076.448,-- waard.

3.10

Het Hof heeft in rov. 3.4.3 t/m 3.4.7 van zijn beschikking de subgrief van de man verworpen dat aan het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW pas wordt toegekomen ‘nadat de vrouw heeft bewezen: ten eerste dat er overgespaarde inkomsten zijn geweest en ten tweede dat die overgespaarde inkomsten niet verrekend zijn.’ Hoewel de man meent dat de zienswijze van het Hof niet geheel juist is omdat in zijn optiek óók inzake het bewijsvermoeden van het derde lid van artikel 1:141 lid 3 BW geldt dat degene die zich op dat vermoeden beroept (in casu dus de vrouw) wel aan haar stelplicht moet hebben voldaan, heeft hij — om de zaken niet onnodig te compliceren — tegen dit oordeel geen cassatieklacht geformuleerd omdat naar alle waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de vrouw aan die stelplicht wel voldaan heeft. De man zou dan geen belang hebben bij zijn klacht. Gelet op de discussie over dit punt in de rechtspraktijk zou het evenwel nuttig zijn indien Uw Raad aan deze kwestie een overweging ten overvloede zou willen wijden.

3.11

In rov. 3.5.1 e.v. geeft het Hof vervolgens een oordeel over het betoog van de man (subgrief) dat het bewijsvermoeden in dit geval geen toepassing kan vinden aangezien zich hier een (op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde) uitzondering voordoet en dus de ‘tenzij-clausule’ van het slot van het derde lid van artikel 1:141 BW zich hier voordoet. Het Hof verwerpt ook die zienswijze. De man meent dat dit oordeel rechtens onjuist is, althans niet voorzien van een toereikende motivering en dat het Hof met name de relevantie lijkt te miskennen van het feit dat hier vaststaat dat het verrekenbeding een beperkt inkomstenbegrip kent en het hier voorts gaat om aandelen in een BV waarin een ‘eigen onderneming’ wordt gedreven door de man (en zijn zakelijke partner) hetgeen van invloed is op de vraag wat aan waarden in de verrekening betrokken moet worden. De man heeft daartoe een cassatieklacht geformuleerd (klacht 1). Deze klacht hangt nauw samen met de bezwaren die tegen de beschikking van het Hof worden aangevoerd in klacht 2.

In de tweede klacht is de strijd aangebonden met het (kennelijke) oordeel van het Hof dat de waarde van de aandelen ook in dit geval (integraal) in de verrekening betrokken dient te worden, terwijl de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding behelzen dat niet de winsten uit onderneming (en aanmerkelijk belang) omvat.

Nadere uitwerking van en toelichting op klacht 1 (het bewijsvermoeden)
3.12

Art. 1:141 lid 3 BW geeft in essentie het voordien geldende recht weer.10. De rechtvaardiging voor deze bewijsregel wordt daarin gezocht dat wordt aangesloten bij het feit dat de echtgenoten zelf ervoor hebben gekozen geen uitvoering te geven aan hetgeen in de huwelijkse voorwaarden was bepaald.11. Die rechtvaardiging maakt dan echter ook dat de toepassing van het bewijsvermoeden dient te worden beperkt tot de verrekenplicht die uit het verrekenbeding tussen partijen kán voortvloeien. In een dergelijke begrenzing was aanvankelijk in het wetsontwerp verrekenbedingen niet voorzien. De op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsclausule van het derde lid van art. 141 is bij Nota van wijziging toegevoegd naar aanleiding van een vraag van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer. Deze vraag is door de staatssecretaris als volgt beantwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, vergaderjaar 2001–2002, 27 554, nr. 5, p. 12–13):

‘In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort.

In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en de waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen (…). Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft.’

Uit de wettekst en de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering op het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden betrekking dient te hebben op de aard en omvang van de verrekenplicht.

3.13

A-G De Vries Lentsch-Kostense wijst er in haar conclusie voor de beschikking van 28 april 2006, LJN: AV0043. JOL 2006, 278 op dat men bij beantwoording van de vraag welke uitzonderingen op het bewijsvermoeden van art. 141 lid 3 BW kunnen worden aangenomen zich rekenschap moet geven van de gevolgen daarvan voor de hanteerbaarheid van het systeem. Op die grond kwam zij in die zaak tot het oordeel dat het niet tekortschieten in de administratieve verslaglegging door de echtgenoot die daarvoor verantwoordelijk werd gehouden (ook) niet aan die voorwaarde voldoet.

3.14

De hanteerbaarheid van het systeem wordt echter geen geweld aangedaan indien in een geval als het onderhavige, waarin het aannemelijk is geoordeeld dat de verwervingsprijs van de aandelen ten laste van overgespaarde inkomsten is betaald, maar het inkomstenbegrip géén winsten uit onderneming omvat, het bewijsvermoeden niet verder strekt dan het (behoudens tegenbewijs) aannemen dat zich in de waarde van de aandelen enig rendement bevindt dat moet worden toegerekend aan de investering uit de overgespaarde inkomsten en dat voor het overige de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering op het bewijsvermoeden opgeld doet.

3.15

Sterker nog: slechts indien de ‘tenzij-clausule’ van toepassing wordt geacht in voege als hiervoor vermeld (lees: geen onverkorte toepassing van het bewijsvermoeden), sluit het systeem nog aan op de daarvoor geldende rechtvaardiging. Waar het bewijsvermoeden zelf op de redelijkheid en billijkheid is gebaseerd, dient het daarin immers ook zijn begrenzing te vinden. Dat betekent naar het oordeel van de man dat waar de aard en omvang van de verrekenplicht in belangrijke mate bepaald worden door het inkomstenbegrip dat in de huwelijkse voorwaarden in het kader van het verrekenbeding wordt gehanteerd en dat inkomstenbegrip in dit geval slechts ‘inkomsten uit arbeid en vermogen’ omvat en derhalve niet winsten uit onderneming (of winst uit aanmerkelijk belang), het bewijsvermoeden zich niet mag uitstrekken tot die winsten uit onderneming voor zover die in de waarde van de aandelen tot uidrukking komen.

3.16

De rechtsklacht uit onderdeel 1 van het middel neemt het vorenstaande tot uitgangspunt en klaagt dat de Hof dit (rechtens juiste) uitgangspunt heeft miskend.

3.17

De bezwaren die de man heeft tegen onverkorte toepassing van het bewijsvermoeden in een situatie als de onderhavige hangen nauw samen met die welke aan klacht 2 ten grondslag liggen. De hierna volgende nummers moeten daarom mede worden geacht een nadere uitwerking van en toelichting te zijn op deze eerste klacht.

Nadere uitwerking van en toelichting op klacht 2 (waarde van de aandelen die in de verrekening betrokken moet wordend)
3.18

Vaste rechtspraak van uw Raad is dat er alleen dan plaats is voor verrekening van de waarde van vermogensbestanddelen die bij het einde van het huwelijk aanwezig zijn indien (tussen partijen een periodiek verrekenbeding bestaat en als vaststaand moet worden aangenomen dat een periodieke verrekening achterwege is gebleven en) deze tot enigerlei wijze kunnen worden herleid tot overgespaarde inkomsten van de echtgenoten. Deze rechtspraak is door de invoering van de wet verrekenbedingen niet achterhaald, nu de wet (ook op dit punt) een codificatie vormt van de rechtspraak van uw Raad.

3.19

In HR 2 september 2005, NJ 2006, 29 (Rensing/Polak II) heeft Uw Raad een en ander nog eens expliciet herhaald. In rov. 4.1 van het arrest is nogmaals overwogen dat voor verrekening slechts plaats kan zijn indien het gaat om inkomsten en winsten die op enigerlei wijze kunnen worden herleid tot overgespaarde inkomsten en uit rov. 5.1 van het arrest volgt dat een waardestijging van aandelen die geheel is gerealiseerd door de eigen bedrijfsactiviteiten van de vennootschap, niet kan worden herleid tot overgespaarde inkomsten.

Vgl. in dit verband ook de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor het arrest waarin een uiteenzetting wordt gegeven van het verschil tussen winst in de zin van artikel 7 Wet IB 1964 en de jaarwinst in de zin van artikel 9 Wet IB 1964. Voor het winstbegrip van art. 9 is vereist dat winst is gerealiseerd, welk voordeel dan aan dat betreffende jaar wordt toegerekend.

3.20

Naar de man meent (en in zijn tweede klacht heeft betoogd) heeft ook in dit geval te gelden dat er geen (volledige) herleiding tot overgespaarde inkomsten kan plaatsvinden, omdat het verband tussen de investering en de waardestijging van de aandelen niet (in voldoende mate) aanwezig is. Ook in dit geval is de waardestijging van de aandelen immers vrijwel geheel gerealiseerd door de eigen bedrijfsactiviteiten van de vennootschap. De enige reden waarom de waardestijging toch zou moeten worden verrekend, zou zijn dat de investering in de vorm van het financieren van de koopsom van de aandelen in de BV (per saldo) uit overgespaarde inkomsten zou hebben plaatsgevonden. Naar de man meent kan die consequentie in alle redelijkheid niet worden getrokken.

3.21

Daarbij is, zoals reeds hiervoor is betoogd, van belang dat het verrekenbeding tussen partijen geen winsten uit onderneming bevat. Hiervoor is al opgemerkt dat daarvan in cassatie ook kan worden uitgegaan nu de Rechtbank de stelling van de man dat dit zo is uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten en het Hof hetzelfde, zij het impliciet, heeft gedaan. Het komt de man niettemin nuttig voor om over dit aspect nog enige aanvullende opmerkingen te maken.

3.22

De man heeft steeds, onder verwijzing naar tekst én strekking van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden, het standpunt ingenomen dat het verrekenbeding een beperkt inkomstenbegrip hanteert en dat daaronder niet vallen winsten uit onderneming.12. De vrouw heeft dat betwist met een redenering die geen stand houdt.

In par. 12.3.2.2 van het verweerschrift in hoger beroep van de vrouw is een definitie van het begrip inkomsten uit vermogen opgenomen. De paragraaf bevat een juiste weergave van art. 24 Wet IB 1964, zoals deze bepaling tot 1997 luidde. Onjuist is echter de opmerking in de op één na laatste volzin van deze paragraaf, dat de waarde van de aandelen die tijdens het huwelijk in eigendom zijn verkregen daar ook toe behoort. In beginsel behoren slechts de inkomsten uit deze aandelen (het dividend) tot de inkomsten uit vermogen.13.

3.23

Van belang is verder dat de aandelen een aanmerkelijk belang vormen. In art. 39 lid 1 Wet IB 1964, zoals die bepaling luidde ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, was de volgende definitie van het begrip ‘winst uit aanmerkelijk belang’ opgenomen:

‘Winst uit aanmerkelijk belang is het niet als winst uit onderneming of als inkomsten uit vermogen aan te merken voordeel uit de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.’

3.24

Partijen hebben niet alleen winst uit onderneming, maar ook winst uit aanmerkelijk belang buiten de verrekening gelaten. Dit vormt een aanknopingspunt voor de stelling dat de waarde(vermeerdering) van de aandelen van de vennootschap van de man buiten de verrekening dient te blijven. Zie ook de brief van de man aan het Hof van 25 maart 2011, par. 2.4 waarin hij stelt:

‘Conform de uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2005 dient in de verrekening tussen partijen dus niet te worden betrokken de niet-uitgekeerde winsten in de onderneming van de man en/of de waardevermeerdering van de aandelen van die onderneming’.

3.25

Zelfs indien wordt aangenomen dat de investering in de aandelen per saldo is gefinancierd uit overgespaarde inkomsten, mag niet uit het oog worden verloren dat de winst op deze investering niet is gerealiseerd, nu de aandelen niet zijn verkocht.

3.26

Bovendien is niet zonder belang dat de winsten in de werkmaatschappijen zijn gerealiseerd en die niet zonder meer aan de Holding [A] BV als uitkeerbare winst kunnen worden toegerekend nu de man in die werkmaatschappijen geen meerderheid van de aandelen houdt. Ook op dat aspect heeft de man gewezen.14.

3.27

De man heeft onder verwijzing naar die beperkte omvang van het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden en de wanverhouding tussen de investering van (destijds in 1986) fl. 40.000,-- en de huidige waarde van de onderneming betoogd dat een uitzondering op het bewijsvermoeden uit art. 1:141 lid 3 BW naar redelijkheid en billijkheid op zijn plaats is en dat de waarde van de aandelen in beginsel buiten de verrekening dient te blijven omdat die waarde in overwegende mate aan de ondernemerskwaliteiten van de man en zijn compagnon en de te verwachten winstcapaciteit van de werkmaatschappijen (goodwill) is toe te schrijven, waarin de man (slechts) een 50% belang heeft15..

3.28

De vrouw heeft daarop in haar verweerschrift in hoger beroep als volgt gereageerd:

‘12.5.2.5

Het zou in strijd met de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen en de redelijkheid en billijkheid zijn, indien bepaalde aspecten die een rol spelen bij het bepalen van de waarde van een te verrekenen onderneming , buiten beschouwing blijven. Hier is geen basis voor in de wet.

De stelling van de man in hoger beroep ter zake dient dan ook te falen. Er is tijdens het huwelijk geïnvesteerd in de oprichting van een besloten vennootschap.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:136 BW wordt de waarde van een goed in de verrekening betrokken, tenzij wordt bewezen dat dit niet het geval behoort te zijn. Uit artikel 1;136 BW volgt niet dat sommige aspecten die de waarde bepalen wel en andere niet worden betrokken bij het vaststellen van de te verrekenen waarde.’

3.29

Deze reactie van de vrouw maakt, naar de man meent, twee dingen duidelijk. Ten eerste: de vrouw kan eigenlijk geen argumenten noemen waarom de zienswijze van de man onjuist is en blijft daarom in vaagheden en formele standpunten steken.

Verder: gelet op de opstelling van de vrouw valt te voorzien dat er in het kader van de waardering van de aandelen door de deskundige geen overeenstemming tussen partijen valt te bereiken.

3.30

Dit laatste wordt niet zonder nadruk vermeld. De man vraagt Uw Raad met klem om een oordeel over de hierbij aan Uw Raad voorgelegde kwesties te geven en deze vragen niet als ‘prematuur’ af te doen als slechts de waarderingsmaatstaf door de (nog te benoemen) deskundige betreffend. Uw oordeel is niet alleen voor de rechtspraktijk van groot belang (rechtsontwikkeling én rechtszekerheid), maar ook voor partijen in deze procedure.

Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 19 april 2011 te vernietigen. Kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 19 juli 2011

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.