9.5 Vervreemding in het kader van de normale bedrijfsuitoefening: zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder?

In de hiervoor besproken situaties ging het om vervreemdingen van in eigendom voorbehouden zaken zonder dat de bevoegdheid hiertoe was te herleiden tot de contractuele verhouding tussen de leverancier en de schuldenaar-vennootschap. Er werd reeds aangegeven dat met betrekking tot waar die bestemd is tot de handel, dikwijls wordt bedongen dat deze in het kader van de normale bedrijfsuitoefening mag worden doorverkocht. Daarbij geldt doorgaans niet als aanvullende voorwaarde dat de schuldeiser (uiteindelijk uit de gegenereerde opbrengsten) wordt voldaan. Aangenomen dat de bevoegdheid tot doorverkoop in het kader van de normale bedrijfsuitoefening ophoudt bij het uitspreken van het faillissement of indien surseance van betaling is aangevraagd, kan zoals hiervoor in paragraaf 9.2.2 werd opgemerkt, de vraag rijzen of de bestuurder niettegenstaande de contractuele bevoegdheid zich op enig moment voor het intreden van een insolventieprocedure de belangen van de leverancier moet aantrekken. Die vraag doet zich met name gelden in de situatie waarin de bestuurder gelet op de ongunstige ontwikkelingen in de financiële toestand van de vennootschap betwijfelt of moet betwijfelen of de leverancier uit de normale kasstroom kan worden voldaan.

Twee belangen staan in dit verband tegenover elkaar. Enerzijds is er het belang van de onderneming (en het in het verlengde daarvan geabstraheerde maatschappelijk-sociale belang) dat de bestuurder niet te snel moet worden gehinderd in de dagelijkse bedrijfsvoering. Anderzijds bestaat het belang van de zekerheidsgerechtigde die niet aan een groter risico mag worden blootgesteld dan redelijkerwijs besloten ligt in het contractueel verstrekken van een vervreemdingsbevoegdheid. Mijns inziens moet worden vooropgesteld dat de bestuurder bij vervreemdingen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening niet te snel aansprakelijk kan zijn. Hij oefent daarbij een door de schuldeiser verleende bevoegdheid van de schuldenaar-vennootschap uit en in aanmerking genomen dat de bestuurder zich bij zijn handelen moet laten leiden door de wettelijke en contractuele verplichtingen van de vennootschap, kan hem een gedraging die contractueel is toegestaan in beginsel niet kwalijk worden genomen. Daarbij komt dat de schuldeiser die instemt met een dergelijke bevoegdheid het risico neemt dat zij bij verzuim van de schuldenaar niet alle onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken kan terugnemen omdat een deel bevoegdelijk is doorverkocht. Het beding wordt weliswaar opgenomen in de verwachting dat de schuldenaar met behulp van de daardoor vergaarde geldmiddelen ook de leverancier zal voldoen, maar dat neemt niet weg dat de schuldeiser bewust een risico neemt. De uitoefening van de contractuele bevoegdheid om de zaken te vervreemden kan echter in sommige gevallen een vergaande aantasting van de belangen van de schuldeiser vormen. Met name als duidelijk is dat de schuldeiser niet uit de bestaande liquide middelen kan worden voldaan, kan de vraag rijzen of de bestuurder geen zorgplicht heeft jegens de desbetreffende schuldeiser.

Uit het onderzoek in dit boek komt naar voren dat het hanteren van een peildatum voor de beoordeling van de gedragingen van de bestuurder dikwijls onwerkbaar is omdat zij enerzijds arbitrair is en anderzijds met een peildatum onvoldoende rekening wordt gehouden met de verschillende omstandigheden van het geval. In hoofdstuk 7 leidde deze constatering ertoe dat voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van selectieve betalingen de ‘onvermijdelijkheid van het faillissement’ niet als (enige) maatstaf kan gelden.1 Voor de hier aan de orde zijnde gevallen geldt dit evenzeer. De bestuurder zal niettegenstaande de contractuele bevoegdheid de zaken niet mogen vervreemden indien voor hem voorzienbaar is dat de schuldeiser daardoor schade zal leiden. Hij dient daarbij ofwel uitdrukkelijke toestemming van de schuldeiser te vragen ofwel de opbrengsten van de doorverkoop (onmiddellijk) aan de schuldeiser te doen toekomen. Mogelijk kan ter invulling van de voor hem geldende zorgvuldigheidsnorm worden teruggegrepen op het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’. In paragraaf 9.2.2 kwam naar voren dat in de contractuele verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar- vennootschap de ‘normale bedrijfsuitoefening’ denkelijk pas eindigt bij de opening van een formele insolventieprocedure. In materieel opzicht kan de vennootschap reeds voor die tijd in een toestand zijn beland dat redelijkerwijs niet meer gesproken kan worden van een ‘normale bedrijfsuitoefening’. Dat zal zich in ieder geval voordoen indien het faillissement onvermijdelijk is. Maar ook indien er sprake is van (dreiging van) een toestand waarin opeisbare schulden niet tijdig worden nagekomen kan men zich afvragen of de bedrijfsvoering redelijkerwijze nog als ‘normaal’ kan worden beschouwd. Ook voor die situatie is verdedigbaar dat de bestuurder moet omzien naar de belangen van de leverancier.2 Als gezegd zal het in acht nemen van die belangen eruit bestaan dat de verkoopobrengst wordt aangewend voor de voldoening van de leverancier. Het alternatief is dat de schuldeiser op de hoogte wordt gesteld van de financiële problemen, hetgeen echter dikwijls niet gunstig zal zijn voor het welslagen van eventuele reddingspogingen.3