Rb. Amsterdam, 25-07-2018, nr. C/13/635276 / HA ZA 17-935

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft beleggingen in vastgoed tot doel. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [gedaagden sub 1 tot en met 6]

Tot 30 september 2015 heeft [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) leningen en kredieten in rekening-courant verstrekt aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagden sub 2 tot en met 6] Naast de kredietbrieven van [naam bedrijf 1] , die door de betreffende kredietnemer(s) voor akkoord zijn ondertekend en als kredietovereenkomsten tussen de betreffende partijen hebben te gelden, is een saldo- en rentecompensatie overeenkomst getekend door [gedaagden sub 2 tot en met 6] en zijn de Algemene Voorwaarden [naam bedrijf 1] , de Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten [naam bedrijf 1] en de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk van [naam bedrijf 1] op de relatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] van toepassing verklaard.

In artikel 36 van de Algemene Voorwaarden [naam bedrijf 1] (hierna: AV) staat:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting bij dit artikel staat:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:

Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 6] hebben de volgende hypotheekrechten verleend aan [naam bedrijf 1] :

a. een door [gedaagde sub 3] verleend recht van hypotheek tot een bedrag van

EUR 1.600.000 op twee registergoederen gelegen aan de [adres 1] respectievelijk [adres 2] te [plaats 1] ;

een door [gedaagde sub 6] verleend recht van hypotheek tot een bedrag van

EUR 15.000.000 op registergoederen gelegen aan (onder meer) [adres 3] en [adres 4] en [adres 5] te [plaats 1] , [adres 6] te [plaats 2] , [adres 7] en [adres 8] , [adres 9] en [adres 10] en [adres 11] en [adres 12] te [plaats 3] , [adres 13] te [plaats 4] , [adres 14] te [plaats 5] en [adres 15] te [plaats 6] .

In de notariële akten waarbij deze hypotheekrechten (hierna: de hypotheekrechten) zijn gevestigd en in de “Algemene Voorwaarden voor Hypotheken [naam bedrijf 1] ” die van toepassing zijn verklaard staat (voor zover relevant) dat de zekerheid wordt gevestigd voor al hetgeen [naam bedrijf 1] op enig moment uit hoofde van kredietverlening van de hypotheekgever te vorderen heeft of zal krijgen en dat de registergoederen waarop de hypotheekrechten rusten niet zonder toestemming van [naam bedrijf 1] mogen worden verkocht.

In een door [gedaagden sub 2 tot en met 6] getekende akte van verpanding van 11 augustus 2010 staat (voor zover relevant) dat zij tot zekerheid van al hetgeen [naam bedrijf 1] van haar te vorderen heeft of mocht hebben uit (kort gezegd) welke hoofde dan ook een pandrecht vestigt op:

“de vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten en ter zake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.

De pandgever verbindt zich de reeds bestaande vorderingen en vorderingen welke rechtstreeks zullen worden verkregen uit reeds bestaande rechtsverhoudingen met derden op de door de bank aangegeven wijze te vermelden op een door of namens de pandgever te ondertekenen pandlijst en deze pandlijst terstond te zenden of af te geven aan de bank.

De pandgever verbindt zich vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten, welke na ondertekening van deze akte zullen ontstaan en vorderingen, welke rechtstreeks zullen worden verkregen uit rechtsverhoudingen, welke na ondertekening van deze akte zullen ontstaan door middel van pandlijsten, aan de bank te verpanden.

(…)”

In de op deze verpanding toepasselijke “Algemene Voorwaarden Verpanding [naam bedrijf 1] ” staat, onder meer:

“(…)

Artikel 3. Bepalingen van bijzondere aard

(…)

D. Vorderingen op derden

Indien vorderingen op derden aan de bank zijn verpand geldt voorts:

1. Het pandrecht strekt zich uit tot vorderingen die bij het ondertekenen van de akte bestaan of die rechtstreeks zullen worden verkregen uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen en nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”

Op enig moment is de relatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] door [naam bedrijf 1] onder gebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer.

In een e-mail van 22 november 2013 van [naam 1] aan [naam bedrijf 1] staat, onder meer:

“(…) Hierbij de toelichting op de reorganisatie van het NL Vermogen van de onderneming.

(…)

Door de perikelen met [naam 2] is een situatie ontstaan die geleid heeft tot overleg (…). Uit dit overleg is naar voren gekomen dat het wenselijk is voor alle betrokken partijen, waaronder de bank, om (…) een reorganisatie door te voeren.

(…)

Deze reorganisatie omvat het volgende:

(…)

EF Beheer B.V. neemt van de ondernemingscluster over

(…)

alle onroerende zaken van de De Markestee Beheer Cluster [waar [gedaagden sub 2 tot en met 6] onderdeel van uitmaakt, rechtbank].

(…)

Voordeel voor de bank is dat

a. Alle onroerende zaken geconcentreerd zijn in een rechtspersoon, moedervennootschap van [gedaagde sub 2] ,

(…)

Met [naam 3] heb ik afgesproken dat een en ander geschiedt tegen de betaling van € 1.250,--

Alle volmachten ter zake zijn verstrekt; de overdrachten vinden plaats ná ontvangst van het bedrag van € 1.250,--.

(…)”

Op 25 november 2013 heeft [gedaagde sub 6] de onder 2.4 genoemde registergoederen verkocht aan EF Beheer. De koopprijs is voldaan doordat EF Beheer schulden heeft overgenomen van [gedaagde sub 6] . De aan verschillende schuldeisers, waaronder [naam bedrijf 1] , verschuldigde sommen bedroegen in totaal € 6.730.000. In artikel 10 van de akte van levering staat, onder meer:

“(…) De verkoper en koper hebben ervoor gekozen om ter zake van onderhavige verkoop en overdracht geen voorafgaande toestemming aan de hypotheekhouders (…) te vragen. Verkoper en koper zijn er in dat verband door mij, notaris, nadrukkelijk opgewezen dat onderhavige verkoop en levering (mogelijkerwijs) een tekortkoming in de nakoming van een obligatoire verplichting jegens de hypotheekhouder kan opleveren en (mogelijkerwijs) zelfs als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Verkoper en koper verklaren zich volledig bewust te zijn van alle (financiële) risico’s en mogelijke gevolgen die hieruit voor hen kunnen voortvloeien. (…)”

In haar reactie op de hiervoor onder 2.8 genoemde e-mail heeft [naam bedrijf 1] bij e-mail van 2 december 2013 aan [naam 1] geschreven:

“Naar aanleiding van je mails omtrent de reorganisatie, merken wij het volgende op. We hebben de indruk dat wij hierover laat en tot op heden nog niet volledig zijn geïnformeerd. In je mail van 22 november jl stel je dat er voor de bank niets zal gaan veranderen, Als we het echter goed begrijpen wordt het onroerend goed nu overgedragen aan EF Beheer B.V. (…) Indien EF Beheer B.V. toch eigenaar van het onroerend goed wordt, hoe gaan dan de huurstromen lopen (???)

(…) Mede gezien de hierboven bedoelde onduidelijkheden zijn wij vooralsnog niet accoord met deze reorganisatie (…).

Op 16 mei 2014 heeft [naam bedrijf 1] per brief aan de notaris met als onderwerp “verkoop [adres 11] te [plaats 3] (eigendom van E.F. Beheer B.V.)” ingestemd met het doorhalen van haar hypotheekrecht op dit registergoed nadat de verkoopopbrengst aan haar is overgemaakt.

In een brief van 11 december 2014 aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft [naam bedrijf 1] bericht dat zij kan blijven beschikken over de verstrekte kredietfaciliteiten die op dat moment in totaal een omvang hadden van EUR 7.951.983,16. In deze brief zijn voorts een aantal wijzigingen ten aanzien van de aflosverplichtingen op leningen met ingangsdatum 1 januari 2015 opgenomen. In de brief is voorts vermeld:

“Indien de huidige overstand op de rekening-courant niet voor 1 januari 2015 is ingelost, verstrekt u de bank een onherroepelijke notariële volmacht met betrekking tot uw onroerend goed voor minimaal 70% van de marktwaarde.”

Op 24 februari 2015 hebben [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 6] , EF Beheer, HBA Vastgoed en De Markestee Beheer B.V. een onherroepelijke volmacht verstrekt aan [naam bedrijf 1] . In die volmacht wordt [naam bedrijf 1] tot onderhandse verkoop namens de rechthebbende van de registergoederen zoals genoemd onder 2.4 met uitzondering van de registergoederen gelegen aan de [adres 11] en [adres 12] te [plaats 3] (de overige registergoederen van EF Beheer die in 2.4 zijn opgesomd, worden hierna “de registergoederen” genoemd) gemachtigd onder de daarin opgenomen voorwaarden. In deze volmacht staat, onder meer:

“Einde geldigheid volmacht.

1. De volmacht gaat in op één januari tweeduizend zestien en is verstrekt voor onbepaalde tijd, met dien verstande dat de volmacht onmiddellijk ingaat indien de volmachtgever zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst van dertig december tweeduizend veertien na één mei tweeduizend vijftien niet stipt nakomt. In het kader van deze notariële verkoopvolmacht zal de bank voor wat betreft de uitleg van een stipte nakoming van die kredietovereenkomst tot de overdracht van het onroerende goed [adres 3] / [adres 5] [plaats 1] en of [adres 9] / [adres 7] [plaats 3] een maximale debetstand gedogen van zeshonderdachtduizend euro (…) op voorwaarde dat bij overdracht van dat onroerend goed de verkoopopbrengsten (in geval van [plaats 1] tot maximaal driehonderdvijftigduizend euro (…) in mindering worden gebracht op deze debetstand. (…)”

In april 2015 heeft [naam bedrijf 1] aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] bericht dat zij van mening is dat sprake is van een ongeoorloofde debetstand van EUR 116.149.

Bij brieven van 6 augustus 2015 althans 25 september 2015 heeft [naam bedrijf 1] ieder van [gedaagden sub 2 tot en met 6] op de hoogte gesteld van haar voornemen om een deel van haar portefeuille met zakelijke vastgoedleningen, waaronder de aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] verstrekte financieringen, over te dragen aan de aan Cerberus Capital Management gelieerde vennootschap [eiseres] .

In een door [eiseres] in het geding gebracht “uittreksel van de sale and purchase agreement van 30 september 2015 tussen [naam bedrijf 1] en [eiseres] ” staat voor zover relevant:

“(…)

BACKGROUND

(A) The Seller [ [naam bedrijf 1] , Rechtbank] wishes to transfer the Seller’s rights, title and interests in the Assets together with the Seller’s obligations (if applicable) in respect of the Assets (other than the Excluded Liabilities) and the Buyer [ [eiseres] , rechtbank] wishes to accept such transfer on the terms set out in this Agreement.

(…)

(C) The Parties wish to amend and restate the original sale and purchase agreement dated 5 August 2015 in order to make certain corrections and clarifications as set out herein.

THE PARTIES AGREE AS FOLLOWS:

1. INTERPRETATION

Definitions

In this Agreement:

Assets means (a) a Loan Asset, (b) a Security and all (security) rights and interests in connection thereto including, for the avoidance of doubt, any accessory rights (afhankelijke rechten) and ancillary rights (nevenrechten) and (c) a Hedging Asset, in each case excluding the Excluded Assets.

Closing Date means 30 September 2015 (…)

Excluded Assets means any Asset as designated as such by the Seller and the Buyer jointly.

(…)

Loan Asset means each of the loan assets and debt claims mentioned in any document listed in Part 1 of Schedule 1 (…)

Security means the Security Interest created or expressed to be created in favour of the Seller

pursuant to the Relevant Documents as outlined in Part 2 of Schedule 1 (The Assets).

Security Documents means each of the documents listed in Part 2 of Schedule 1 (The Assets).

Security Interest means a mortgage (hypotheek), pledge (pandrecht) (…)

Transfer of Contract and Assignment means the deed of transfer of contract and assignment to be executed on the Closing Date to effect the transfer or (if applicable) assignment of the Assets by the Seller to the Buyer (…)

General

(a) Upon the terms and subject to the conditions of this Agreement:

(i) the Seller sells and shall Transfer to the Buyer and the Buyer purchases and shall accept the Transfer by the Seller of its legal and beneficial rights, interests in and title to as well as Assumed Liabilities in relation to the Assets and the Guarantee Assets in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment; and

(ii) to the extent any of the Assets do not transfer in accordance with Clause 2.1 (a)(i) above, the Seller sells and shall assign (cederen) to the Buyer and the Buyer purchases and shall accept the assignment (cessie) of its rights in relation to such Assets and the Guarantee Assets in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment ( …)”

In een “Deed of transfer of contract and assignment” van 30 september 2015 tussen [naam bedrijf 1] als transferor en [eiseres] als transferee staat, onder meer:

“(…)

BACKGROUND

(A) On the fifth day of August two thousand and fifteen, the Transferor entered into a sale and purchase agreement (the SPA) with the Transferee for the sale and transfer of the Assets to the Transferee on the terms set out therein (the Sale). For the avoidance of doubt, the Seller will not transfer the Seller’s obligations in respect of the Excluded Liabilities to the Transferee.

(B) In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(C) Each Counterparty (as defined below) has agreed to, and has cooperated in advance with the transfer of the rights and obligations of the Transferor under the Transferred Assets and the other Relevant Documents to the Transferee within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code.

(…)

IT IS AGREED as follows:

1. INTERPRETATION

Definitions

Assignment has the meaning given thereto in Clause 2.3 (Assignment).

Assigned Rights means all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties under the documents entered into with respect to the relevant Assets.

Counterparty means all counterparties of the Transferor in connection with

the Assets, with the exception of the Excluded Counterparties.

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.

(…)

General Banking Conditions means the General Banking Conditions dated the twenty-seventh day of July two thousand and nine applicable to any Transferred Asset or any other Relevant Document, as amended or supplemented from time to time.

(…)

Transfer of Contract has the meaning given thereto in Clause 2.1

(Transfer of Contract).

Construction

(i) Unless expressly defined otherwise in this Deed, capitalised terms defined in the SPA have the same meaning in this Deed.

(…)

Transfer of Contract

( a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) under the Transferred Assets vis-à-vis each Counterparty which is expressed to be a party to the relevant Transferred Assets (the Transfer of Contract). For the avoidance of doubt, the Transfer of Contract includes the transfer of the rights and obligations of the Transferor vis-à-vis each Counterparty in each of its capacities as referred to in the Transferred Assets (as the case may be).

( b) The Transferee hereby accepts the Transfer of Contract.

( c) With respect to the Transferred Assets relating to it, each Counterparty has pursuant to clause 36 of the General Banking Conditions agreed to the Transfer of Contract and to cooperate with such Transfer of Contract and therefore each Counterparty only needs to be notified of that Transfer of Contract.

(…)

Release of the Transferor

(…)

(d) It is the intention of the Transferor and Transferee that upon the Execution of this Deed the Transferee will be the sole beneficiary under the Security Documents. Upon the execution of this Deed, the Transferor irrevocably and unconditionally cancels (opzeggen), or to the extent required, the Transferor and the Transferee (acting jointly) irrevocably and unconditionally cancel (opzeggen), the rights of mortgage and the rights of pledge granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties under the security documents listed in Part 2 of Schedule 1 or otherwise granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties, to the effect that such rights of mortgage and rights of pledge no longer secure debts, if any, other than the claims arising from or in connection with the Transferred Assets and the Assigned Rights.

Assignment

( a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (…) (the Assignment), which assignment is hereby accepted by the Transferee.

( b) The parties agree to treat all Assets as if they were legally transferred to the Transferee. The Parties hereto will enter into a sub-participation agreement on or about the date hereof, which agreement will set out in more detail how parties will treat the Assets that are not transferred to the Transferee by way of a transfer of contract.

(…)

4. MISCELLANEOUS

(…)

( d) This Deed may be amended only by an agreement in writing signed by all Parties thereto.

(…)

6. GOVERNING LAW

This Deed and any non-contractual obligations arising out of or in relation to this Deed are governed by and construed in accordance with the laws of The Netherlands.

(…)”

In een brief van 6 oktober 2015 van Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (hierna: Capita) aan [gedaagde sub 2] heeft zij zich geïntroduceerd als relatiemanager en beheerder ten aanzien van de door [naam bedrijf 1] aan [eiseres] overgedragen leningen en deelt zij mee dat betalingen vanaf dat moment direct aan [eiseres] moeten geschieden.

In brieven van 7 oktober 2015 aan [gedaagde sub 2] , Florina en [gedaagde sub 3] heeft [naam bedrijf 1] mededeling gedaan van de overdracht door middel van cessie en contractsoverneming van de in de bijlage bij die brieven opgenomen kredietproducten aan [eiseres] .

In een e-mail van 22 oktober 2015 van Capita aan [naam 1] staat onder meer dat zij voornoemde brieven (die [naam 1] blijkens het aan deze e-mail voorafgaande telefoongesprek niet in goede orde heeft ontvangen) aanhecht en voorts:

“(…) Graag zorgdragen dat uw huurinkomsten welke nu op uw [naam bedrijf 1] rekening zijn overgemaakt door uw huurders, per omgaande worden overgemaakt op het (…) rekeningnummer van [eiseres] (incl. met terugwerkende kracht per 1 oktober 2015);

(…)

Graag ontvang ik een bevestiging van bovenstaande, en een indicatie van het overschot op uw rekening bij [naam bedrijf 1] dat u per direct overmaakt op de rekening van [eiseres] . (…)”

Op 12 november 2015 heeft de voormalige raadsman van [gedaagden sub 2 tot en met 6] namens zijn cliënten aan [naam bedrijf 1] geschreven dat de handelwijze van [naam bedrijf 1] met betrekking tot de overdracht in strijd is met de op [naam bedrijf 1] rustende zorgplicht.

Op 17 november 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Capita en [gedaagden sub 2 tot en met 6] waarin is gesproken over aflossing van de financieringen. Capita heeft drie mogelijkheden op tafel gelegd: herfinanciering voor minimaal de marktwaarde van het onderpand, verkoop van het onderpand door EF Beheer of verkoop van het onderpand door [eiseres] . Capita heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] tot 15 december 2015 de tijd gegeven voor het opstellen van een (met financiële bescheiden onderbouwd) strategisch plan voor het aflossen van de financieringen. Verder is aan de orde gekomen dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] rente- en aflossing moet betalen en indien zij dat niet doet per direct alle huurinkomsten aan [eiseres] moeten worden overgemaakt. In een e-mail van diezelfde dag waarbij het verslag van de bespreking naar [gedaagden sub 2 tot en met 6] is gestuurd, heeft Capita – in reactie op een door [gedaagden sub 2 tot en met 6] tijdens voornoemd overleg genoemde voorgenomen verkoop van een pand – gemeld dat [eiseres] doorgaans geen goedkeuring geeft aan individuele verkopen maar dat dit onderdeel moet zijn van een totaalplan.

[gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft bij brief van 23 november 2015 vragen gesteld over de hoogte van de uitstaande leningen en debetstanden, die volgens haar afwijken van de administratie van [naam bedrijf 1] . Capita heeft hierop gereageerd met de toelichting dat de afwijking zit in de renteverplichtingen tot en met 19 november 2015.

Bij brief van 27 november 2015 van Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft zij nogmaals verzocht alle beschikbare huurinkomsten over te boeken aan [eiseres] , onmiddellijk een actueel huuroverzicht te verstrekken en kasstroomoverzichten over de afgelopen 12 maanden. Indien [gedaagden sub 2 tot en met 6] de beschikbare huurinkomsten niet overmaakt, behoudt [eiseres] zich het recht voor om de verpanding van de huurvorderingen in te roepen en de huurders aan te schrijven, aldus Capita.

Bij e-mailbericht van 3 december 2015 heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] een specificatie van een betaling van € 40.588,18 over november 2015 aan Capita doen toekomen, alsmede een afschrift van een voorlopig koopcontract d.d. 31 juli 2014 met betrekking tot de verkoop van het pand aan de [adres 3] te Zutphen aan een aan [naam 1] gelieerde stichting. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft daarbij bericht dat de verwachte opbrengst € 270.000,00 is en dat dit bedrag, zoals was overeengekomen met [naam bedrijf 1] , zal strekken ter aflossing van de overstand waarna de uitstaande financiering EUR 7.642.673,12 zal bedragen. Ten slotte heeft [gedaagde sub 2] aangekondigd dat haar financieel adviseur, Rating Finance Consultants (hierna: Rating), contact met Capita zal opnemen over “het plan”.

Bij brief van 14 december 2015 heeft Rating namens EF Beheer aan Capita meegedeeld dat EF Beheer zich sterk gaat maken voor een maximale bancaire herfinanciering en met het oog daarop de eerste stappen heeft gezet en dat een doorlooptijd van drie tot zes maanden wordt verwacht. Daarbij is meegedeeld dat EF Beheer zich overigens op het standpunt stelt dat zij zich keurig houdt aan de met [naam bedrijf 1] overeengekomen (betalings)voorwaarden.

In een brief van 8 april 2016 heeft Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] geschreven dat:

Bij e-mailbericht van 20 april 2016 heeft Rating Capita een financieringsanalyse doen toekomen betreffende het herfinancieringsplan van “de onroerend goed portefeuille van de familie [naam 1] ”. In reactie hierop heeft Capita bij e-mailbericht van 26 april 2016 (onder meer) opgemerkt dat zij een plan voor de verkoop van het vastgoed mist. Hierop heeft Rating bij e-mail van 28 april 2016 geantwoord dat de voorkeur van [gedaagden sub 2 tot en met 6] uitgaat naar herfinanciering en verkoop dus niet de bedoeling is.

Op 26 mei 2016 heeft [eiseres] namens zichzelf en namens [gedaagden sub 2 tot en met 6] een “aanvullende pandakte” ondertekend waarin staat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] alle vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten, waaronder de huurovereenkomsten met betrekking tot de registergoederen, aan [eiseres] verpandt.

[gedaagden sub 2 tot en met 6] en [eiseres] hebben op 1 juni 2016 een bespreking gevoerd. Hierbij is aan de orde gekomen dat herfinanciering nog niet gelukt is en dat [eiseres] en [gedaagden sub 2 tot en met 6] van mening verschillen over de marktwaarde van het onderpand dat voor [eiseres] als ondergrens voor de herfinanciering zou moeten dienen. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft in dit gesprek toestemming gevraagd voor de verkoop van de panden aan de [adres] te [plaats 1] conform de met [naam bedrijf 1] daarover gemaakte afspraak. [eiseres] is daar niet mee akkoord gegaan omdat zij de onroerend goed portefeuille bij elkaar wil houden en daarbij meent dat de overstand niet kan worden afgelost door de gevraagde verkoop. De afspraken met [naam bedrijf 1] gelden niet meer, aldus [eiseres] blijkens het door [eiseres] overgelegde verslag van dit gesprek.

Bij e-mailbericht van 14 juni 2016 heeft Rating aan [eiseres] en Capita bericht dat de in het gesprek van 1 juni 2016 door [eiseres] aangegeven koers haaks staat op de eerder gemaakte afspraken, te weten dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] zou proberen om binnen drie tot zes maanden te komen tot herfinanciering. Rating heeft aangegeven dat (samengevat) nog steeds wordt gesproken met een investeerder die bereid is – mede gelet op recente taxatie van de onroerende zaken – een redelijke prijs te betalen voor herfinanciering die bij lange na niet haalbaar is bij executie en dat het in dat licht onbegrijpelijk is dat [eiseres] het voorstel van de hand wijst.

Bij brief van 23 juni 2016 heeft Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] geschreven dat:

- de uitstaande schuld EUR 8.501.310,78 bedraagt, waaronder – naast de hoofdsommen van de lening – EUR 124.526,26 aan achterstallige contractuele betalingen en EUR 904.735,79 aan ongeoorloofde overstand op de rekening-courant en dat deze achter- en overstanden binnen zeven dagen voldaan moeten worden,

- een afkoopsom van rond de EUR 8 miljoen de basis kan zijn voor verdere gesprekken over een gezamenlijke oplossing,

- als dat niet haalbaar is, er ook gesproken kan worden over verkoop van het onderpand op grond van de verkoopvolmacht en het maken van nadere afspraken over een restschuld,

- zij binnen een week een concreet voorstel over afwikkeling van de leningen wenst te ontvangen.

Op 25 juli 2016 heeft [eiseres] per e-mail een brief van 12 juli 2016 verstuurd aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] In deze brief staat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] in verzuim verkeert en dat [eiseres] mededeling gaat doen van haar pandrechten op de huurvorderingen aan de huurders van de registergoederen. Voorts wordt [gedaagden sub 2 tot en met 6] hierin verzocht informatie te verstrekken over haar huurders, alle uitgaande huurfacturen in kopie aan [eiseres] te sturen en ontvangen huurpenningen aan [eiseres] over te maken.

Op 25 juli 2016 heeft Capita aan de huurders van de registergoederen mededeling gedaan van het pandrecht en meegedeeld dat vanaf dat moment de huurders alleen nog bevrijdend kunnen betalen aan [eiseres] .

Bij brief van 20 september 2016 heeft Capita namens [eiseres] de kredietrelatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] opgezegd omdat [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet voldoet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen, zij een overstand heeft op het rekening-courantkrediet en zij zonder toestemming is overgegaan tot vervreemding van een tot zekerheid van de geldlening verbonden zaak. [gedaagden sub 2 tot en met 6] is gesommeerd om uiterlijk op 4 oktober 2016 het volledig openstaande bedrag van EUR 8.584.694,50 aan Capita over te maken, bij gebreke waarvan [eiseres] over zal gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder uitwinning van de zekerheden.

Bij e-mailbericht van 26 september 2016 heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan Capita bericht dat (primair) geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming of cessie door [eiseres] en (subsidiair) dat geen sprake is van gemiste rente- en aflossingsverplichtingen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] omdat zij volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Ter onderbouwing van dat laatste is een overzicht bijgevoegd waaruit blijkt dat EF Beheer betreffende de maanden juli tot en met oktober 2016 in totaal een bedrag van € 177.361,77 niet heeft ontvangen aan huur. Ervan uitgaande dat dat bedrag door Capita is ontvangen naast de door [gedaagden sub 2 tot en met 6] verrichte betalingen, betekent dat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] € 111.526,78 méér aan Capita heeft betaald dan zij verschuldigd was en dat na verrekening van dit bedrag met het rekening-courantbedrag van enige tekortkoming geen sprake is, aldus [gedaagden sub 2 tot en met 6] Daarbij heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] gewezen op een afspraak die [gedaagden sub 2 tot en met 6] met [naam bedrijf 1] had gemaakt over aflossing van de overstand op het rekening-courantkrediet door verkoop van het pand aan de [adres 3/adres 4] te [plaats 1] . [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft bericht dat de opzegging van de kredietrelatie door [eiseres] een rechtsgrond ontbeert, omdat zij niet tekortgeschoten is in haar verplichtingen.

Bij brief van 17 november 2016 heeft mr. M.M. van der Graaf, kandidaat-notaris, aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] en EF Beheer aangekondigd over te zullen gaan tot executieverkoop van de onroerende zaken.

Bij brief van 19 december 2016 heeft [eiseres] aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] en EF Beheer meegedeeld dat zij de in november 2013 tot stand gekomen verkoop en levering van de in 2.4 genoemde registergoederen op grond van artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vernietigt omdat [eiseres] door deze onverplichte verkoop en levering is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.

[eiseres] heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagden sub 2 tot en met 6] en partijen hebben over en weer tegen elkaar geprocedeerd in kort geding.

[eiseres] vordert – na vermindering van eis ter zitting – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] in verzuim zijn met hun contractuele

verplichtingen jegens [eiseres] en dit reeds waren sinds 30 september 2015 (de

datum van de overdracht);

2. voor recht verklaart dat [eiseres] gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie bij brief van 20 september 2016 en tot opeising van de volledige openstaande schuld;

3. voor recht verklaart dat [eiseres] gerechtigd is tot uitwinning van de door [gedaagden sub 2 tot en met 6] in het kader van de kredietrelatie aan [naam bedrijf 1] verstrekte zekerheden,

meer in het bijzonder de eersterangs hypotheekrechten op de registergoederen;

4. [gedaagden sub 2 tot en met 6] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van EUR 8.716.990,- vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 2 maart 2017;

5. voor recht verklaart dat de vorderingen van EF Beheer op huurders van de registergoederen rechtsgeldig zijn verpand aan [eiseres] ;

6. voor recht verklaart dat [eiseres] gerechtigd was tot het doen van mededeling van haar pandrecht op de huurvorderingen aan de huurders van de registergoederen bij brieven van 25 juli 2016;

7. EF Beheer gebiedt om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan [eiseres] een overzicht te verstrekken van:

a. alle door haar sinds 25 juli 2016 geïncasseerde huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen;

b. alle ten tijde van het vonnis openstaande, nog niet door haar geïncasseerde huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen, onder vermelding van de naam, het adres en de woonplaats van de huurders die deze huurvorderingen verschuldigd zijn;

c. een volledig overzicht van alle huurders van de registergoederen, onder vermelding van hun naam, adres en woonplaats, het gehuurde object en de maandelijks verschuldigde huurprijs;

d. afschriften van alle vigerende huurovereenkomsten met betrekking tot de registergoederen,

zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro (EUR 10.000,-) per dag of gedeelte van een dag dat EF Beheer in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;

8. EF Beheer gebiedt om binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan alle huurders van de registergoederen schriftelijk mee te delen dat zij de huur dienen te betalen door overmaking van de huur aan [eiseres] , met afschrift van deze schriftelijke mededelingen aan [eiseres] , zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro (EUR 10.000,-) per dag of gedeelte van een dag dat EF Beheer in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;

9. EF Beheer gebiedt om op in de toepasselijke huurovereenkomsten overeengekomen

tijdstippen huurfacturen te zenden aan de huurders van de registergoederen waarin als

betaalrekening wordt opgenomen het bankrekeningnummer van [eiseres] , met afschrift van deze facturen aan [eiseres] , zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro (EUR 10.000,-) per dag of gedeelte van een dag dat EF Beheer in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;

10. EF Beheer veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het totaal van de huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen die op 25 juli 2016 bestonden

dan wel sindsdien zijn ontstaan tot aan de dag van het vonnis, althans gelijk aan het totaal van de door EF Beheer sinds 25 juli 2016 tot de dagtekening van het vonnis geïncasseerde huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen tot aan de dag van het vonnis, althans EUR 8.746.697,16, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag dat de huurvorderingen verschuldigd werden, althans de dag dat EF Beheer deze geïncasseerd heeft, althans de dag van deze dagvaarding;

11. EF Beheer gebiedt om uiterlijk op de vijfde werkdag van iedere kalendermaand na de dagtekening van het vonnis aan [eiseres] een overzicht te verstrekken van de tot de eerste dag van de betreffende kalendermaand door EF Beheer geïncasseerde, nog niet aan [eiseres] afgedragen huur met betrekking tot de registergoederen, zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro (EUR 10.000,-) per dag of gedeelte van een dag dat EF Beheer in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;

12. EF Beheer gebiedt om alle na de dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis van

huurders van de registergoederen ontvangen huur, althans een bedrag gelijk daaraan binnen zeven dagen na ontvangst daarvan over te maken naar [eiseres] , te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te rekenen vanaf de data waarop EF Beheer deze heeft ontvangen, althans vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

13. EF Beheer verbiedt handelingen te verrichten die [eiseres] belemmeren in de uitoefening van haar pandrechten op de huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen, zulks op straffe van een dwangsom van honderdduizend euro (EUR

100.000,-) voor iedere overtreding van dit verbod;

14. voor het geval geoordeeld wordt dat de verkoop en levering van de registergoederen aan EF Beheer bij notariële akte van 25 november 2013 tot gevolg heeft gehad dat de huurvorderingen of een deel daarvan niet of niet langer onder het pandrecht van [eiseres] vallen, voor recht verklaart dat die verkoop en levering rechtsgeldig is vernietigd door [eiseres] bij brief van 19 december 2016, althans die verkoop en levering in rechte vernietigt;

15. voor het geval geoordeeld wordt dat de verkoop en levering van de registergoederen aan EF Beheer bij notariële akte van 25 november 2013 tot gevolg heeft gehad dat de huurvorderingen of een deel daarvan niet of niet langer onder het pandrecht van [eiseres] vallen, EF Beheer veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres] gelijk aan (i) het totaal van de huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen die op 25 juli 2016 bestonden dan wel sindsdien zijn ontstaan tot aan de dag van het vonnis, althans gelijk aan het totaal van de door EF Beheer sinds 25 juli 2016 tot de dagtekening van het vonnis geïncasseerde huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen tot aan de dag van het vonnis, althans EUR 8.746.697,16, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag dat de huurvorderingen verschuldigd werden, althans de dag dat EF Beheer deze geïncasseerd heeft, althans de dag van deze dagvaarding, alsmede tot betaling van (ii) een maandelijks bedrag gelijk aan de totale huurvorderingen met betrekking tot de registergoederen, althans EUR 90.870,59, vanaf 1 september 2017, althans vanaf de dag van het vonnis tot het moment waarop de betreffende registergoederen executoriaal zullen worden verkocht en overgedragen aan derden;

16. [gedaagden sub 1 tot en met 6] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, de

kosten van de door [eiseres] gelegde beslagen daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

[eiseres] stelt dat zij de kredietrelatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft overgenomen van [naam bedrijf 1] op grond van contractsoverneming althans bij wege van cessie. De zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten behoeve van [naam bedrijf 1] zijn als nevenrecht mee overgegaan op [eiseres] . Nu [gedaagden sub 2 tot en met 6] (feitelijk al vanaf 30 september 2015) in verzuim verkeert, heeft [eiseres] rechtsgeldig de kredietrelatie opgezegd en kan zij de haar toekomende hypotheekrechten op de registergoederen en pandrechten op de vorderingen op de huurders van de registergoederen uitwinnen. Indien zou blijken dat door de overdracht van de registergoederen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan EF Beheer niet alle vorderingen op de huidige huurders van de registergoederen onder het pandecht van [eiseres] vallen, is zij door die overdacht benadeeld en komt haar een beroep toe op vernietiging daarvan ex artikel 3:45 BW (de pauliana). Indien haar beroep op de pauliana niet zou slagen dan heeft te gelden dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens [naam bedrijf 1] door zonder de van haar vereiste toestemming over te gaan tot verkoop van de registergoederen en dat EF Beheer daarvan heeft geprofiteerd. EF Beheer heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld en is gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden, aldus [eiseres] .

[gedaagden sub 1 tot en met 6] voert ten verweer aan dat van contractsoverneming geen sprake is omdat zij daarmee niet heeft ingestemd. Evenmin heeft [eiseres] uit hoofde van cessie enige vordering op [gedaagden sub 2 tot en met 6] verkregen: een geldige titel en akte ontbreken, de vorderingen van [naam bedrijf 1] op [gedaagden sub 2 tot en met 6] vallen niet onder de reikwijdte van de gecedeerde vorderingen en het betreft ten slotte een cessie onder opschortende voorwaarde welke voorwaarde niet is vervuld.

Indien geoordeeld zou worden dat [eiseres] enige vordering op [gedaagden sub 2 tot en met 6] zou hebben verkregen van [naam bedrijf 1] , geldt dat de ten behoeve van [naam bedrijf 1] gevestigde bankzekerheden niet met de vordering zijn overgegaan op [eiseres] . Als dat anders is, geldt dat van uitwinning daarvan geen sprake kan zijn omdat het daarvoor vereiste verzuim ontbreekt. Aan [eiseres] komt niet het recht toe om de kredietrelatie op te zeggen. Bovendien heeft [eiseres] zich te houden aan de afspraak die [gedaagden sub 2 tot en met 6] met [naam bedrijf 1] heeft gemaakt die inhoudt dat overstanden op het rekening-courantkrediet zouden worden afgelost door verkoop van de registergoederen aan de [adres 3/adres 4] te [plaats 1] , [adres 9] en/of [adres 7] te [plaats 3] . Dit heeft [eiseres] echter verhinderd door niet in te stemmen met verkoop van individuele panden, zodat sprake is van schuldeisersverzuim dat aan enig verzuim van [gedaagden sub 2 tot en met 6] in de weg staat.

Van verpanding van de huidige huurvorderingen van EF Beheer is hoe dan ook geen sprake. Uit de pandakte van 11 augustus 2010 volgt dat alleen de destijds bestaande vorderingen uit hoofde van huurovereenkomsten verpand zijn. Die vorderingen zijn al voldaan waardoor dit pandrecht teniet is gegaan lang voor de overdracht van de registergoederen. Van enig nadeel door de verkoop van de registergoederen aan EF Beheer, in de zin dat [eiseres] daardoor geen pandrecht heeft verkregen op vorderingen op huurders van de sinds 2013 aan EF Beheer toebehorende registergoederen, is dus geen sprake. Aan de voorwaarden voor een succesvol beroep op de pauliana is dus niet voldaan, nog los van het feit dat dat beroep verjaard is omdat [naam bedrijf 1] al op 22 november 2013 van de verkoop op de hoogte was. Evenmin slaagt de vordering uit onrechtmatige daad omdat geen sprake is van schade. Als wel sprake is van benadeling van de pandhouder door de overdracht van de registergoederen, dan is dat benadeling van [naam bedrijf 1] en niet valt in te zien op grond waarvan [eiseres] in dat kader een vordering toekomt, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6]

De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

Contractsoverneming?

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of [naam bedrijf 1] haar rechtsverhouding met [gedaagden sub 2 tot en met 6] door middel van contractsoverneming heeft overgedragen aan [eiseres] . Voor een rechtsgeldige contractsoverneming is ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW medewerking van [gedaagden sub 2 tot en met 6] vereist. Dat, zoals door [eiseres] is gesteld, deze medewerking bij voorbaat is verleend door [gedaagden sub 2 tot en met 6] op grond van artikel 36 AV althans dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] achteraf met de contractsoverneming heeft ingestemd, is door [gedaagden sub 1 tot en met 6] gemotiveerd weersproken.

Of [gedaagden sub 2 tot en met 6] bij voorbaat heeft ingestemd met de door [naam bedrijf 1] en [eiseres] beoogde contractsoverneming, hangt af van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van [naam bedrijf 1] aan [eiseres] in de zin van artikel 36 AV. Partijen zijn het daar niet over eens. Het komt aldus neer op uitleg van dat artikel, dat luidt:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In een geval als dit, waarin sprake is van een bepaling (i) vervat in algemene voorwaarden die in collectief overleg tussen enerzijds bijna alle banken die in Nederland actief zijn en anderzijds organisaties die de belangen van consumenten en ondernemers behartigen tot stand zijn gekomen, (ii) waarover niet tussen [naam bedrijf 1] en [gedaagden sub 2 tot en met 6] is onderhandeld en (iii) waarbij de belangen van derden betrokken zijn, ligt uitleg van die bepaling aan de hand van objectieve maatstaven in de rede. Dit betekent dat de bewoordingen van artikel 36 AV, die moeten worden gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Aan de bedoeling van de partijen wordt alleen betekenis toegekend indien die objectief kenbaar is, bijvoorbeeld uit hoofde van een bij de betreffende bepaling opgestelde toelichting.

In het licht van het bovenstaande is van belang dat noch in de tekst van het artikel, noch in de toelichting daarop (zie 2.3) is toegelicht welke situaties de bij totstandkoming betrokken partijen hebben bedoeld te vervatten onder de bewoordingen: “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming”. Dit betekent dat de tekst van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis moet zijn, tenzij (objectief kenbare) feiten en omstandigheden bestaan die nopen tot een andersluidende uitleg.

Voorts geldt als uitganspunt dat een bepaling waarbij een wederpartij op voorhand medewerking verleent aan contractsoverneming niet ruim mag worden uitgelegd. Nu de wederpartij op het moment van het aanvaarden van de toepasselijkheid van deze bepaling niet kan weten of zijn contractspartij in de toekomst tot contractsoverneming aan een derde zal overgaan en – belangrijker – wie dan de nieuwe contractspartij zal worden, kan van een echte wilsbepaling geen sprake zijn. Daarbij komt dat voor de wederpartij aanzienlijke nadelen aan contractsoverneming kunnen kleven, zoals het verlies van bescherming indien op de overdragende partij uit hoofde van haar bijzondere maatschappelijke positie een zorgplicht rust die niet op de verkrijgende partij rust. Ook kan de wederpartij in een nadeliger positie komen te verkeren als gevolg van de contractsoverneming omdat zij geen aanspraak meer kan maken op een uit hoofde van een langdurige relatie met haar oorspronkelijke wederpartij verkregen positie waardoor zij bijvoorbeeld aanspraak kan maken op coulance.

De tekst van artikel 36 AV is duidelijk. Daarin staat dat sprake moet zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming. Hieronder wordt in het normale spraakgebruik verstaan dat een economische activiteit van een onderneming wordt overgedragen en wordt voortgezet door een ander.

Of sprake is van overdracht van een economische activiteit moet worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken van die activiteit en niet, zoals [eiseres] heeft betoogd, aan de hand van de kenmerken van de activa die daarbij zijn betrokken. Dat de overdracht betrekking heeft op een pakket leningen die allemaal een specifiek karakter hadden – namelijk dat zij bij [naam bedrijf 1] onder de afdeling Bijzonder Beheer vielen en meer in het bijzonder dat deel van die afdeling dat zich met vastgoedfinancieringen bezighield – is dus niet voldoende om te kunnen oordelen dat een deel van de onderneming van [naam bedrijf 1] is overgedragen aan [eiseres] . Het gaat er om of de door (een deel van) de afdeling Bijzonder Beheer verrichte activiteiten op [eiseres] zijn overgegaan. [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft onweersproken betoogd dat het [eiseres] er om gaat deze leningen zo spoedig mogelijk af te wikkelen door uitwinning van zekerheden (of herfinanciering tegen de waarde van het onderpand) en dat zij bij voortzetting van de kredietrelatie met de debiteuren van de betreffende leningen geen enkel belang heeft. Vastgesteld kan dus worden dat [eiseres] geen voorzetting van de financieringen (onder een regime van bijzonder beheer) beoogt, maar slechts afwikkeling daarvan. Ook als dat anders zou zijn, kan niet worden vastgesteld dat [eiseres] - zoals zij heeft gesteld en [gedaagden sub 1 tot en met 6] gemotiveerd heeft betwist - tot voortzetting van het door [naam bedrijf 1] gevoerde bijzonder beheer van de leningen in staat is. Het kunnen voortzetten van de kredietrelatie met de debiteur en/of de mogelijkheid tot verdere kredietverlening indien dat in het kader van risicobeheersing aangewezen is, is immers een wezenlijk onderdeel van bijzonder beheer en kan daarvan niet los worden gezien. Vast staat dat [eiseres] geen bank is en dus op het gebied van kredietverlening geen diensten kan verlenen.

Dat het bijzonder beheer dat [naam bedrijf 1] voerde ten aanzien van de overgedragen financieringen ook niet slechts was gericht op de afwikkeling en uitwinning daarvan volgt uit het volgende. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft onweersproken aangevoerd dat zij met [naam bedrijf 1] veelvuldig in gesprek was, dat zij afspraken heeft gemaakt over het inlopen van de achterstand op het rekening-courantkrediet en dat opeising en uitwinning niet aan de orde was. Zij heeft erop gewezen dat in december 2014 – dus toen [gedaagden sub 2 tot en met 6] al onder de afdeling Bijzonder Beheer viel – de lopende financieringen zijn verlengd door [naam bedrijf 1] . Dat afwikkeling niet het enige doel was van het door [naam bedrijf 1] gevoerde bijzonder beheer blijkt voorts uit een e-mail van 2 september 2016 waarin zij aan [gedaagden sub 1 tot en met 6] meedeelt dat het betwisten van de contractsoverneming dan wel cessie niet zinvol is omdat [gedaagden sub 2 tot en met 6] al jaren bij bijzonder beheer zat en dat de financiering bij uitblijven van resultaten zonder enige twijfel door [naam bedrijf 1] zou zijn opgezegd. Het feit dat een klant kennelijk jaren onder bijzonder beheer kan vallen en dat de daar behaalde resultaten bepalen of een financiering wordt opgezegd, verhoudt zich niet met de door [eiseres] gestelde wijze van bijzonder beheer door [naam bedrijf 1] dat slechts op afwikkeling gericht zou zijn. Ten aanzien van [gedaagden sub 2 tot en met 6] is dat immers al feitelijk onjuist.

Daarnaast geldt dat niet in geschil is dat [naam bedrijf 1] nog steeds een afdeling Bijzonder Beheer heeft; dat daar na 30 september 2015 geen vastgoedfinancieringen meer zouden zijn ondergebracht is niet gesteld of gebleken. De economische activiteit die zou zijn overgedragen wordt derhalve op dit moment nog door [naam bedrijf 1] uitgevoerd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat van overdracht van een economische activiteit door [naam bedrijf 1] aan [eiseres] geen sprake is geweest en dat het beroep van [eiseres] op artikel 36 AV dus niet opgaat.

Nu van instemming bij voorbaat geen sprake is, moet worden beoordeeld of [gedaagden sub 2 tot en met 6] achteraf haar medewerking aan de door [naam bedrijf 1] en [eiseres] beoogde contractsoverneming heeft verleend. [eiseres] heeft in dit verband gesteld dat zij die medewerking heeft mogen afleiden uit het feit dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] na de mededeling van de overdracht betalingen aan [eiseres] heeft verricht en met haar heeft gecommuniceerd zonder daarbij bezwaar te maken tegen [eiseres] als contractuele wederpartij. Daartegenover heeft [gedaagden sub 1 tot en met 6] erop gewezen dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] kort na de door [naam bedrijf 1] aangekondigde overdracht aan [eiseres] daartegen heeft geprotesteerd bij [naam bedrijf 1] en zij alleen heeft betaald aan en gesproken met [eiseres] omdat [eiseres] – kort gezegd – dreigde met openbaarmaking van pandrechten en [gedaagden sub 2 tot en met 6] met de betalingen en gesprekken lucht probeerde te creëren. Bovendien accepteerde [naam bedrijf 1] geen betalingen meer, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6]

Medewerking aan contractsoverneming kan, zoals [eiseres] terecht heeft gesteld, in elke vorm en ook achteraf worden verleend en kan in gedragingen en ook in een zwijgen besloten liggen. In het verrichten van betalingen en het voeren van onderhandelingen zonder protest of voorbehoud kan die medewerking in beginsel besloten liggen. In deze situatie kan die medewerking daaruit echter niet worden afgeleid. Hiervoor is van belang dat [eiseres] meteen bij aanvang van de communicatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft geëist dat de huursommen aan [eiseres] zullen worden betaald – waarbij de vraag zich opdringt op grond waarvan [eiseres] meende daartoe gerechtigd te zijn – bij gebreke waarvan mogelijk mededeling van pandrechten aan huurders zou worden gedaan. In die omstandigheden had [eiseres] moeten begrijpen dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] met de rug tegen de muur stond en feitelijk geen keus had dan betalingen te doen aan [eiseres] en met haar in overleg te treden. [eiseres] had daaruit dus niet mogen afleiden dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] haar als contractuele wederpartij accepteerde. Nu [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet met contractsoverneming heeft ingestemd, behoeft haar beroep op vernietiging op grond van dwaling van een eventueel tot medewerking aan contractsoverneming strekkende rechtshandeling, geen beoordeling.

De slotsom is dat de contractsoverneming nietig is, omdat de daartoe vereiste medewerking van [gedaagden sub 2 tot en met 6] ontbreekt.

Cessie?

Vervolgens moet beoordeeld worden of [eiseres] , zoals zij subsidiair heeft gesteld, op grond van cessie de vorderingen van [naam bedrijf 1] op [gedaagden sub 2 tot en met 6] uit hoofde van de verstrekte financieringen heeft verkregen. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vragen (i) of sprake is van een geldige titel die aan de overdracht ten grondslag ligt en (ii) of de Deed of transfer and assignment (hierna: deed) zo moet worden uitgelegd dat dit tot een onvoorwaardelijke overdracht van vorderingen op [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan [eiseres] heeft geleid.

[gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft betwist dat de voor cessie van een vordering vereiste titel aanwezig is. Het door [eiseres] in het geding gebrachte uittreksel van een sale and purchase agreement kan daartoe niet dienen omdat die niet ondertekend en niet compleet is en bovendien betrekking heeft op een sale and purchase agreement (hierna: SPA) van 30 september 2015 terwijl de deed refereert aan een SPA van 5 augustus 2015, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6]

De rechtbank volgt [gedaagden sub 1 tot en met 6] niet in haar betoog. Het feit dat een handtekening ontbreekt en dat de SPA niet volledig is overgelegd, is niet voldoende om te kunnen oordelen dat de partijen bij de SPA geen overeenstemming hebben bereikt over de onderdelen die in het uittreksel zijn opgenomen. De omstandigheid dat in de deed naar een SPA van 5 augustus 2015 wordt verwezen, terwijl het uittreksel betrekking heeft op een SPA van 30 september 2015 maakt evenmin dat van een geldige titel geen sprake is. Blijkens de overweging onder (C) is de SPA van 30 september 2015 (zie 2.16) een overeenkomst strekkende tot wijziging en (overigens) bevestiging van hetgeen de daarbij betrokken partijen op 5 augustus 2015 zijn overeengekomen. Dat de genoemde wijziging geen betrekking heeft gehad op de in het uittreksel genoemde bepalingen, zoals [eiseres] heeft gesteld, is door [gedaagden sub 1 tot en met 6] niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. De rechtbank zal dus uitgaan van de tekst van de SPA zoals in het uittreksel vervat.

[gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat uit artikel 2.1 (a) (i) en (ii) van de SPA van 30 september 2015 (zie 2.16) volgt dat [naam bedrijf 1] en [eiseres] overeen zijn gekomen dat de volledige rechtsverhouding tussen [naam bedrijf 1] en (onder meer) [gedaagden sub 2 tot en met 6] door contractsoverneming over zal worden gedragen aan [eiseres] en dat voor het geval die beoogde contractsoverneming niet tot stand zou komen, alle (vorderings)rechten van [naam bedrijf 1] met betrekking tot die relatie zullen worden gecedeerd aan [eiseres] . Deze overeenkomst geldt derhalve als titel voor de cessie. Naar het toepasselijke Nederlandse recht is de deed aan te merken als akte van cessie. In het hiernavolgende zal de deed met cessieakte worden aangeduid.

Nu uit het voorgaande volgt dat aan de vereisten voor een rechtsgeldige cessie is voldaan, is nu de uitleg van de cessieakte aan de orde. Hiervoor is, anders dan [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft verzocht, niet noodzakelijk dat [eiseres] een beëdigde vertaling van de cessieakte met bijlagen in het geding brengt.

[gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft aangevoerd dat uit artikel (B) aanhef en onder (ii) van de cessieakte dat luidt:

“In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):

(…) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

in samenhang met de definitie van Excluded Counterparties die luidt:

“means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.”

moet worden afgeleid dat partijen slechts hebben beoogd de vorderingen van [naam bedrijf 1] op wederpartijen die zijn genoemd in Schedule 2 bij de cessieakte over te dragen onder de opschortende voorwaarde dat in rechte is komen vast te staan dat de betreffende wederpartij zich met succes kan verzetten tegen de contractsoverneming. Dit betekent dat de vorderingen van [naam bedrijf 1] op [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet tot het vermogen van [eiseres] zijn gaan behoren omdat zij niet in Schedule 2 genoemd zijn en de opschortende voorwaarde niet is vervuld, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6]

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij en [naam bedrijf 1] hebben bedoeld om voor zover er om wat voor reden dan ook geen sprake is contractsoverneming, alle rechten met betrekking tot de “Assets” – waaronder de rechten met betrekking tot de kredietovereenkomsten met [gedaagden sub 2 tot en met 6] – per 30 september 2015 te cederen aan [eiseres] . Deze bedoeling blijkt uit de bepalingen van de SPA en uit het feit dat de cessie ingevolge de cessieakte plaatsvindt op de “Closing Date” zijnde 30 september 2015. Daarbij strookt het met deze bedoeling dat [naam bedrijf 1] op 7 oktober 2015 mededeling heeft gedaan van (primair) contractsoverneming en (subsidiair) cessie. Dat verhoudt zich niet met een voorwaardelijke cessie die mogelijk in de toekomst zou plaatsvinden.

Ook heeft [eiseres] gewezen op de onduidelijkheid die een voorwaardelijke cessie met zich brengt ten aanzien van de vraag wie (al dan niet achteraf bezien) op welk moment schuldeiser is of was, hetgeen niet de bedoelingen partijen is geweest. Uit de tekst van de SPA volgt voorts dat het ook niet de bedoeling van partijen is geweest slechts de rechten jegens de in Schedule 2 opgenomen kredietnemers over te dragen. In de redactie van de in de cessieakte opgenomen definitie van Excluded Counterparties is een fout geslopen en deze definitie had behoren te luiden:

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor (i) specified in Schedule 2 in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.

Vooropgesteld wordt dat, anders dan door [gedaagden sub 1 tot en met 6] is aangevoerd, uitleg van de cessieakte niet dient te geschieden aan de hand van de CAO-norm. Zonder nadere toelichting is niet in te zien waarom het voor alle aan de cessieakte gebonden partijen noodzakelijk is dat de cessieakte eenvormig wordt uitgelegd. Dat bij deze cessie een groot aantal debiteuren betrokken is, is daartoe op zichzelf niet voldoende. Uitleg dient daarom plaats te vinden aan de hand van de Haviltexmaatstaf (Hoge Raad 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Dit betekent dat voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie niet slechts van belang is hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit brengt mee dat een eventueel vaststaande partijbedoeling in beginsel prevaleert boven de bewoordingen van de cessieakte waarin de daarin besloten rechtshandeling is geformuleerd.

Aan [gedaagden sub 1 tot en met 6] kan worden toegegeven dat de tekst van de cessieakte de door haar voorgestane uitleg zou kunnen dragen. In de preambule van de cessieakte onder (B)(ii) staat immers dat alle rechten van [naam bedrijf 1] jegens de “Excluded Counterparties” uit hoofde van de overeenkomsten die zijn aangegaan met betrekking tot de “Assets” zullen worden overdragen aan [eiseres] bij wege van cessie. De definitie van “Excluded Counterparties” is volgens de tekst beperkt tot de partijen genoemd in Schedule 2 ten aanzien waarvan in rechte vast komt te staan dat hun rechtsverhouding met [naam bedrijf 1] niet bij wege van contractsoverneming op [eiseres] is overgegaan. Tussen partijen staat vast dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet in Schedule 2 is opgenomen.

Dat de tekst van de cessieakte bij de uitleg daarvan niet de enige relevante factor is, is hiervoor reeds overwogen. Dit betekent dat artikel 4d van de cessieakte, waarin is bepaald dat wijzigingen van de cessieakte schriftelijk tussen partijen moeten worden overeengekomen, anders dan [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft betoogd, niet er aan in de weg staat dat andere feiten en omstandigheden dan de schriftelijke tekst bij de uitleg van de overeenkomst worden betrokken. Daarbij komt dat in de tekst van de cessieakte ook aanwijzingen zijn te vinden voor de door [eiseres] voorgestane uitleg. In artikel 2.3 van de cessieakte is bepaald dat alle rechten (all of the rights and benefits) uit hoofde van de Assets worden gecedeerd. Daarvan maken ingevolge de toepasselijke definitie uit de SPA van 30 september 2015 (zie 2.16 en 4.13) (mede) onderdeel uit de vorderingen uit hoofde van de in Schedule 1 opgesomde kredietovereenkomsten. Niet ter discussie staat dat daaronder vallen de kredietovereenkomsten die tussen [naam bedrijf 1] en [gedaagden sub 2 tot en met 6] tot stand zijn gekomen.

Meer van belang is echter dat de cessieakte in het licht van de SPA van 30 september 2015 – waarin immers de aan de overdracht ten grondslag liggende titel is vervat – moet worden uitgelegd. In de SPA van 30 september 2015 is in de preambule onder (A) tot uitdrukking gebracht dat het de bedoeling is van partijen dat [naam bedrijf 1] al haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de “Assets” overdraagt aan [eiseres] . De wijze waarop dit zal geschieden is beschreven in artikel 2.1(a) onder (i) waarin staat dat [naam bedrijf 1] al haar rechten en plichten uit hoofde van de Assets aan [eiseres] verkoopt en bij wijze van contractsoverneming op haar zal laten overgaan en in artikel 2.1(a) onder (ii) waarin staat dat voor zover enige Asset niet op [eiseres] overgaat op de onder 2.1(a)(i) beschreven manier, [naam bedrijf 1] haar rechten ten aanzien van die Assets aan [eiseres] zal cederen. Gelet op deze door partijen beoogde strekking van de overdracht is voldoende duidelijk dat de definitie van Excluded Counterparties de door [eiseres] benoemde fout bevat. Dat partijen zouden hebben bedoeld slechts de rechten jegens de in Schedule 2 opgenomen kredietnemers over te dragen kan in het licht van het voorgaande redelijkerwijs niet worden volgehouden.

Voorts kan uit de SPA niet worden afgeleid dat partijen een voorwaardelijke cessie hebben beoogd, maar wel dat zij de cessie als een vangnet hebben willen gebruiken voor die vorderingen die – al dan niet achteraf bezien – buiten de contractsoverneming zouden (zijn) (ge)vallen. Steun voor deze bedoeling van partijen is niet alleen te vinden in het feit dat [naam bedrijf 1] direct mededeling heeft gedaan van de cessie zonder daarbij melding te maken van enige voorwaarde, maar ook in de praktische bezwaren die aan een andersluidende uitleg kleven. Indien de cessie zou zijn verricht onder de voorwaarde van – kort gezegd – succesvolle betwisting van de contractsoverneming, dan zou immers de situatie ontstaan dat achteraf bezien een vordering niet door contractsoverneming naar [eiseres] zou zijn overgegaan, maar steeds in het vermogen van [naam bedrijf 1] zou zijn gebleven. Nog los van de praktische complicaties die dat met zich zou brengen – inmiddels betaalde rente en aflossing zou bijvoorbeeld aan [eiseres] onverschuldigd zijn voldaan – strookt dit ook niet met de kennelijke bedoeling van partijen dat [naam bedrijf 1] zoveel mogelijk van de gehele relatie met de betreffende kredietnemers af wilde.

Gelet op alle hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden dient de cessieakte redelijkerwijs zo te worden uitgelegd dat daarmee (onder meer) de vorderingen uit hoofde van de in Schedule 1 genoemde kredietovereenkomsten, waaronder vorderingen die van [naam bedrijf 1] uit hoofde van de kredietverlening op [gedaagden sub 2 tot en met 6] had, op 30 september 2015 onvoorwaardelijk zijn overgedragen aan [eiseres] door middel van cessie.

Zekerheidsrechten?

Tussen partijen is voorts in geschil of [eiseres] als rechthebbende op de vorderingen op [gedaagden sub 2 tot en met 6] uit hoofde van de kredietovereenkomsten ook aanspraak kan maken op de voor die vorderingen ten behoeve van [naam bedrijf 1] gevestigde zekerheidsrechten. [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft dit betwist. Zij voert hiertoe aan dat de gevestigde zekerheidsrechten strekken tot verzekering van al hetgeen [naam bedrijf 1] uit welke hoofde dan ook van de pand-/hypotheekgever te vorderen heeft of krijgt. Dergelijke bankzekerheden gaan alleen over op de verkrijger van een vordering indien partijen hebben afgesproken dat deze bankzekerheden ook gelden voor andere vorderingen dan die tot betaling van het eindsaldo en dat zonder deze afspraken de bankzekerheden slechts tot zekerheid strekken van de vordering die resteert na beëindiging van de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar en derhalve niet meegaan op de verkrijger van een vordering, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6] De rechtbank begrijpt dat [gedaagden sub 1 tot en met 6] zich op het standpunt stelt dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] dergelijke afspraken niet heeft gemaakt met [naam bedrijf 1] en dat derhalve de ten behoeve van [naam bedrijf 1] gevestigde zekerheidsrechten niet op [eiseres] zijn overgegaan.

[eiseres] heeft hiertegen ingebracht dat overgang van bankzekerheden bij overdracht van een daardoor gesecureerde vordering alleen niet aan de orde is wanneer het zekerheidsrecht door partijen tot een persoonlijk recht van de zekerheidshouder is gemaakt, hetgeen gelet op de bewoordingen van de onderhavige zekerheidsdocumentatie niet het geval is.

Het gelijk is aan de zijde van [eiseres] . De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek- of pandrecht tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat het zekerheidsrecht – in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden – uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de akte is opgenomen (HR 16 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0420, NJ 1989/10). De rechtbank leidt hieruit af dat in het geval van cessie van de gesecureerde vordering alleen dan het zekerheidsrecht niet mee overgaat als deze zekerheid met zoveel woorden “persoonlijk” is gemaakt doordat in de hypotheek- of pandakte is bepaald dat uitsluitend de in de akte genoemde schuldeiser zich op de zekerheid kan beroepen. Dat dit is bepaald in de onderhavige zekerheidsdocumentatie, is gesteld noch gebleken. Dit heeft tot gevolg dat, nu van contractsoverneming geen sprake is en er dus nog een (krediet)relatie met [naam bedrijf 1] bestaat, de zekerheidsrechten door de cessie gedeeltelijk zijn overgegaan op [eiseres] , namelijk voor zover zij tot zekerheid strekken voor de overgedragen vorderingen. Dat heeft tot gevolg dat [eiseres] de door [gedaagden sub 2 tot en met 6] gevestigde zekerheden thans gezamenlijk met [naam bedrijf 1] houdt.

Dat [eiseres] (met [naam bedrijf 1] ) een hypotheekrecht toekomt op de registergoederen, staat (overigens) niet ter discussie tussen partijen. Dit is anders ten aanzien van de verpanding van huurvorderingen. [eiseres] heeft zich met een beroep op de aanvullende pandakte van 26 mei 2016 (zie 2.29) op het standpunt gesteld dat zij een pandrecht heeft op alle huurvorderingen die bestaan en in de toekomst zullen voortvloeien uit hoofde van de huurovereenkomsten die op dit moment zijn gesloten ter zake van de registergoederen. [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft met een beroep op de pandakte van 11 augustus 2010 (zie 2.6) aangevoerd dat van een pandrecht op enige huurvordering thans geen sprake meer is.

Vooropgesteld wordt dat aan de aanvullende pandakte van 26 mei 2016 geen rechten kunnen worden ontleend. Door [eiseres] c.s. is niet weersproken dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] – die als pandgever in die akte is aangeduid – op dat moment geen rechthebbende (meer) was op enig registergoed en geen partij (meer) was bij enige huurovereenkomst. Nu van een nadien verrichte rechtshandeling die tot verpanding kan strekken niet is gebleken – [eiseres] gaat er weliswaar vanuit dat er nadien nog pandlijsten zouden zijn geregistreerd maar dat is door [gedaagden sub 1 tot en met 6] betwist en het blijkt ook nergens uit – moet bij de vraag of en, zo ja, welke huurvorderingen thans ten behoeve van [eiseres] (en [naam bedrijf 1] ) zijn verpand de akte van verpanding van 11 augustus 2010 (hierna: de pandakte) tot uitgangspunt worden genomen.

Partijen zijn het niet eens over de reikwijdte van de pandakte. Volgens [eiseres] hebben partijen beoogd de destijds bestaande vorderingen en alle vorderingen die in de toekomst zouden ontstaan uit hoofde van de op dat moment reeds bestaande huurovereenkomsten te verpanden. Dit volgt volgens [eiseres] uit de tekst van de akte en de daarop van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Verpanding F. [naam bedrijf 1] Bankiers NV. [gedaagden sub 1 tot en met 6] heeft betoogd dat alleen de op 11 augustus 2010 bestaande huurvorderingen zijn verpand. Daarbij heeft zij erop gewezen dat in de akte enkel wordt gesproken van verpanding van “huurvorderingen” en dat ten aanzien van de relatief toekomstige vorderingen slechts vermeld is dat die moeten worden vermeld op een pandlijst en dat die pandlijsten er nooit zijn geweest. Aangezien de op 11 augustus 2010 bestaande vorderingen allemaal voldaan zijn, is het pandrecht reeds lang geleden teniet gegaan, aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6]

Ook dit is een kwestie van uitleg. De pandakte moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (zie 4.18). Vooropgesteld wordt dat de bewoordingen van de pandakte moeten worden gelezen in de context van de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor verpanding. Daarin staat duidelijk dat indien – zoals in de pandakte staat – sprake is van verpanding van “vorderingen op derden” het pandrecht zich uitstrekt tot vorderingen die bij het ondertekenen van de akte bestaan of die rechtstreeks zullen worden verkregen uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen. Dat partijen desalniettemin bedoeld hebben slechts de destijds bestaande huurvorderingen te verpanden, is door [gedaagden sub 1 tot en met 6] niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht. Daarbij komt dat de door haar voorgestane uitleg van de pandakte niet voor de hand ligt. Het kenmerk van huurvorderingen is immers dat ze periodiek worden voldaan. Dat bedoeld zou zijn alleen de destijds bestaande huurtermijnen te verpanden en niet de nadien te verschijnen huurtermijnen, ligt mede in het licht van de hoogte van het verstrekte krediet in het geheel niet voor de hand, omdat het pandrecht in dat geval na de betaling van de op 11 augustus 2010 (de datum van de pandakte) openstaande huurtermijnen al teniet zou zijn gegaan. Voor zover de rechtbank [gedaagden sub 1 tot en met 6] zo moet begrijpen dat zij ook aanvoert dat het ontbreken van pandlijsten aan verpanding van de ten tijde van de pandakte relatief toekomstige vorderingen in de weg staat, faalt dit. Het registreren van een pandlijst is immers geen vereiste voor het vestigen van een pandrecht op de ten tijde van het aangaan van de pandakte reeds bestaande vorderingen en vorderingen die voortvloeien uit de op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen zoals in de pandakte (in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden voor verpanding) generiek is omschreven. Een pandlijst dient slechts om tussen partijen duidelijk te maken dat de daarin genoemde vorderingen in ieder geval onder die generieke omschrijving moeten worden begrepen.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] op 11 augustus 2010 een pandrecht heeft gevestigd op destijds bestaande huurvorderingen en op vorderingen uit hoofde van destijds bestaande rechtsverhoudingen met huurders. Partijen zijn het erover eens dat verkoop van de verhuurde panden waardoor de koper van rechtswege in de plaats treedt van de voormalige verhuurder, niet kan worden tegengeworpen aan de eerdere verkrijger bij voorbaat van de pandrechten op de huurvorderingen. Dit betekent dat indien er thans nog rechtsverhoudingen bestaan tussen enerzijds EF Beheer en anderzijds huurders waarmee [gedaagden sub 2 tot en met 6] op 11 augustus 2010 al een rechtsverhouding onderhield, de daaruit door EF Beheer verkregen en te verkrijgen vorderingen verpand zijn aan [eiseres] en [naam bedrijf 1] gezamenlijk.

Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] recht op inzage in de huidige huurovereenkomsten die EF Beheer ter zake van de registergoederen heeft gesloten. De rechtbank draagt [gedaagden sub 1 tot en met 6] daarom – conform haar ter zitting gedane aanbod en voor zover nodig op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – op bij akte een overzicht in het geding te brengen van alle huurovereenkomsten inclusief gegevens van de huurders (waaronder de NAW-gegevens), gegevens over het gehuurde en de verschuldigde huur en daarbij aan te geven of en, zo ja, welke van die huurovereenkomsten voortvloeien uit een met [gedaagden sub 2 tot en met 6] op 11 augustus 2010 reeds bestaande rechtsverhouding. Of EF Beheer met een dergelijke huurder na het verkrijgen van de registergoederen een nieuwe huurovereenkomst heeft afgesloten doet niet ter zake. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

Paulianeus/onrechtmatig handelen?

[eiseres] heeft gesteld dat zij is benadeeld door de verkoop van de registergoederen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan EF Beheer in 2013. Deze benadeling bestaat er in dat [eiseres] (als rechtsopvolgster van [naam bedrijf 1] ) door de overdacht van de registergoederen niet langer vorderingen die zijn ontstaan uit huurovereenkomsten die na de overdracht met EF Beheer zijn gesloten aan zich kan laten verpanden omdat – zo begrijpt de rechtbank [eiseres] – de verplichting tot het stellen van zekerheid niet op EF Beheer (die geen partij is bij enige kredietovereenkomst of zekerhedenakte) maar op [gedaagden sub 2 tot en met 6] rust. Door deze onverplichte overdracht van de registergoederen is (eerst [naam bedrijf 1] en nu) [eiseres] benadeeld. [naam 1] wist van die benadeling omdat hij zowel bestuurder is van EF Beheer als van [gedaagden sub 2 tot en met 6] Aldus heeft [eiseres] deze overdracht rechtsgeldig vernietigd op grond van de pauliana bij brief van 19 december 2016. Subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagden sub 2 tot en met 6] aangezien zij zonder de contractueel vereiste toestemming van de hypotheekhouder over is gegaan tot verkoop van de registergoederen. Van deze toerekenbare tekortkoming heeft EF Beheer geprofiteerd omdat zij de registergoederen heeft verkregen tegen overneming van een deel van de schulden van [gedaagden sub 2 tot en met 6] dat kleiner is dan de waarde van de door haar verkregen registergoederen. Deze handelwijze kwalificeert als een onrechtmatige daad, zodat EF Beheer jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade, bestaande uit de huurvorderingen die [eiseres] na de mededeling van haar pandrecht in juli 2016 niet heeft kunnen incasseren, aldus steeds [eiseres] .

Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagden sub 1 tot en met 6] aangevoerd dat de vordering tot vernietiging op grond van de pauliana is verjaard. Volgens [gedaagden sub 1 tot en met 6] blijkt uit de e-mail van 2 december 2013 van [naam bedrijf 1] dat zij op dat moment van de overdracht van de registergoederen op de hoogte was. Dat zij hiervan wist blijkt ook uit haar brief van 16 mei 2014 waarin zij akkoord is gegaan met lossing van haar hypotheekrecht op het pand aan de [adres 11] te Kampen waarbij zij uitdrukkelijk heeft vermeld dat dit pand aan EF Beheer toebehoorde. Nu tussen 2 december 2013 en 19 december 2016 meer dan drie jaren zijn verstreken heeft dat tot gevolg dat de vordering tot vernietiging van de overdracht reeds was verjaard op het moment dat [eiseres] zich daarop beriep (artikel 3:52 lid 1 sub c BW), aldus [gedaagden sub 1 tot en met 6] [eiseres] heeft betoogd dat uit voornoemde e-mail niet kan worden afgeleid dat [naam bedrijf 1] wist dat de overdacht feitelijk had plaatsgevonden omdat [naam bedrijf 1] daarin slechts heeft meegedeeld dat zij vooralsnog niet instemt met de voorgestelde reorganisatie.

De rechtbank leidt uit de tekst van de e-mail van 2 december 2013 van [naam bedrijf 1] (“Als we het goed begrijpen wordt het onroerend goed nu overgedragen aan EF Beheer B.V. (…) Indien EF Beheer B.V. toch eigenaar van het onroerend goed wordt, hoe gaan dan de huurstromen lopen?”) af dat [naam bedrijf 1] op dat moment op de hoogte was van de overdracht van de registergoederen aan EF Beheer. Als deze e-mail in samenhang wordt gelezen met de daaraan voorafgaande e-mail van [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan [naam bedrijf 1] (zie 2.8) waarin geen plan ter goedkeuring aan [naam bedrijf 1] wordt voorgelegd maar de reorganisatie wordt toegelicht, kan uit de e-mail van 2 december 2013 niet slechts worden afgeleid dat [naam bedrijf 1] niet met de voorgenomen verkoop instemde. Dat heeft [naam bedrijf 1] niet geschreven en dat was haar ook niet gevraagd. Uit de e-mail kan wel worden afgeleid dat [naam bedrijf 1] oog heeft voor het feit dat de huurstromen via EF Beheer zullen gaan lopen, hetgeen juist rechtstreeks tot de benadeling leidt waarop [eiseres] zich in deze procedure beroept. Ook daarmee was [naam bedrijf 1] dus reeds op 2 december 2013 bekend. Dit heeft tot gevolg dat de verjaringstermijn op 2 december 2013 is gaan lopen en dat de vordering tot vernietiging van de overdracht van de registergoederen is verjaard op 3 december 2016. De buitengerechtelijke vernietiging door [eiseres] op 19 december 2016 heeft dus geen rechtsgevolg gehad en de andersluidende vorderingen zullen worden afgewezen.

Ten aanzien van de subsidiair ingestelde vordering uit hoofde van onrechtmatige daad heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat deze vordering [eiseres] niet toekomt omdat zij te dien aanzien niet in de positie van [naam bedrijf 1] is getreden.

Uit de toelichting gegeven ter zitting maakt de rechtbank op dat [eiseres] deze vordering instelt als rechtsopvolgster van [naam bedrijf 1] . Zij stelt immers dat zij als rechtsopvolgster van [naam bedrijf 1] schade lijdt. Daarbij gaat zij kennelijk uit van de door haar gestelde contractsoverneming. Nu deze niet heeft plaatsgevonden kan zij echter niet op die grond als rechtsopvolgster van [naam bedrijf 1] gelden.[eiseres] heeft zich subsidiair beroepen op cessie, hetgeen zoals hierboven besproken doel treft. Dat betekent echter nog niet dat haar met betrekking tot de gecedeerde vorderingen een actie uit onrechtmatige daad toekomt wegens gesteld onrechtmatig handelen voorafgaand aan de cessie. Een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad is immers geen aan de vorderingen verbonden nevenrecht.Voor zover de vordering zo moet worden begrepen dat [eiseres] in haar hoedanigheid van zekerheidshoudster beoogt een eigen vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens EF Beheer in te stellen, geldt dat [eiseres] in die hoedanigheid geen vordering toekomt uit hoofde van een in het verleden niet jegens haar maar jegens de toenmalige zekerheidshouder gepleegde onrechtmatige daad.

Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen jegens EF Beheer die op onrechtmatige daad zijn gegrond, zullen worden afgewezen.

Verzuim?

[eiseres] heeft gesteld dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] reeds op de datum van de overdracht van de vorderingen, 30 september 2015, in verzuim was. Op dat moment bestond blijkens een overzicht van [naam bedrijf 1] een rekening-courantschuld van [gedaagden sub 2 tot en met 6] van in totaal EUR 900.267 terwijl het verleende rekening-courantkrediet EUR 40.000 bedroeg, waardoor sprake was van een ongeoorloofde overstand van EUR 852.267. Dit is meer dan EUR 608.000 zoals met [naam bedrijf 1] als maximaal toegestane overstand was afgesproken en dus was [gedaagden sub 2 tot en met 6] reeds toen in verzuim.

Voorts heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] na de overdracht nooit aan haar aflossingsverplichtingen en slechts gedeeltelijk aan haar renteverplichtingen jegens [eiseres] voldaan. In de periode van 1 oktober 2015 tot 1 oktober 2016 had [gedaagden sub 2 tot en met 6] EUR 268.520,04 aan aflossing moeten betalen en EUR 361.257,03 aan rente. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft in de periode van 1 oktober 2015 tot en met juli 2016 EUR 327.356,36 betaald en daarna heeft [eiseres] in oktober 2016 nog EUR 27.520,10 geïncasseerd uit hoofde van de uitwinning van haar pandrecht op huurvorderingen. Ten slotte heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet voldaan aan haar verplichting om na het opzeggen van de kredietrelatie de gehele uitstaande schuld te betalen, aldus steeds [eiseres] .

[gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft betwist dat zij in verzuim is jegens [eiseres] . Zij heeft zich op een met [naam bedrijf 1] gemaakte afspraak beroepen, die inhoudt dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] tot 1 januari 2016 de gelegenheid zou krijgen om de registergoederen gelegen aan de [adres 3] / [adres 5] [plaats 1] en/of de [adres 9] te [plaats 3] en/of [adres 7] te [plaats 3] te verkopen en dat ook [naam bedrijf 1] deze en de overige registergoederen onderhands mocht verkopen indien de debetstand in rekening-courant na 1 mei 2015 meer dan EUR 608.000 zou bedragen. Een hogere debetstand zou niet leiden tot opeising van enig krediet of uitwinning van zekerheden. Aan deze afspraak is ook [eiseres] gebonden.

Daarbij geldt dat [eiseres] heeft verhinderd dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen door in weerwil van de met [naam bedrijf 1] daarover gemaakte afspraken niet toe te staan dat individuele registergoederen zouden worden verkocht. Hierdoor verkeert [eiseres] sinds 19 november 2015 in schuldeisersverzuim, hetgeen aan enig verzuim van [gedaagden sub 2 tot en met 6] in de weg staat.

Ten slotte geldt dat [eiseres] als cessionaris het recht de kredietrelatie op te zeggen niet toekomt, aldus steeds [gedaagden sub 2 tot en met 6]

Vooropgesteld wordt dat [eiseres] , anders dan zij thans stelt niet de vorderingen op [gedaagden sub 2 tot en met 6] uit hoofde van de verstrekte financieringen door opzegging opeisbaar heeft gemaakt, maar dat zij bij brief van 20 september 2016 de gehele kredietrelatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft opgezegd. Het recht om de kredietrelatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] op te zeggen komt haar echter niet toe. Dit recht is immers niet als nevenrecht aan de aan [eiseres] overgedragen vorderingen verbonden maar aan de gehele rechtsverhouding tussen [gedaagden sub 2 tot en met 6] en de oorspronkelijke schuldeiser [naam bedrijf 1] . Dit betekent dat de beoogde opzegging door [eiseres] geen rechtsgevolg heeft gehad en dat van een verplichting tot terugbetaling van de gehele uitstaande schuld geen sprake is.

Met betrekking tot de overstand in rekening-courant geldt dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] haar ten tijde van de overdracht bestaande verweermiddelen kan tegenwerpen aan [eiseres] . Dit betekent dat [eiseres] de door [gedaagden sub 2 tot en met 6] en [naam bedrijf 1] gemaakte afspraken omtrent aflossing van de overstand in rekening-courant tegen zich moet laten gelden. Partijen zijn het niet eens over de uitleg van die afspraken. [eiseres] heeft gesteld dat afgesproken is dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] jegens [naam bedrijf 1] in verzuim zou zijn indien sprake was van een hogere overstand dan EUR 608.000 voor 1 januari 2016 en indien sprake was van enige overstand na 1 januari 2016. [gedaagden sub 1 tot en met 6] voert aan dat ook in de door [eiseres] c.s. genoemde gevallen verzuim zou uitblijven.

Uit de gedragingen van [naam bedrijf 1] en de strekking van de volmacht moet redelijkerwijs worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de overstand zou worden afgelost uit verkoop van de registergoederen gelegen aan de [adres 3] / [adres 5] [plaats 1] en/of de [adres 9] te [plaats 3] en/of [adres 7] te [plaats 3] en dat daartoe een tijdspad was bepaald tot in ieder geval 1 januari 2016. Hierbij maakt het niet uit of die verkoop ter hand zou worden genomen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] dan wel door [naam bedrijf 1] op basis van de aan haar toegekende volmacht. [eiseres] heeft deze kennelijke strekking ook niet (gemotiveerd) weersproken. Zij heeft er in dit verband slechts op gewezen dat – kort gezegd – die verkoop tot dan toe niet van de grond kwam. Ook als dit juist is, hetgeen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] is betwist, staat dat er echter niet aan in de weg dat zij [gedaagden sub 2 tot en met 6] hiertoe ten minste de tijd had moeten gunnen tot 1 januari 2016. In plaats daarvan heeft [eiseres] [gedaagden sub 2 tot en met 6] naar aanleiding van het eerste gesprek meegedeeld dat zij niet kan instemmen met verkoop van individuele panden. Hierdoor heeft zij in strijd gehandeld met de afspraken die met [naam bedrijf 1] zijn gemaakt. Nu uit de mededeling van [eiseres] dat individuele verkoop van de panden niet tot de mogelijkheden behoort, kan worden afgeleid dat zij niet van plan was de afspraken met [naam bedrijf 1] te honoreren verkeerde [eiseres] te dien aanzien zelf jegens [gedaagden sub 2 tot en met 6] in verzuim. Dit verzuim staat aan het verzuim van [gedaagden sub 2 tot en met 6] ter zake van de overstand op de rekening-courantrekening in de weg.

Niet in geschil is dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] in de periode van 1 oktober 2015 tot 1 juli 2016 een bedrag van EUR 327.356,36 heeft betaald aan [eiseres] . Evenmin is in geschil dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] in de periode van 1 oktober 2015 tot en met 1 oktober 2016 een bedrag van € 629.777,08 aan [eiseres] verschuldigd was uit hoofde van haar verplichting om aflossing en rente te betalen aan [eiseres] . Dat dit ertoe heeft geleid dat op 23 juni 2016, de datum waarop de laatste ingebrekestelling is verzonden, een achterstand in de contractueel verschuldigde aflossing- en rentebetalingen bestond van EUR 124.526,26 is door [gedaagden sub 2 tot en met 6] evenmin (gemotiveerd) weersproken. Nu vaststaat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] dit bedrag niet binnen de daartoe gestelde termijn van zeven dagen heeft voldaan, verkeert zij vanaf 30 juni 2016 in verzuim ten aanzien van haar verplichting tot betaling van EUR 124.526,26 aan [eiseres] . Niet kan worden geoordeeld dat [eiseres] deze betalingsachterstand heeft veroorzaakt door niet toe te staan dat individuele panden zouden worden verkocht en mededeling te doen van pandrechten aan huurders. Dat de afspraak met [naam bedrijf 1] met betrekking tot verkoop van de panden ook betrekking had op lopende rente- en aflossingsverplichtingen in die zin dat dit uit verkoop van die panden zouden mogen worden voldaan en tot die tijd zouden mogen oplopen, is gesteld noch gebleken. De mededeling van het pandrecht is voorts pas gedaan nadat deze achterstand was ontstaan en [gedaagden sub 2 tot en met 6] reeds ter zake in verzuim verkeerde.

Slotsom

Op grond van al het voorgaande geldt dat:

Vanwege het feit dat er meerdere soortgelijke zaken aanhangig zijn bij de rechtbank Amsterdam, waaronder zaken in kort geding die door deze rechtbank alsmede het Hof Amsterdam naar de bodemrechter zijn verwezen met het oog op rechtseenheid, en de in dit geding genomen beslissingen dus ook buiten de onderhavige rechtsbetrekking van betekenis zijn, stelt de rechtbank hoger beroep open van de in dit tussenvonnis genomen beslissingen.

Alle andere beslissingen zullen worden aangehouden.

De rechtbank

draagt [gedaagden sub 1 tot en met 6] om op de rol van 22 augustus 2018 bij akte in het geding te brengen een overzicht van alle huurovereenkomsten inclusief gegevens van de huurders (waaronder de NAW-gegevens), gegevens over het gehuurde en de verschuldigde huur en daarbij aan te geven of en, zo ja, welke van die huurovereenkomsten voortvloeien uit een met [gedaagden sub 2 tot en met 6] op 11 augustus 2010 reeds bestaande rechtsverhouding (zie 4.30), waarna [eiseres] bij akte op dezelfde termijn zal mogen reageren,

bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.1.