HR, 15-10-2021, nr. 20/01659

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van een echtgenoot uit hoofde van een in huwelijkse voorwaarden opgenomen zogenaamde Dozy-clausule. Twee beweerde aanspraken op deze echtgenoot zijn aan de orde, namelijk de regresvordering van een hoofdelijk medeschuldenaar en een vorderingsrecht uit hoofde van subrogatie. Volgens het arrest van het hof geldt voor beide vorderingen dat de echtgenoot niet aansprakelijk is.

Mijns inziens slagen enkele klachten van het cassatiemiddel tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de vordering uit hoofde van subrogatie.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerster] is op 5 februari 1982 in gemeenschap van goederen gehuwd met [echtgenoot van verweerster in cassatie] (hierna: [echtgenoot van verweerster in cassatie] ).

(ii) [echtgenoot van verweerster in cassatie] was samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) actief in de (Brabantse) vastgoedbranche. Hij was samen met (de holding van) [betrokkene 1] bestuurder en aandeelhouder van de daartoe aangekochte vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ), een vennootschap zonder verdere personeelsleden en materiële activa, die diverse deelnemingen hield. [betrokkene 1] was in 2009 ook bestuurder (en aandeelhouder) van Heusden Veste .

(iii) Op 3 juli 2009 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen [betrokkene 2] , een Nederlander woonachtig in [woonplaats] , België, en Heusden Veste . Als formele uitlener trad op de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht Familie [betrokkenen 3] (hierna: [betrokkenen 3] ) en als geldlener en geldnemer Heusden Veste , vertegenwoordigd door [betrokkene 1] . De geldlening is op 19 november 2009 notarieel vastgelegd. In de akte van geldlening zijn [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [betrokkene 1] aangemerkt als hoofdelijke schuldenaren.De geldlening had betrekking op € 1.500.000 af te lossen op 15 december 2010, tegen een rentevergoeding van 8%.Heusden Veste heeft zekerheden verstrekt voor deze geldlening in de vorm van een hypotheekrecht naar Duits recht op een in Duitsland gelegen onroerend goed.[verweerster] heeft op 2 juli 2009 (evenals de echtgenote van [betrokkene 1] een dag later) onder verwijzing naar art. 1:88 BW schriftelijk ingestemd met de te sluiten geldlening en de (hoofdelijke) verplichtingen daarin van haar echtgenoot.

(iv) Heusden Veste heeft van de te leen ontvangen gelden € 1.250.000 op 6 juli 2009 doorgeleend aan [A] , eveneens tegen 8% rente. Dit was bij het aangaan van de lening al bij [betrokkenen 3] bekend.

(v) Bij addendum van 3 december 2010 is de terugbetalingsverplichting van Heusden Veste verschoven naar 15 december 2011.

(vi) In het eerste kwartaal van 2011 is de vordering uit de geldlening door [betrokkenen 3] gecedeerd aan de (Nederlandse) vennootschap Havic Holding B.V. te Veghel (hierna: Havic) waarvan de middellijk bestuurder de echtgenote van [betrokkene 2] was. In een tweede addendum op de overeenkomst van geldlening, opgesteld tussen Havic als uitlener, Heusden Veste als geldlener en [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [betrokkene 1] als hoofdelijk schuldenaren, is een nader aflossingsschema overeengekomen en zijn door Heusden Veste deels gewijzigde en aanvullende zekerheden in de vorm van Duitse hypotheken gesteld. Dit tweede addendum, met een conceptdatum van 16 mei 2011, is door [echtgenoot van verweerster in cassatie] , [betrokkene 1] (ook namens Heusden Veste ) en [betrokkene 2] getekend rond 18 mei 2011. Hoewel de vordering aan Havic was gecedeerd met bijbehorende zekerheden, zijn de Duitse hypotheekrechten feitelijk op naam van [betrokkenen 3] blijven staan.

(vii) Op 28 juni 20112.is de gemeenschap van goederen van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] opgeheven en zijn staande het huwelijk alsnog huwelijksvoorwaarden gaan gelden, die uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden. In artikel 15 van de daartoe opgemaakte notariële akte is een zogeheten Dozy-clausule opgenomen, van de navolgende inhoud:

‘Ieder der echtgenoten stelt zich in verband met deze verdeling ten behoeve van de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald, onverminderd onderling verhaal op grond van ieders draagplicht.’

(viii) Heusden Veste was vanaf augustus 2011 in gebreke met betalingen conform het aflosschema van het tweede addendum. Havic heeft bij brief van 5 oktober 2011 [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangeschreven tot betaling van de achterstallige termijnbedragen en bij exploot van 11 oktober 2011 het restantbedrag van de lening ad € 1.208.100 vermeerderd met rente en kosten van [echtgenoot van verweerster in cassatie] opgeëist op grond van zijn hoofdelijk schuldenaarschap.

(ix) Havic heeft, naast haar eis tegen [echtgenoot van verweerster in cassatie] , ook van [verweerster] betaling van dit bedrag gevorderd. In een vonnis in kort geding van de rechtbank Groningen van 23 januari 2012 is [verweerster] , als hoofdelijk schuldenaar naast [echtgenoot van verweerster in cassatie] , veroordeeld om aan Havic te betalen wat [echtgenoot van verweerster in cassatie] als hoofdelijk schuldenaar aan Havic verschuldigd is krachtens de notariële akte van geldlening van 19 november 2009.

(x) Op 3 januari 2012 is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch het faillissement van [A] uitgesproken.

(xi) Op 30 januari 2013 is [echtgenoot van verweerster in cassatie] persoonlijk failliet verklaard door de rechtbank Noord-Nederland, met benoeming van mr. Holtz als curator. Dit faillissement is geëindigd op 14 december 2016 door de goedkeuring van een gehomologeerd akkoord. [betrokkenen 3] /Havic hebben aanvankelijk wel een vordering in dat faillissement ingediend, maar deze is teruggetrokken en niet ter verificatie ingediend omdat hun vordering inmiddels geheel was voldaan. Heusden Veste heeft geen vordering in dit faillissement ingediend.

(xii) Ook [betrokkene 1] is, op 14 oktober 2016, persoonlijk failliet verklaard. [betrokkene 1] is geen bestuurder meer van Heusden Veste .

(xiii) Heusden Veste heeft tot 10 oktober 2012 € 393.308 op de geldlening van [betrokkenen 3] /Havic afgelost. Daarna heeft een derde, Van Boekel Zeeland, tussen 2014 en 2017 namens Heusden Veste in totaal € 345.000 aan [betrokkenen 3] /Havic betaald als aflossing op de lening. Uitwinning van een op 18 december 2012 gelegd beslag op aandelen van Heusden Veste in Boschcoop Groep B.V. heeft per saldo tot een betaling van € 173.507 aan [betrokkenen 3] /Havic geleid.

(xiv) Swanenberg is gelieerd aan Heusden Veste ; leden van de familie Swanenberg hielden middellijk 50% van de aandelen van Heusden Veste .3.Swanenberg heeft in 2005 gelden aan Heusden Veste geleend waarvoor op 15 oktober 2010 een overeenkomst van geldlening is ondertekend. Swanenberg had voor deze geldlening ook zekerheden bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten. Deze zekerheidsrechten hadden in ieder geval deels betrekking op dezelfde onderpanden als de zekerheden die Heusden Veste aan [betrokkenen 3] /Havic had verstrekt.

(xv) Op 4 oktober 2013 hebben Havic en [betrokkenen 3] enerzijds en Heusden Veste anderzijds een ‘overeenkomst tot regeling van verhaal’ (hierna: de verhaalsovereenkomst) gesloten. Deze overeenkomst voorzag erin dat Swanenberg een bedrag van € 379.750 aan Havic betaalde, in ruil waarvoor Havic de Duitse hypotheek (Grundschuld) op een onroerend goed in Krefeld aan Swanenberg zou overdragen en daarnaast een aantal beslagen zou opheffen en een executieveiling van een ander Duits hypotheekrecht (Zwangversteigerung) op een onroerend goed in Wülfrath voor zes maanden zou opschorten. Dit bedrag is door Swanenberg voldaan op 7 oktober 2013.

(xvi) Vervolgens is contact geweest over de aangehouden Zwangversteigerung van het onroerend goed te Wülfrath. [betrokkenen 3] heeft op 27 september 2014 aan [betrokkene 4] van Swanenberg bericht dat hij tegen betaling van € 300.000 wilde afzien van deze executie. Vervolgens heeft Swanenberg met twee betalingen op 10 oktober 2014 in totaal € 300.000 aan Havic betaald.

(xvii) Swanenberg heeft op 4 februari 2016 € 311.363 betaald aan Havic Holding onder de vermelding ‘betaling namens Heusden Veste ten behoeve van aflossing schuld aan (…) [betrokkenen 3] ’. Aan deze betaling is een door Swanenberg en [betrokkene 2] ondertekende memo van 4 februari 2016 voorafgegaan waarbij Swanenberg zich namens Heusden Veste bereid verklaarde een groot deel van de lening van Heusden Veste versneld af te betalen, op voorwaarde dat [betrokkenen 3] de zekerheden op de onroerende zaak te Wülfrath overdraagt aan Swanenberg .

Bij inleidende dagvaarding van 2 maart 2017 heeft Heusden Veste , na wijziging van eis, veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van € 170.906, en voorwaardelijk4.tot betaling van een bedrag van € 570.003, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij inleidende dagvaarding van 2 maart 2017 heeft Swanenberg veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van, na vermindering van eis, € 740.909, te vermeerderen met wettelijke rente, met dien verstande dat bedragen die door [verweerster] uit hoofde van de regresvordering van Heusden Veste betaald worden, op voormelde hoofdsom in mindering strekken.

Bij vonnissen in incident van 19 april 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland de door Swanenberg respectievelijk Heusden Veste aanhangig gemaakte procedures over en weer met elkaar gevoegd. Bij eindvonnis van 14 februari 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van Heusden Veste en Swanenberg afgewezen.

Heusden Veste c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.5.Bij arrest van 25 februari 20206.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het eindvonnis van de rechtbank (in beide gevoegde zaken) bekrachtigd.

De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich als volgt samenvatten.

Met betrekking tot de vordering van Heusden Veste :

a. [verweerster] is niet aan te merken als hoofdelijk schuldenaar naast [echtgenoot van verweerster in cassatie] . [verweerster] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en is dat ook nooit geworden. (onder 5.4 tot en met 5.6)

b. De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juni 2011 is te beschouwen als een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW. Het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [verweerster] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [verweerster] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald. (onder 5.7).

c. In de overeenkomst van 3 juli 2009 is geen sprake van borgtocht, maar van hoofdelijke aansprakelijkheid. (onder 5.8-5.9)

d. Het antwoord op de vraag naar de onderlinge draagplicht van de schuldenaren kan in deze procedure in het midden blijven. Ook als het hof in het voetspoor van Heusden Veste ervan uitgaat dat de geldlening (mede) [echtgenoot van verweerster in cassatie] aanging, kan dat niet tot toewijzing van de vordering van Heusden Veste leiden. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR-Achmea7.uitgemaakt dat de regresvordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Heusden Veste had tot 28 juni 2011 veel minder op de geldlening betaald dan het deel dat Heusden Veste volgens haar eigen standpunt aanging. De Dozy-clausule ziet alleen op aansprakelijkheid van de huwelijksgemeenschap voor schulden die vóór de opheffing daarvan zijn ontstaan. De veronderstelde regresvordering van Heusden Veste is pas daarna ontstaan en valt daarmee niet onder de werking van deze clausule. (onder 5.12-5.13)

Met betrekking tot de vordering van Swanenberg :

e. Havic is op grond van cessie van de vordering door [betrokkenen 3] in 2011 in de rechten van [betrokkenen 3] getreden, zodat [echtgenoot van verweerster in cassatie] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van Havic. Op grond van art. 6:142 BW heeft Havic daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij de vordering behoren, waaronder de rechten uit het derdenbeding (de Dozy-clausule) op [verweerster] . (onder 8.6)

f. Swanenberg is door de betalingen van 7 oktober 2013 en 27 september 2014 op grond van subrogatie in de rechten van Havic als schuldeiser getreden. Art. 6:151 lid 2 BW bevat echter een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen. Dit artikel bepaalt dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn, slechts op een derde overgaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. [verweerster] is een persoon die geen schuldenaar is, zodat – aangenomen dat de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat – ook de vraag voorligt of de schuld [verweerster] aangaat. Het hof volgt Swanenberg niet in haar betoog dat [verweerster] met [echtgenoot van verweerster in cassatie] moet worden vereenzelvigd en dat, omdat volgens Swanenberg de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat, die schuld daarmee ook [verweerster] aangaat. [verweerster] is immers slechts door een derdenbeding tot betaling aan [betrokkenen 3] /Havic gehouden. Haar gaat de schuld niet aan, noch ten opzichte van Heusden Veste , noch ten opzichte van [echtgenoot van verweerster in cassatie] . Verder verhoudt het terechte betoog dat [verweerster] als een derde in de zin van art. 160 Fw niet profiteert van het gehomologeerde faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] zich moeilijk met de door Swanenberg voorgestane vereenzelviging van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] voor de werking van art. 6:151 lid 2 BW. (onder 8.7)

g. Art. 6:152 lid 1 BW, dat weer een uitzondering maakt op art. 6:151 lid 2 BW8.wanneer verhaal door de gesubrogeerde van zijn vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk is, baat Swanenberg ook niet. Heusden Veste is aansprakelijk en draagplichtig en dat Heusden Veste geen verhaal biedt voor de vordering van Swanenberg is gesteld noch gebleken. (onder 8.8)

h. Beide partijen hebben zich aanvullend nog op de redelijkheid en billijkheid beroepen. Er is geen reden om op grond van de redelijkheid en billijkheid in te grijpen in de hiervoor weergegeven uitkomst. Ook los van hetgeen is overwogen in overweging 8.7 zou de vordering van Swanenberg juist afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. (onder 8.9)

i. De voorwaardelijke vordering van Heusden Veste is niet toewijsbaar, omdat de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld (‘dat de betalingen van Swanenberg aan Heusden Veste moeten worden toegerekend’) niet is ingetreden, omdat het hof de vordering van Swanenberg niet op die grond heeft afgewezen. Zou daar wel sprake van zijn geweest, dan was de vordering evenmin toewijsbaar, omdat dan sprake was van een regresvordering die na de wijziging van het huwelijksgoederenregime is ontstaan. (onder 9.1-9.2)

Bij procesinleiding van 25 mei 2020 hebben Heusden Veste c.s. beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Heusden Veste c.s. hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen met verschillende klachten.

Deze zaak betreft twee beweerde aanspraken op [verweerster] . In de eerste plaats een van Heusden Veste . Heusden Veste heeft uit hoofde van geldlening aanzienlijke bedragen voldaan aan [betrokkenen 3] /Havic (zie de feitenopsomming hiervoor 2.1 sub xiii). [echtgenoot van verweerster in cassatie] was bij deze geldlening hoofdelijk medeschuldenaar (hiervoor 2.1 sub iii). Volgens Heusden Veste heeft zij meer betaald dan haar in de onderlinge verhouding tot [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat, zodat zij een regresvordering op [echtgenoot van verweerster in cassatie] had/heeft. Heusden Veste spreekt [verweerster] hiervoor aan op grond van de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] (hiervoor 2.1 sub vii). De vordering van Heusden Veste is door de rechtbank afgewezen op de grond dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] niet naast Heusden Veste hoofdelijk schuldenaar was, maar slechts borg (rechtsoverwegingen 4.5-4.8 van het vonnis van 14 februari 2018). Het hof heeft geoordeeld dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] wél hoofdelijk medeschuldenaar was en niet slechts borg (rechtsoverwegingen 5.8-5.9 van het arrest van 25 februari 2020). Het hof heeft in het midden gelaten of de geldlening in de onderlinge verhouding tussen Heusden Veste en [echtgenoot van verweerster in cassatie] (mede) [echtgenoot van verweerster in cassatie] aanging. Indien dat het geval is, kan Heusden Veste volgens het hof nog steeds niet [verweerster] aanspreken, omdat de regresvordering eerst na de opheffing van de huwelijksgemeenschap is ontstaan, terwijl de Dozy-clausule alleen ziet op schulden die vóór die opheffing zijn ontstaan (rechtsoverwegingen 5.12-5.13). Onderdeel VII richt zich tegen dit oordeel van het hof.

In de tweede plaats is een beweerde aanspraak van Swanenberg op [verweerster] aan de orde. Swanenberg heeft aanzienlijke bedragen voldaan aan [betrokkenen 3] /Havic en daarmee de executie van aan Heusden Veste toebehorend onroerend goed afgewend, op welk onroerend goed Swanenberg in ieder geval deels ook zelf een zekerheidsrecht had (hiervoor 2.1 sub xiv-xvii). Volgens Swanenberg is zij gesubrogeerd in de rechten van [betrokkenen 3] /Havic (art. 6:150 aanhef en onder a BW). De rechtbank heeft de vordering van Swanenberg in verband met art. 6:151 lid 2 BW afgewezen op de grond dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] als borg de schuld in de verhouding tot Heusden Veste niet aanging (vonnis van 14 februari 2018 onder 4.16-4.18). Het hof, hoewel van oordeel dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] wél hoofdelijk medeschuldenaar was en niet slechts borg (rechtsoverwegingen 5.8-5.9), heeft niettemin geoordeeld dat art. 6:151 lid 2 BW aan de vordering van Swanenberg in de weg staat, omdat [verweerster] een persoon is die geen schuldenaar is en slechts door een derdenbeding tot betaling aan [betrokkenen 3] /Havic is gehouden, terwijl de schuld haar niet aangaat, noch ten opzichte van Heusden Veste , noch ten opzichte van [echtgenoot van verweerster in cassatie] (rechtsoverweging 8.7). Het hof heeft bovendien geoordeeld dat de vordering van Swanenberg ook zou afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (rechtsoverweging 8.9). Onderdelen I-VI richten zich tegen deze oordelen van het hof.

Onderdelen I tot en met IV richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.5, 5.7 en 8.7 van het arrest van het hof. Ik citeer die overwegingen, en met het oog op de leesbaarheid ook de overwegingen 5.4, 5.6 en 8.6:

‘5. ‘5. De beoordeling van de (onvoorwaardelijke) vordering van Heusden Veste in hoger beroep

‘5. (…)

5.4 Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de betekenis van de Dozy-clausule en de positie van [verweerster] bij de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. Heusden Veste merkt haar aan als hoofdelijk schuldenaar naast haar echtgenoot [echtgenoot van verweerster in cassatie] .

5.5 Het hof deelt die conclusie niet. Voor zover Heusden Veste zich beroept op de uitspraak in kort geding van 23 juli 2012 (zie hiervoor onder rov. 3.10) merkt het hof op dat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt. Dat vonnis is bovendien tussen Havic en [verweerster] gewezen en Havic is in deze procedure geen partij.5.6 [verweerster] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en zij is dat ook nooit geworden. Zij heeft op grond van artikel 1:88 BW op voorhand ingestemd met deze overeenkomst. Het verlenen van die toestemming maakte haar echter niet tot partij bij die overeenkomst. Deze toestemming had tot gevolg dat [verweerster] de overeenkomst niet op grond van artikel 1:89 BW kon vernietigen.

5.7 De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juli 2011 houdt in dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden. Het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [verweerster] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [verweerster] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald.

8.6 Havic is op grond van cessie van de vordering door [betrokkenen 3] in 2011 in de rechten van [betrokkenen 3] getreden, zodat [echtgenoot van verweerster in cassatie] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van Havic. Op grond van artikel 6:142 BW heeft Havic daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij die vordering behoren. Daaronder vallen ook de rechten uit het derdenbeding (de Dozy-clausule) op [verweerster] .

8.7 Swanenberg is vervolgens door de betalingen van 7 oktober 2013 en 27 september 2014 op grond van subrogatie in de rechten van Havic als schuldeiser getreden. Artikel 6:151 lid 2 BW bevat echter een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen. Dit artikel bepaalt dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn, slechts op de derde over gaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. De rechtbank heeft het beroep van [verweerster] op dit artikel toegewezen omdat [echtgenoot van verweerster in cassatie] als borg moet worden aangemerkt en de schuld hem niet aanging. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat van borgtocht geen sprake is. Dat betekent echter niet dat de grief slaagt. Immers ook [verweerster] is een persoon die geen schuldenaar is zodat – aangenomen dat de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat – ook de vraag voorligt of de schuld [verweerster] aangaat. Swanenberg heeft betoogd dat [verweerster] met [echtgenoot van verweerster in cassatie] vereenzelvigd moet worden en dat, omdat volgens Swanenberg de schuld [echtgenoot van verweerster in cassatie] aangaat, die schuld daarmee ook [verweerster] aangaat. Het hof volgt Swanenberg niet in dat betoog. [verweerster] is immers slechts door een derdenbeding tot betaling aan [betrokkenen 3] /Havic gehouden (zie hiervoor onder 5.7). Haar gaat de schuld niet aan, noch ten opzichte van Heusden Veste , noch ten opzichte van [echtgenoot van verweerster in cassatie] . Het hof wijst er ook op dat Swanenberg verder terecht heeft betoogd dat [verweerster] als een derde in de zin van artikel 160 Fw moet worden beschouwd, zodat zij niet profiteert (via artikel 157 Fw) van het gehomologeerde faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] . Dit standpunt verdraagt zich moeilijk met de door Swanenberg voorgestane vereenzelviging van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] voor de werking van artikel 6:151 lid 2 BW.’

De onderdelen I tot en met IV komen in de kern op het volgende neer:

‒ [verweerster] is ingevolge de Dozy-clausule hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de gemeenschap en de kwalificatie van de Dozy-clausule als een derdenbeding maakt niet dat [verweerster] moet worden aangemerkt als een persoon die geen schuldenaar is als bedoeld in art. 6:151 lid 2 BW (onderdeel I).

‒ Zo [verweerster] bij een beroep op de Dozy-clausule al behoort tot de categorie van personen die geen schuldenaar zijn als bedoeld in art. 6:151 lid 2 BW, laat dit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] uit hoofde van art. 1:102 BW onverlet (onderdelen II en III);

‒ Zo in het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule niet al mede een beroep op art. 1:102 BW had moeten worden gelezen, dan had het hof in ieder geval ambtshalve moeten onderzoeken of de vordering van Swanenberg uit hoofde van art. 1:102 BW voor toewijzing in aanmerking kwam (onderdeel IV).

Voordat ik de onderdelen nader bespreek eerst iets over de Dozy-clausule en de wettelijke regeling van art. 1:102 BW in hun context. Daarbij zij de lezer erop bedacht dat het huwelijksgoederenrecht zowel per 1 januari 2012 (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) als per 1 januari 2018 (beperking van de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen) ingrijpend is gewijzigd. Er zijn dus diverse versies van art. 1:102 BW, alsook van de andere wettelijke bepalingen van het huwelijksgoederenrecht die hierna aan de orde komen, die bovendien in verband met het overgangsrecht niet slechts van historisch belang zijn.

Op grond van art. 1:94 lid 2 BW (tekst tot 1 januari 2012) omvatte de wettelijke gemeenschap wat haar lasten betreft alle schulden van ieder van de echtgenoten, behoudens gevallen van verknochtheid (lid 3). De kwalificatie van een schuld als gemeenschapsschuld maakt de andere echtgenoot niet tot medeschuldenaar.9.Die kwalificatie betreft de draagplicht, en heeft verder via art. 1:95 lid 1 BW (tekst tot 1 januari 2012) ook gevolgen voor het verhaal van de schuld: voor een schuld van een echtgenoot, die in de gemeenschap is gevallen, kunnen zowel de goederen van de gemeenschap als zijn eigen goederen worden uitgewonnen.

Wanneer staande huwelijk bij huwelijkse voorwaarden de wettelijke gemeenschap wordt opgeheven, heeft dit ontbinding van die gemeenschap tot gevolg (art. 1:99 lid 1 aanhef en onder d BW, tekst tot 1 januari 2012). In art. 1:100 lid 2 BW (tekst tot 1 januari 2012) was bepaald dat zij die bij de ontbinding van de gemeenschap schuldeiser zijn, hun recht van verhaal op de goederen van de gemeenschap behouden, zolang deze niet zijn verdeeld.

Na verdeling van de gemeenschap bestaat die verhaalsmogelijkheid niet meer. Omdat de baten van de gemeenschap na ontbinding van de gemeenschap veelal geleidelijk in de privévermogens van de echtgenoten overgaan, heeft de wetgever het wenselijk geacht de aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden uit te breiden naar de echtgenoot die voorafgaand aan de ontbinding voor die schuld niet aansprakelijk was.10.Art. 1:102 BW (tekst tot 1 januari 2012) voorzag daarin. Volgens die bepaling bleef na ontbinding van de gemeenschap ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was en werd hij voor andere schulden van de gemeenschap voor de helft aansprakelijk (naast de andere echtgenoot, dus hoofdelijk). Dit betekent dus dat een echtgenoot na de ontbinding als schuldenaar gehouden is tot voldoening van de helft van het bedrag van een zodanige gemeenschapsschuld.11.

De ‘extra’ hoofdelijke aansprakelijkheid na ontbinding van de voordien niet aansprakelijke echtgenoot op de voet van art. 1:102 BW (tekst tot 1 januari 2012) voor de helft van de gemeenschapsschuld beschermt de belangen van gemeenschapsschuldeisers in het algemeen afdoende. Dit is echter anders indien bij de verdeling van de gemeenschap een van de echtgenoten in relevante mate wordt overbedeeld, ten koste van de andere echtgenoot. Zulke overbedeling moge in geval van ontbinding van de huwelijksgemeenschap als gevolg van echtscheiding een weinig voor de hand liggend scenario zijn, juist in het geval van ontbinding van de huwelijksgemeenschap door opheffing bij huwelijkse voorwaarden staande huwelijk is zij dat niet. Die opheffing zal immers juist ook met het oog op schuldeisers kunnen geschieden.

Tot 1 januari 2012 behoefde het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk de goedkeuring van de rechtbank op grond van het toenmalige art. 1:119 BW. In de rechterlijke praktijk is de zogenaamde Dozy-clausule ontstaan,12.waarbij de echtgenoten zich bij derdenbeding hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de ten tijde van de ontbinding bestaande gemeenschapsschulden voor het geheel; aldus werden de gemeenschapsschuldeisers ter zake van een voor hen nadelig uitvallende verdeling van de gemeenschap na ontbinding beschermd.13.

De Dozy-clausule is in wezen een aanvulling op de wettelijke bescherming van gemeenschapsschuldeisers in het geval van ontbinding van de gemeenschap als gevolg van het maken van huwelijkse voorwaarden, waarbij de hoofdelijke aansprakelijkheid van de voordien niet aansprakelijke echtgenoot op de voet van art. 1:102 BW (tekst tot 1 januari 2012) voor de helft van de schuld, ten behoeve van de schuldeisers wordt opgewaardeerd tot een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel.14.

Op 1 januari 2012 is de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden (ik doelde daarop reeds).15.Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel zou de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 1:102 BW vervallen, op de grond dat die aansprakelijkheid verdergaand is dan voor een evenwichtige behartiging van de belangen van gemeenschapsschuldeisers nodig is.16.De wetgever is echter van zijn schreden teruggekeerd, zij het ook dat de hoofdelijke aansprakelijkheid anders is vormgegeven. Verhaal is volgens het huidige art. 6:102 BW (tekst sinds 1 januari 2012) wat betreft de echtgenoot die vóór ontbinding van de gemeenschap niet aansprakelijk was slechts mogelijk op hetgeen uit hoofde van verdeling van de gemeenschap is verkregen. Tegenover die beperking staat dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van die echtgenoot zich niet tot de helft van de gemeenschapsschuld beperkt, maar voor het geheel geldt. Aldus meent de wetgever een nieuw evenwicht te hebben gevonden tussen de belangen van de schuldeisers en die van de echtgenoten. Dozy-clausules achtte de wetgever niet langer gewenst, omdat zij geen beperking kennen ten aanzien van het bedrag waarvoor of de goederen waarop verhaal kan worden genomen.17.

Per 1 januari 2012 is het vereiste van rechterlijke goedkeuring van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk komen te vervallen. Daarmee, alsook in verband met de gewijzigde inhoud van art. 6:102 BW, lijkt de rol van de Dozy-clausule thans uitgespeeld. Er zijn echter uiteraard nog gevallen van wijziging van huwelijkse voorwaarden van vóór 1 januari 2012 waarin een Dozy-clausule nog betekenis heeft, omdat nog niet alle ten tijde van ontbinding van de huwelijksgemeenschap bestaande gemeenschapsschulden zijn voldaan. Zo ook in de onderhavige zaak.

Ik kom nu toe aan de klachten van het middel. Onderdeel I presenteert ons in twee variaties (klacht Ia en klacht Ib) in de kern dezelfde rechtsklacht: met zijn oordeel dat [verweerster] een persoon is die geen schuldenaar is in de zin van art. 6:151 lid 2 BW en dat daarom slechts subrogatie plaatsvindt tot ten hoogste de bedragen waarvoor de schuld haar aangaat, heeft het hof miskend dat [verweerster] uit hoofde van de Dozy-clausule hoofdelijk aansprakelijk is en dus wél schuldenaar.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Art. 6:151 lid 2 BW bevat een beperking van de overgang van rechten krachtens subrogatie jegens ‘borgen en personen die geen schuldenaar zijn’. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.7 overwogen dat de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden van 28 juni 2011 inhoudt dat [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Daarmee is in strijd dat het hof vervolgens in rechtsoverweging 8.7 aanneemt dat [verweerster] een persoon is die geen schuldenaar is. Wie hoofdelijk aansprakelijk is, is vanzelfsprekend schuldenaar (in de zin van art. 6:151 lid 2 BW).18.Dat de Dozy-clausule een derdenbeding is, leidt niet tot iets anders. Met de aanvaarding van het derdenbeding – dat Swanenberg het derdenbeding heeft aanvaard, ligt in haar vordering besloten – is Swanenberg schuldeiser geworden en [verweerster] schuldenaar (art. 6:253 lid 1 BW). Dat de Dozy-clausule ertoe leidt dat [verweerster] als schuldenaar moet worden aangemerkt, volgt ook uit de strekking van die clausule om de aansprakelijkheid van art. 1:102 BW (tekst tot 1 januari 2012) van een echtgenoot na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor gemeenschapsschulden waarvoor die echtgenoot voordien niet aansprakelijk was voor de helft van die schulden, uit te bereiden tot een aansprakelijkheid voor het geheel. Zoals art. 1:102 BW (tekst tot 1 januari 2012) leidde tot een aansprakelijkheid als schuldenaar, zij het voor de helft (hiervoor 3.9), zo leidt ook de Dozy-clausule tot een aansprakelijkheid als schuldenaar, maar dan voor het geheel.

In verband met het voorgaande kan bespreking van de onderdelen II, III en IV achterwege blijven.

Onderdeel V richt zich tegen het slot van rechtsoverweging 8.7 van het arrest van het hof, waar het hof invulling geeft aan de maatstaf die art. 6:151 lid 2 BW inhoudt voor de rechten van de gesubrogeerde derde jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn. Uit wat naar aanleiding van onderdeel I is gezegd, volgt dat de bedoelde maatstaf geen toepassing vindt, omdat [verweerster] wél schuldenaar is. Daarom behoeft ook onderdeel V geen bespreking meer.

Onderdeel VI richt zich tegen rechtsoverweging 8.9 van het arrest van het hof, waar het hof als volgt overweegt:

‘ ‘Beide partijen hebben zich aanvullend nog op de redelijkheid en billijkheid beroepen, [verweerster] in subsidiaire zin en Swanenberg met het betoog, in de woorden van haar financieel directeur J. Keijzers op de comparitie bij het hof, dat Swanenberg uiteindelijk ongeveer € 1.000.000, heeft betaald om ‘onszelf’ te beschermen, om Heusden Veste in leven te laten en problemen op te lossen en dat het in dat verband erg zuur is als in deze situatie Swanenberg niet het geld kan incasseren dat aan anderen ten goede is gekomen.

‘ Het hof overweegt daarover dat niet is gebleken dat de lening van Heusden Veste aan [A] per saldo aan [verweerster] ten goede is gekomen. De omstandigheid dat Swanenberg , ten gevolge van haar verwevenheid met Heusden Veste , een groot deel van deze lening heeft terugbetaald, maakt nog niet dat op grond van redelijkheid en billijkheid moet worden ingegrepen in de hiervoor weergegeven uitkomst. Het hof betrekt daar ook bij dat het door Swanenberg voorgestane resultaat, waarbij het door haar geleden nadeel wordt doorgeschoven naar [verweerster] evenmin als een billijke uitkomst kan worden aangemerkt. Immers [verweerster] was evenmin bij de onderliggende geldlening partij en heeft daarvan niet rechtstreeks geprofiteerd. [verweerster] zijn de gevolgen van deconfiture van [A] en het daaruit gevolgde faillissement van haar echtgenoot evenmin geruisloos voorbijgegaan, zoals zij ter zitting heeft verteld. Ook los van hetgeen is overwogen in overweging 8.7 zou de vordering van Swanenberg – die immers neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [verweerster] te ontlopen – juist afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.’

Tegen het oordeel van het hof dat ook los van wat het in rechtsoverweging 8.7 had overwogen de vordering van Swanenberg zou afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid richt het onderdeel:

‒ De rechtsklacht dat het hof aldus de bij de toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te verlangen terughoudendheid niet in acht heeft genomen. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat het oordeel van het hof lijkt te impliceren dat art. 160 Fw of art. 6:150 lid 1 aanhef en onder c BW opzij wordt gezet. (klacht VIa)

‒ De rechtsklacht dat de door het hof vastgestelde omstandigheid (poging om de finale kwijting in het kader van het faillissementsakkoord van [echtgenoot van verweerster in cassatie] te ontlopen) alleen tezamen met bijkomende omstandigheden (uitoefening van) de vordering van Swanenberg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan maken. (klacht VIb eerste deel)

‒ De motiveringsklacht dat uit wat het hof heeft vastgesteld niet duidelijk wordt waarom (uitoefening van) de vordering van Swanenberg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (klacht VIb tweede deel)

‒ De rechtsklacht dat, voor zover naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking hoeven te worden genomen, het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. (klacht VIc eerste deel)

‒ De motiveringsklacht dat het hof ten onrechte enkele stellingen van Swanenberg onbesproken heeft gelaten. (klacht VIc tweede deel)

Hoewel het hof zijn oordeel uitgesproken summier heeft geformuleerd, lijkt mij wel duidelijk wat het hof op het oog heeft gehad. [echtgenoot van verweerster in cassatie] is op 30 januari 2013 failliet verklaard. Dat faillissement is vervolgens geëindigd met een akkoord. Tot de taak van de curator in het faillissement van [echtgenoot van verweerster in cassatie] behoorde mede om te onderzoeken of de verdeling van de huwelijksgemeenschap na de opheffing daarvan bij de huwelijkse voorwaarden van 28 juni 2011 tot benadeling van schuldeisers heeft geleid (vergelijk art. 42 e.v. Fw met betrekking tot pauliana). Ervan uitgaande dat dit onderzoek inderdaad heeft plaatsgevonden, wijst de inhoud van het aan de schuldeisers aangeboden akkoord (dat behalve door [echtgenoot van verweerster in cassatie] ook door de curator was ondertekend19.) erop dat van zulke benadeling geen sprake is geweest. Onderdeel van het akkoord was mede de uitdrukkelijke bepaling dat de schuldeisers behalve jegens [echtgenoot van verweerster in cassatie] ook jegens diens echtgenote afstand deden van ieder verhaalsrecht.20.Bij gelegenheid van de homologatie van het akkoord was het de taak van de rechtbank om de inhoud van het akkoord te toetsen (art. 153 leden 2 en 3 Fw). Ook de rechtbank diende zich dus onder meer de vraag te stellen of de schuldeisers door de verdeling van de huwelijksgemeenschap benadeeld waren. De rechtbank heeft naar aanleiding van het onderzoek door de rechter-commissaris21.het akkoord gehomologeerd.22.Volgens art. 160 Fw behouden de schuldeisers niettegenstaande een faillissementsakkoord al hun rechten tegen onder meer medeschuldenaren van de schuldenaar. [verweerster] is echter niet zomaar een medeschuldenaar, want uitsluitend als echtgenote van de ondernemer [echtgenoot van verweerster in cassatie] betrokken. Omdat Swanenberg ten opzichte van [echtgenoot van verweerster in cassatie] aan het faillissementsakkoord gebonden is (art. 157 Fw) en uit dien hoofde slechts een zeer kleine aanspraak heeft,23.zou een resultaat volgens welke [verweerster] uit hoofde van de Dozy-clausule voor de vordering (geheel) aansprakelijk is, buitengewoon ‘scheef’ zijn, althans op het eerste gezicht (vergelijk hierna 3.24). Niet alleen vergelijking van de posities van [echtgenoot van verweerster in cassatie] en [verweerster] levert een ‘scheef’ beeld op, ook die van Swanenberg met de schuldeisers die partij bij het akkoord zijn, opnieuw in ieder geval op het eerste gezicht. Deze schuldeisers hebben mede aan [verweerster] finale kwijting verleend. Swanenberg wenst echter voor het volle pond op [verweerster] verhaal te nemen, daarbij van de opstelling van de andere schuldeisers potentieel profiterend.24.

Aan wat aldus in het oordeel van het hof besloten ligt, valt eventueel nog toe te voegen dat Swanenberg ook potentieel zou profiteren van de ruime formulering van de Dozy-clausule, die een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel in het leven roept, zonder een beperking tot hetgeen uit hoofde van verdeling van de gemeenschap is verkregen. Volgens de wetgever gaat dit verder dan voor een evenwichtige behartiging van de belangen van gemeenschapsschuldeisers nodig is (hiervoor 3.13). Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen is dit mede van belang (art. 3:12 BW).

Lezen we het arrest van het hof in de zin zoals zojuist aangeduid, dan kan mijns inziens niet worden gezegd dat het hof de terughoudendheid die bij de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid past, heeft miskend, noch dat alleen met bijkomende omstandigheden het oordeel van het hof juist kan zijn. In die lezing is ook voldoende duidelijk waarom (uitoefening van) de vordering van Swanenberg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof heeft gemeend dat niet alle omstandigheden van het geval in aanmerking komen. In zoverre treffen de klachten van het onderdeel dus geen doel.

Anders is het mijns inziens wat betreft de klacht dat het hof ten onrechte enkele stellingen van Swanenberg onbesproken heeft gelaten. De stellingen die in de procesinleiding in cassatie onder 5.6 sub b en c worden aangeduid, houden in dat het vermogen van [verweerster] , als hoofdelijk schuldenaar, ter zake van de Sondagvordering in het geheel niet bij het faillissementsakkoord betrokken was en dat bij de opheffing van de huwelijksgemeenschap aan [verweerster] een bedrag zou zijn toebedeeld (in goederen) van bijna drie miljoen euro.25.Ik begrijp dit zo dat Swanenberg zich erop beroept dat de Sondagvordering door haar toedoen is voldaan en daarom in het faillissement van [echtgenoot van verweerster in cassatie] geen rol meer speelde (vergelijk hiervoor 2.1 sub xi in verband met sub xiii, xv, xvi en xvii)26.en dat daarmee ook die vordering (waarin zij gesubrogeerd is) geen rol heeft gespeeld in de oordeelsvorming van de curator, de rechter-commissaris en de rechtbank, ook niet wat betreft de finale kwijting van [verweerster] die van het akkoord deel uitmaakte. Het valt mijns inziens niet te ontkennen dat deze stellingen van Swanenberg een essentieel karakter dragen, zodat het hof daarop uitdrukkelijk diende te responderen. Zij plaatsen wat ik hiervoor 3.21 als ‘op het eerste gezicht scheef’ noemde, potentieel in een wezenlijk ander daglicht.

In zoverre is dus ook onderdeel VI terecht voorgesteld.

Onderdeel VII richt zich tegen rechtsoverweging 5.12 van het arrest van het hof:

‘(…) Ook als het hof in het voetspoor van Heusden Veste ervan uitgaat dat de geldlening (mede) [echtgenoot van verweerster in cassatie] aanging, kan dat niet tot toewijzing van haar vordering leiden. [verweerster] heeft immers verder aangevoerd dat de regresvordering waarop Heusden Veste zich beroept pas is ontstaan na de opheffing van de gemeenschap van goederen op 28 juli 2011. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR-Achmea uitgemaakt dat de regresvordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Het hof verwerpt het betoog van Heusden Veste dat dit arrest alleen ziet op het aanvangsmoment van de verjaring en niet op het ontstaan van de aanspraak als zodanig.’

De overweging uit het arrest van uw Raad inzake ASR/Achmea27.waarop het hof het oog heeft, luidt:

‘(…) De tekst van art. 6:10 lid 2 (“De verplichting tot bijdragen (…) komt op iedere medeschuldenaar te rusten”) en van art. 6:11 lid 1 en 3 (“op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen”) wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.’28.

De strekking van alle klachten van het onderdeel is dat het hof over het hoofd zou hebben gezien dat het regresrecht van Heusden Veste contractueel van aard is, omdat het voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. De steller van het middel wijst onder meer29.op de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot overwaarde-arrangementen.30.

De klachten van het onderdeel kunnen mijns inziens geen doel treffen. Die klachten zien eraan voorbij dat van een – niet toekomstige, maar reeds van aanvang af onder opschortende voorwaarde bestaande – contractuele regresvordering niet reeds sprake is op de enkele grond dat een hoofdelijke verbondenheid van schuldenaren uit een contractuele rechtsverhouding voortvloeit. De verhouding tussen het arrest ASR/Achmea en de rechtspraak met betrekking tot overwaarde-arrangement blijkt onder meer duidelijk uit de prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015:31.

‘In HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, NJ 2004/618 (Bannenberg) is overwogen – mede op grond van argumenten ontleend aan het wettelijk stelsel voor verrekening in faillissement – dat de in dat arrest onder 4.1 beschreven constructie van het overwaarde-arrangement noch naar inhoud, noch naar strekking in strijd komt met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht. Voor zover in dit verband van belang, had die constructie tot doel dat een pandhouder ook de regresvordering op zijn pandgever uit hoofde van een jegens een andere schuldeiser aangegane borgtocht, kon verhalen op de verpande goederen. In de zaak Bannenberg had de pandgever zich vóór het intreden van het faillissement contractueel jegens de pandhouder verbonden zodanige regresvorderingen te zullen voldoen. Er was in dat arrest dus geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, maar van een op dat tijdstip reeds bestaande contractuele regresvordering (onder opschortende voorwaarde). Zoals uit genoemd arrest al voortvloeit, verzet de wet zich niet ertegen dat bij overeenkomst een dergelijke regresvordering in het leven wordt geroepen, naast de regresvordering die op grond van de wet ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet (vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (ASR/Achmea), rov. 3.6).’

Vervolgens32.stelt uw Raad vast dat in de zaak die voorlag niet een (voorwaardelijk) vorderingsrecht was bedongen, en dat de wettelijke regresvordering bij de aanvang van het faillissement nog toekomstig was, zoals bedoeld in het arrest ASR/Achmea. De zaak betrof borgtocht, een bijzonder geval van hoofdelijke verbondenheid (art. 7:850 lid 3 BW) van contractuele oorsprong (de overeenkomst van borgtocht).33.

Ook met betrekking tot hoofdelijkheid die voortvloeit uit een rechtshandeling (art. 6:6 lid 2 BW) geldt dat op grond van art. 6:10 BW een wettelijke regresvordering ontstaat op het moment dat een hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (ASR/Achmea). Het is mogelijk om tevens een contractueel regresrecht in het leven te roepen in de zin van een vordering onder opschortende voorwaarde. Voor zo’n contractueel regresrecht geldt dat zij reeds eerder bestaat, zij het ook dat de werking van de verbintenis is opgeschort totdat de voorwaarde vervuld wordt (art. 6:22 BW).

Dat in de thans voorliggende zaak inderdaad zo’n contractueel regresrecht is bedongen, volgt echter niet uit de stellingen van Heusden Veste waarnaar de steller van het middel verwijst. In die stellingen valt slechts de hiervoor bedoelde onjuiste gelijkstelling te lezen van een contractueel regresrecht met een wettelijke regresrecht in het geval van een hoofdelijke verbondenheid van contractuele oorsprong. Ten overvloede heb ik de tekst van de overeenkomst van geldlening van 3 juli 200934.nageslagen, maar enig aanknopingspunt voor een contactueel regresrecht heb ik daar niet kunnen ontdekken. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het onderdeel af.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G