Hof Den Haag, 19-02-2019, nr. 200.221.119/01, nr. 200.220.046/01, nr. 200.221.026/01

wonende te [woonplaats 1] ,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam ,

hierna: [appellant sub 1] ,

2. [naam 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

hierna: [appellant sub 2] ,

3. [naam 3],

wonende te [woonplaats 3] ,

hierna: [appellant sub 3] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CRB Services B.V.,

gevestigd te Curaçao,

hierna: CRB,

hierna appellanten sub 2 t/m 4 samen ook: [appellanten sub 2 t/m 4] ,

advocaat: mr. J. Veninga te Koog a/d Zaan,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

Treston Insurance Company (Aruba) N.V.,

gevestigd te Oranjestad, Aruba,

advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam,

hierna: Treston,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

tegen

de naamloze vennootschap

HDI-Gerling Verzekeringen N.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna te noemen: HDI,

advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam.

Zaaknummer 200.220.046 ( [appellanten sub 2 t/m 4] /HDI)

Het verloop van het geding blijkt uit:

- de appeldagvaarding d.d. 17 mei 2017,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 9 oktober 2018.

- de stukken (producties H31 en H32) die door mr. Veninga namens [appellanten sub 2 t/m 4] bij brief van 21 september 2018 zijn overgelegd,

- de door mr. Veninga namens [appellanten sub 2 t/m 4] bij brief van 2 oktober 2018 ingezonden productie H33,

Zaaknummer 200.221.026 (Treston/HDI)

Het verloop van het geding blijkt uit:

- de appeldagvaarding d.d. 11 mei 2017,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 9 oktober 2018,

- de stukken (producties 9 tot en met 13) die bij brief, ingekomen op 24 september 2018, door mr. Lobé namens Treston zijn overgelegd,

Zaaknummer 200.221.119 ( [appellant sub 1] /HDI)

Het verloop van het geding blijkt uit:

- de appeldagvaarding d.d. 19 mei 2017,

- de memorie van grieven, met productie,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 9 oktober 2018.

Mr. Kalsbeek heeft namens HDI op 17 september 2018 ten behoeve van het pleidooi in alle drie zaken stukken (producties 223 tot en met 225) overgelegd, waartegen bezwaar is gemaakt. Nu deze stukken niet aan de beslissing van het hof ten grondslag zijn gelegd, behoeven die bezwaren geen bespreking.

Vervolgens zijn (in alle drie zaken) de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 mei 2016 (4.1 t/m 4.50) en het eindvonnis van 22 februari 2017 (onder 4.1 t/m 4.3) in alle zaken vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Treston heeft onder grief 1 onweersproken aangevoerd dat naast [directeur 1 van Treston] ook [directeur 2 van Treston] directeur van Treston was, zodat ook het hof daarvan in de zaak tussen Treston en HDI zal uitgaan. Hetgeen door [appellanten sub 2 t/m 4] onder grief 1 sub i tot en met v omtrent de feiten is aangevoerd, is deels betwist. Het hof zal daarop, voor zover van belang, bij de beoordeling (onder 3) ingaan.

Aldus gaat het hof uit van de volgende – onder de verschillende deelonderwerpen samengenomen – feiten.

HDI is een verzekeraar die zich specialiseert in het aanbieden van schadeverzekeringen voor bedrijven. Waar in het navolgende HDI wordt genoemd, zijn daaronder mede begrepen haar rechtsvoorganger(s). Haar moedermaatschappij is Talanx AG (hierna: Talanx) in Duitsland.

[appellant sub 2] is van 1992 tot 31 december 2005 voorzitter geweest van de Raad van Bestuur van HDI (statutair bestuurder). Nadien is hij commissaris geworden bij HDI. Op 18 maart 2013 is hij uit functie getreden bij HDI.

[appellant sub 1] is op 1 juni 1986 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) HDI. Per 1 januari 2000 was [appellant sub 1] statutair bestuurder van HDI en hij is dat tot 2012 geweest. Vanaf 1 januari 2006 was [appellant sub 1] voorzitter van de Raad van Bestuur van HDI. Op 1 maart 2013 is [appellant sub 1] ontslagen wegens dringende redenen, kort gezegd bestaande uit het wegvallen van het vertrouwen dat [appellant sub 1] de belangen van HDI voorstond.

[appellant sub 3] is de zoon van [appellant sub 2] . [appellant sub 3] was vanaf 1 juni 2005 lid van de Raad van Bestuur van HDI (alleen/zelfstandig bevoegd). Op 1 januari 2012 is [appellant sub 3] uit functie getreden bij HDI.

Arubaanse verzekeringsportefeuille

Op 31 oktober 2003 is op Aruba Consecas N.V. opgericht door [appellant sub 1] , [appellant sub 3] en [appellant sub 2] . Het doel van Consecas N.V. is volgens artikel 2 van haar akte van oprichting:

“a. het verlenen van adviezen op financieel-, economisch, beleggings-, beveiligings- en

verzekeringstechnisch gebied, alles in de ruimste zin des woords (…)”

Tot 7 april 2008 bood HDI via de gevolmachtigd agent “ [X Assurantiën N.V.] ” brand- en bedrijfsschadeverzekeringen en motorrijtuigverzekeringen aan op Aruba. [X Assurantiën N.V.] werd bestuurd door [directeur 1 van Treston] (hierna: [directeur 1 van Treston] ). De Centrale Bank van Aruba heeft HDI hiertoe conform haar verzoek op 25 juni 2002 een vergunning verleend. [directeur 1 van Treston] is al sinds in ieder geval 1982 actief op Aruba in de verzekeringsbranche.

In een mail van 5 augustus 2007 van [appellant sub 3] aan G. [appellant sub 1] staat onder meer:

“Hierbij even een update met betrekking tot de met [directeur 1 van Treston] gevoerde besprekingen ten aanzien van een lokale verzekeringsmaatschappij.

De tot nu toe geaccordeerde parameters - zoals door ons besproken - zijn door [directeur 1 van Treston] geaccordeerd onder voorbehoud van de verdere haalbaarheid met het vergunningsstelsel.

Er is voor woensdag a.s. een gesprek met een adviseur om de haalbaarheid te toetsen alvorens een gesprek met de Centrale Bank van Aruba en de Centrale Bank van Curaçao wordt gesproken.

De parameters tot nu toe:

- vervanging van de huidige structuur naar een herverzekeringsstructuur met een lokale ( [directeur 1 van Treston] ) maatschappij als fronter.

- Deze front het HDI aandeel van 72,5% (eigen behoud 27,5%)

- De vergoedingen van HDI zijn:

o 25% courtage

o 5% engineering fee

o 2,5% management fee

- De herverzekering van zijn eigen behoud wordt met een stop loss constructie op AWG 1.250.000,-- (incluis CAT) afgekapt.

- De premie hiervoor bedraagt AWG 1.453.500 op jaarbasis.

- De gegarandeerde looptijd is in overeenstemming met de huidige structuur 31/12/2011

- De winstcommissieregeling komt met ingang van de datum van oprichting indien na 1/1/2008 anders per 1/1/2008 te vervallen,

- De vreemd aandeelhouder krijgt maximaal een aandeel van 15%

- De werkzaamheden blijven voor het merendeel "as-is" (acceptatie/audit etc.).

- Er komen een tweetal separate bedrijven los van de huidige [directeur 1 van Treston] constructie

o Aruba vestiging (met inbreng huidige portfolio)

o Curaçao vestiging (nieuw)

- Deze maatschappij is tevens toegestaan verzekeringen te accepteren welke niet bij HDI zijn ondergebracht, echter is HDI preferred carrier en zullen in principe alle polissen worden aangeboden. Uiteraard geldt de herverzekering niet voor deze buiten HDI geplaatste polissen.

- Daarnaast is er een inspanningsverplichting om de portfolio's van de overige carriers zoveel mogelijk naar HDI over te sluiten.

- Ten aanzien van de producten, deze blijven in principe HDI voorwaarden en premies (logo's - tenaamstelling etc. t.b.a)

- Als bezetting van de commissarissen (minimaal 3) ziet hij graag [naam 4] en [appellant sub 2] (surprise!)”

[appellant sub 1] reageert hierop per mail van 7 augustus 2007. Hij schrijft onder meer:

“De verwoording in de mail lijkt mij duidelijk.

De cijfers kan ik niet controleren, maar komen mij niet onbekend voor.

Ik ga ervan uit dat deze aansluiten bij je reken-sheets resp. bij onze afspraken. Ik heb nog de volgende opmerkingen:

- Ik had niet begrepen dat we Aruba zouden gaan omstructureren van volmacht naar lokale verzekeraar. Attentie voor de eventuele gevolgen!!! (…)”

Als bijlage bij een mail van 31 augustus 2007 stuurt [appellant sub 3] aan [appellant sub 1] een “laatste update met betrekking tot de lokale verzekeringsmaatschappij van [directeur 1 van Treston] .” In dit document staat onder meer:

“Momentele status:

- Arubaanse entiteit wordt opgericht (verdeling als besproken 85/15)

- Brief overdracht portefeuille van HDI naar nieuwe entiteit wordt opgesteld

- Brief levering herverzekering door HDI wordt opgesteld (…)”

In een mail van [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] van 23 oktober 2007 staat onder meer:

“Naar aanleiding van het gesprek met [de fiscaal adviseur] [ [de fiscaal adviseur] , fiscaal adviseur, toevoeging hof] en alle scenario's geanalyseerd te hebben zou het deze moeten worden:

New Treston Insurance Company NV als werkmaatschappij (verzekeraar)

Treston Holding NV (in plaats van Three Eagles) als houdermaatschappij, Three roept teveel vragen op wie is de derde Eagle - niet handig Treston Holding is neutraler.

[X Asset Management N.V.] oprichter en 85% aandeelhouder van bovengenoemde. (rookgordijn)

Consecas NV oprichter en 15% aandeelhouder van bovengenoemde. (…)

Het ezelscenario heeft mijns inziens ook zijn goede kanten en niet alleen slechte. Is het niet zo dat als het dan toch open moet dit eerder een 'tool' is en de optie van enkel Mavista eerder een opgeblazen geheel wat uiteindelijk een probleem gaat vormen in verband met de omvang en de verschillende invalshoeken. Neem nou alleen ons beider vergoedingen van bijna 500.000 als het zo loopt als we denken. Voor zulke bedragen nota's verzinnen en/of kosten maken of zet dat in vastgoed (al dan niet op mijn naam) om (waar trouwens dan ook weer een NV zou moeten wil je kosten inboeken), vroeg of laat - en bij deze omvang eerder vroeg dan laat - (even los van de andere mogelijkheden zoals de 600.000 van Palmerswaerdt en de 1.000.000 waar [directeur 1 van Treston] van wil weten wanneer en waarheen!!!), gaat dat uiteindelijk niet eerder contraproductief werken?”

In een advies van 30 oktober 2007 van W-Tax & Legal Services aan [appellant sub 3] , [appellant sub 2] en [directeur 1 van Treston] wordt als volgt ingegaan op de structuur die door [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [directeur 1 van Treston] kennelijk is voorgesteld met betrekking tot de op te richten New Treston Insurance Company N.V. :

“

In de bespreking is naar voren gebracht dat vanuit fiscaal oogpunt de aandelenverhoudingen niet optimaal zijn. In het onderstaande zullen wij deze structuur nader bespreken vanuit fiscaal oogpunt en met aanbevelingen komen. (…)

Rekening houdend met de wens van [directeur 1 van Treston] om het belang dat BAH houdt in BAM op ten minste 38% te houden, zijn de volgende aandelenbelangen berekend:

(…)”

Op 16 november 2007 is er een bespreking geweest tussen (onder anderen) [directeur 1 van Treston] , [appellant sub 3] en vertegenwoordigers van de Centrale Bank van Aruba. In een gespreksverslag dat naar aanleiding daarvan is opgesteld staat onder meer:

“HDI Gerling, a Dutch incorporated insurance company, has a license to conduct non-life insurance activities in Aruba through a general agency agreement with [X Assurantiën N.V.] is ultimately owned by [directeur 1 van Treston] , who is also the Director, and his brother, [de broer van directeur 1 van Treston] .

[directeur 1 van Treston] is now considering the possibility to continue the non-life insurance business of HDI Gerling in Aruba through a new - locally incorporated - insurance company 'New Treston Insurance Company N.V. ' To this end, [directeur 1 van Treston] (…) requested the Bank for a meeting (…). The proposed corporate structure is outlined below. (…)

[appellant sub 3] informed the Bank that HDI Gerling has been doing business with [directeur 1 van Treston] for more than 10 years and has no objection against the intended portfolio transfer from HDI Gerling into New Treston Insurance -Company N.V. [appellant sub 3] also pointed out that the main difference between the current and proposed corporate structure is that the insurance activities, which are now conducted by [X Assurantiën N.V.] through an agency agreement with HDI Gerling, would be conducted by the local insurance company, New Treston Insurance Company N.V. , in the future.”

Blijkens het gespreksverslag wordt op dat moment gedacht aan een structuur waarbij de aandelen in de op te richten vennootschap New Treston Insurance Company N.V. worden gehouden door de eveneens nieuw op te richten Three Eagles Holding N.V. (Aruba). Van de aandelen in deze laatste vennootschap zou 85% worden gehouden door [X Aruba Holding N.V.] , met als ultimate beneficiary owners (hierna: ubo’s) [directeur 1 van Treston] en zijn broer, en 15% door Consecas N.V. , met als ubo’s [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [appellant sub 1] .

In een brief van HDI naar aanleiding van deze bespreking d.d. 22 november 2007, namens HDI ondertekend door [appellant sub 1] , staat:

“HDI-The Netherlands hereby wishes to state that:

1. It has approved -subject to the approval of the CBA- the sale and transfer of the insurance portfolio of HDI-Aruba Branch to New Treston Insurance Company NV to be effected as of January 1, 2008

and;

2. That it will continue to provide the existing reinsurance coverage to this new Aruba entity, once this entity has fully assume the current insurance portfolio with corresponding reserves from HDI-Aruba branch and CBA has granted the insurance operating license to New Treston Insurance Company NV.”

Op 22 november 2007 is een overeenkomst tussen HDI en [X Aruba Holding N.V.] gesloten. Deze overeenkomst, genaamd Memorandum of Understanding (hierna: MoU) is namens HDI ondertekend door [appellant sub 1] en namens [X Aruba Holding N.V.] door [directeur 1 van Treston] . De MoU luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“The parties to this Memorandum of Understanding agree the following:

Article 1: Purpose and Scope

The purpose of this Memorandum of Understanding is to promote cooperation and advancement between parties regarding the transfer of the insurance portfolio of HDI-Gerling Verzekeringen NV to a newly incorporated entity named, New Treston Insurance Company NV.

Article 2: Conditions and Arrangements

1. HDI (…) will - subject to the prior approval of the Centrale Bank van Aruba - transfer the insurance portfolio of HDI Gerling Verzekeringen NV and provide the reinsurance coverage to New Treston Insurance Company NV, once New Treston Insurance Company NV has fully assumed the current insurance portfolio with corresponding reserves from the HDI-Aruba branch.

2. The terms of cooperation between parties shall be mutually discussed and agreed upon in writing by both parties.

3. This Memorandum of Understanding imposes no financial obligations on either party.

4. Each party shall not make any public announcement of statement or publish or release any information in relation to the transfer of the insurance portfolio, without prior written approval of both parties.

5. Each party shall keep confidential any information that it receives from the other party which is marked confidential or which a party notifies the other party is confidential.

Article 3: Timing

The transfer of the insurance portfolio is subject to the prior approval of the Central Bank of Aruba and provided that the Central Bank of Aruba, grants an insurance license to New Treston Insurance Company NV.

Article 4: Future cooperation

HDI-Gerling Verzekeringen NV will continue to provide the existing reinsurance coverage to New Treston Insurance Company NV. The terms and conditions of this coverage will be negotiated from time to time and will be laid down in a re-insurance contract.

Article 5: Effective date

This Memorandum of Understanding will become effective as of November 22, 2007 and is valid for three months.”

W-Tax & Legal Services verzoekt in een brief van 29 november 2007 aan de Centrale Bank van Aruba om een vergunning voor New Treston Insurance Company N.V. In de brief staat onder meer:

“ [X Aruba Holding N.V.] (hereinafter: [X Aruba Holding N.V.] ), a limited liability company incorporated under the laws of and established in Aruba, acts through its affiliates as a broker for various insurance companies and has a leading position in the insurance market of Aruba. By means of a power of attorney [X Aruba Holding N.V.] is authorized by amongst others HDI-Gerling Verzekeringen NV, to sell non-life insurances products in Aruba. (…)

As part of its continuous review of its market strategy HDI has opted to change its direct presence in Aruba through [X Aruba Holding N.V.] to a more indirect reinsurance business model. This implies that HDI would transfer its existing insurance portfolio to a new Aruban entity, and will provide reinsurance coverage to this new entity.

The [X Aruba Holding N.V.] group together with two other investors being Messrs. [appellant sub 2] and [appellant sub 3] who have ample experience and knowledge in the insurance business - intends to form an independent non-life insurance company in Aruba. Therefore, a new company will be set up, which will be engaged in all non-life insurance activities being motor vehicle insurance, accident and health insurance, maritime, transport and aviation insurance, fire and other property insurance and other indemnity insurance.”

Een ten behoeve van de (onder 2.15 bedoelde) aanvraag van de vergunning van Treston op Aruba door [appellant sub 1] ingevuld en ondertekend formulier van de Centrale Bank van Aruba getiteld “Questionnaire for Prospective (In-) Direct Shareholders – Natural Persons of Insurance Companies”, gedateerd 26 november 2007, luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1. Name, date and place of birth, nationality and address of the prospective shareholder.

[appellant sub 1]

(…)

2. Description of the prospective shareholding (name of the credit institution, participating %, the amount, number and type of shares, (special) voting rights etc.):

CONSECAS NV HAS 15 % PARTICIPATION IN NEW TRESTON

INSURANCECOMPANY NV.

MR. [appellant sub 1] HOLDS 15,79% IN CONSECAS NV.

(…)”.

Op 5 december 2007 is Treston Holding N.V. (hierna: Treston Holding) opgericht door Consecas N.V. Diezelfde dag heeft Treston Holding Treston - toen nog genaamd New Treston Insurance Company N.V. - opgericht. [directeur 1 van Treston] is sinds de oprichting van Treston bestuurder (managing director). [appellant sub 2] was vanaf de oprichting van Treston supervisory director. [directeur 1 van Treston] Asset Management N.V. , eveneens opgericht op 5 december 2007, is sinds 5 december 2007 de enig bestuurder (managing director) van Treston Holding N.V. [directeur 1 van Treston] is de bestuurder van [directeur 1 van Treston] Asset Management N.V. Treston, Treston Holding, [directeur 1 van Treston] Asset Management N.V. en [X Assurantiën N.V.] zijn alle gevestigd op hetzelfde adres te Aruba. Blijkens het jaarverslag van de Centrale Bank van Aruba over 2010 houden [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [X Aruba Holding N.V.] significante belangen in Treston.

Op 25 december 2007 mailt [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] :

“Heb nog even nagedacht over de mogelijkheid om palmerswaerdt te gaan gebruiken voor de herverzekeringsprovisie.

Even los van het feit of het er uberhaupt in kan (wellicht moet er iets gewijzigd worden in de statuten) maar dat zien we wel als ze het niet accepteren.

Heb even een opsomming gemaakt van alle jaren (tot 2019) en de respectievelijke inkomsten en kosten en kom tot de conclusie dat ik niet weet hoe je dat operationeel kunt houden voor zowel seperaat dan wel functioneel voor toekomstige deals. Volgens mij is daar niet meer uit te komen.

Natuurlijk is het leuk om belasting te besparen, is weggegooid geld, maar is ook geen goed idee om straks iedere keer van alles en nog wat uit te moeten pluizen omdat de rente stijgt of daalt of zo.

Voordeel van de constructie is dat het aardig verstopt is en de aandelen op toonder zijn en niet op naam. Voorlopig gaat er ja sowieso geen geld uit anders dan wellicht een lening aan de nieuwe bedrijven.

Wellicht heb jij een suggestie hoe? Ik kan een keer niets verzinnen……”

In een mail van [appellant sub 3] aan Fortis Intertrust N.V. van 27 december 2007 schrijft [appellant sub 3] :

“Bijgaand sturen wij u een contract hetwelk wij willen aangaan met het verzoek het concept daar waar nodig te voorzien van namen en handtekening(en).

Na ondertekening gaarne het origineel insturen aan de heer [naam 7] (…) Curaçao. Wilt u zo vriendelijk zijn en mij een gescand exemplaar per email laten toekomen. Daarnaast wil ik u verzoeken ten aanzien van dit contract alsdan op naam van Palmerswaerdt Investments NV een tweede bankrekeningnummer in USD te openen waarop de inkomsten voortvloeiende uit deze overeenkomst maandelijks kunnen worden bijgeboekt. Kunt u de gebruikelijke betalingsgegevens/instructies aan de heer [naam 7] mailen met een cc aan mij.”

Bij de mail is gevoegd een “Consultancy Agreement” tussen CRB, een verzekeringsmakelaar met onder meer een vestiging op Curaçao, en Palmerswaerdt. Daarin staat onder meer:

“Whereas, CRB operates a reinsurance broker based in the Netherlands and Curacao doing business worldwide and whereby special attention needs to be given to a certain group of clients;

Whereas, consultant has extensive in-house knowledge and expertise regarding the servicing of the target group as mentioned above;

Whereas, it is CRB's intention that its business will benefit from consultant's expertise and experience for the servicing of the target group;

Whereas, it is consultant's wish to be involved with the servicing of the clients that form part of the target group CRB wishes to cater for and in such way that consultant will independently, on the basis of general instructions from CRB, carry-out those activities that CRB sees fit;

Now, therefore, in consideration of the mutual covenants herein contained, the Parties agree as follows (…)

Consultant's services will consist of providing a specialized consultant to support the management of CRB and share the consultant's knowledge and experience. The consultant will be serving as an independent advisor to the CRB's management, providing guidance concerning specifics such as: (…)

Commission income till USD 250,000

3.1

For the services provided by consultant under this Agreement, consultant will be remunerated with 25% of the net booked commission income (total generated commission) that CRB will derive from accounts introduced by consultant as from December 1st 2007 onwards and for the duration of this contract. The commission will be paid within 30 days after receipt of the booked commission income by CRB. The obligation to pay said remuneration will continue as long the account remains part of CRB's portfolio and as long as the consultant remains involved as consultant.

Commission income till USD 1,000,000

3.2

For the services provided by consultant under this Agreement, consultant will be

remunerated with 40% of the net booked commission income that CRB will derive from new accounts introduced by consultant as from December 1st 2007 onwards and for the duration of this contract. The commission will be paid within 30 days after receipt of the booked commission income by CRB. The obligation to pay said remuneration will continue as long the account remains part of CRB's portfolio and as long as the consultant remains involved as consultant.

Commission income exceeding USD 1,000,000

3.3

For the services provided by consultant under this Agreement, consultant will be remunerated with 50% of the net booked commission income that CRB will derive from new accounts introduced by consultant as from December 1st 2007 onwards and for the duration of this contract. The commission will be paid within 30 days after receipt of the booked commission income by CRB. The obligation to pay said remuneration will continue as long the account remains part of CRB's portfolio and as long as the consultant remains involved as consultant (…)”.

In een brief van 27 december 2007 van CRB aan Treston staat onder meer:

“Met referte aan ons aangename onderhoud bevestigen wij hiermede het door ons besproken aanbod.

Caribbean Reinsurance Brokers BV zal New Treston Insurance Company NV gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 begeleiden in haar herverzekeringsactiviteiten, waaronder onder meer begrepen de bepaling van de te kiezen herverzekeringsstructuur, de assitentie bij de inkoop dan wel de inkoop van benodigde herverzekeringsprogramma's alsook de plaatsing van faculatieve herverzekeringsplaatsingen waar nodig.

Caribbean Reinsurance Brokers BV vraagt voor de door haar te verrichten werkzaamheden een vergoeding van 3,5% te berekenen over de netto premie van uw verzekeringsportfolio.

In de loop van de tweede helft van 2009 zullen wij onze samenwerking evalueren en bepalen of en op welke wijze voortzetting van onze samenwerking gewenst is.

Wij danken u voor het in ons gestelde vertrouwen en zullen uw opdracht met de nodige zorg verrichten.”

In een mail van [appellant sub 3] aan de heer [naam 7] van CRB van 20 mei 2009 staat onder meer:

“[Er] ontbreekt nog een document waarin de vergoeding van CRB is vastgelegd. Wij hebben wel een brief van 15 december 2007. Maar die heeft een verkeerd percentage. Kun jij per diezelfde datum een brief creeren. Met de volgende inhoud.

Datum zou bv 22-12-2007 kunnen zijn

Geachte heer [directeur 1 van Treston] ,

Met referte aan ons aangename onderhoud bevestigen wij hiermede het door ons besproken aanbod.

Caribbean Reinsurance Brokers BV zal New Treston Insurance Company NV gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 begeleiden in haar herverzekeringsactiviteiten, waaronder onder meer begrepen de bepaling van de te kiezen herverzekeringsstructuur, de assitentie bij de inkoop dan wel de inkoop van benodigde herverzekeringsprogramma's alsook de plaatsing van faculatieve herverzekeringsplaatsingen waar nodig.

Caribbean Reinsurance Brokers BV vraagt voor de door haar te verrichten werkzaamheden een vergoeding van 3,5% te berekenen over de netto premie van uw verzekeringsportfolio.

In de loop van de tweede helft van 2009 zullen wij onze samenwerking evalueren en bepalen of en op welke wijze voortzetting van onze samenwerking gewenst is.

Wij danken u voor het in ons gestelde vertrouwen en zullen uw opdracht met de nodige zorg verrichten.”

In een mail van [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] d.d. 23 januari 2008, met als onderwerp

“gedachtespinsels” staat onder meer:

“Situatie nu is HDI betaald 4,25% voor alles:

Daaruit wordt jouw 1.275% Mavista plus reiskst betaald.

Daarnaast 0,5% voor [directeur 1 van Treston] reclameshit etc.

Dus 4,25 -/- 0,5 -1- 1.275 =2,475% voor consecas.

Per New Treston wordt het 5% engineering fee plus 2,5% managementfee (eigenlijk bedoeld voor mij).

Om de drie personeelsleden te betalen hebben we 2,85% nodig (uiteraard oude omzet wat het niet blijft maar rekenkundig moet je ergens beginnen)

Dacht dat het wellicht niet handig is te inhalig over te komen en JBOO vist weer eens achter het net.

Als we nou eens de 5% verdelen als volgt:

senior (reiskst zijn 0.375% - maar voor tweederde ben je van de kopiegedoe af plus de

omzet tikt ook lekker aan)

[directeur 1 van Treston]

consecas

Dan zijn de 5% aardig herverdeeld.

Dan mijn managementfee van 2,5%

Als ik [directeur 1 van Treston] daarvan nou eens 0,75% zou geven waardoor zijn deel op 1,25% komt (hij is tenslotte ook de directie) dan lijkt het niet zo hebberig.

Iedere andere verdeling tussen ons kan ook als het merendeel maar bij ons blijft - al is het in verschillende maatschappijen - staat ook lullig als consecas straks tekort komt. Gaat [appellant sub 1] straks nog domme vragen stellen… (…)”

Op 8 februari 2008 is een Loan Agreement ondertekend namens HDI, Treston Holding en Treston (toen nog New Treston Insurance Company N.V. ), op grond waarvan HDI aan Treston Holding een bedrag van AWG 1,25 miljoen heeft uitgeleend, welke lening was bedoeld “to finance the paid capital contribution in New Treston Insurance Company N.V. ” Het overeengekomen rentepercentage was 6%. De overeenkomst is namens HDI ondertekend door [appellant sub 1] .

Op 25 februari 2008 mailt [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] een “memo volstortingsverplichtingen NTIC”. [appellant sub 2] stuurt in reactie hierop op 26 februari 2008 een mail aan [appellant sub 3] :

“VOEL MIJ HIER NET ALS EEN SIMPLE PROFVOETBALLER .KAN ALLEEN MAAR ACHTER DE BAL AANLOPEN EN DE REST MOET DE ZAAKWAARNEMER MAAR UITLEGEN.ERGENS IETS MET 28.8 VIA FISCOM, INLEGGEN, DOORVERKOPEN, DOORSCHUIVEN, MET EN ZONDER RESTAGIO WAS EEN GOED IDEE [de fiscaal adviseur] TE LATEN UITWERKEN.... EN NU NOG BEGRIJPEN.... DENK DAT [appellant sub 1] EN DE FISKUS ER OOK DUIZELIJK VAN WORDEN. ZO GEZIEN GOED WEERK, MAAR JA”

[appellant sub 3] reageert hierop per mail van dezelfde datum aan [appellant sub 2] :

“Lijkt ingewikkelder als het in werkelijk is.

[directeur 1 van Treston] gaat alles betalen (voorschieten) zodat alle kasbewegingen uit de juiste entiteiten komen en daarna nemen wij over.”

Treston heeft in maart 2008 een vergunning gekregen van de Centrale Bank van Aruba voor de uitoefening van het verzekeringsbedrijf.

Op 3 maart 2008 mailt [appellant sub 3] aan [naam 7] van CRB onder meer het volgende:

“heb de cijfers [directeur 1 van Treston] van de aruba portefeuille – laatste drie jaar als referentie gepakt. (…) Totaal alle jaren 61% LR

Het beste wat ik zou kunnen bereiken voor ASKA is 37,5% inc. 5% fee voor CRB!

Bij 20% op basis 2007 zou dat zijn 1.123.353 premie voor ASKA bij 1.223.427 schadelast als 2008 hetzelfde wordt. Over alle jaren ga je dan in ieder geval niet big time nat (natuurlijk geen garantie)

Tot nu toe is 2007 ons minste jaar qua L/R geweest. Vergoeding voor ons pardon CRB 89.868. (…)”

Een overeenkomst genaamd “Overdrachtsovereenkomst” tussen HDI en Treston van 7 april 2008 luidt, voor zover hier relevant als volgt:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT

- de Raad van Commissarissen van Koper de voorgenomen overname van de Arubaanse Portefeuille van Verkoper op 1 januari 2008 heeft goedgekeurd;

- Koper en Verkoper vervolgens finale overeenstemming hebben bereikt over de overdracht van de Arubaanse Portefeuille zijnde de portefeuille beheert door [X Assurantiën N.V.] door Verkoper aan Koper,

VERKLAREN HET VOLGENDE OVEREEN TE ZIJN GEKOMEN:

Artikel 1

In deze overeenkomst wordt verstaan onder:

Arubaanse Portefeuille de door Verkoper vanuit zijn kantoren in Nederland behandelde Arubaanse Portefeuille in Aruba van schadeverzekering in het directe bedrijf, waarvoor een volmacht is verleend aan [X Assurantiën N.V.]

Overdrachtsdatum de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

Peildatum 1 januari 2008.

Tegenprestatie de door Koper tegenover de overdracht van de Arubaanse Portefeuille te verrichten tegenprestatie, bedoeld in artikel 3.

Artikel 2

2.1

De Verkoper verkoopt hierbij aan de Koper en de Koper koopt hierbij van de Verkoper de Arubaanse Portefeuille naar de stand op de Peildatum.

2.2

Met ingang van de Peildatum wordt de Arubaanse Portefeuille voor rekening van Koper gedreven.

Artikel 3

3.1

De in artikel 2 omschreven koop en verkoop is geschied voor de prijs van één 100 Arubaanse Courant (AWG 1,00).

3.2

De koopprijs is verschuldigd en opeisbaar op de overdrachtsdatum.

3.3

Alle betalingen aan de Koper op grond van deze overeenkomst geschieden naar een door deze tijdig voor de betaling aan te wijzen bank. Alle betalingen aan de Verkoper op grond van deze overeenkomst geschieden naar een door deze tijdig voor de betaling aan te wijzen bank.

Artikel 4

Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 2.1 draagt Verkoper hierbij met ingang van de Overdrachtsdatum over aan Koper, die hierbij met ingang van de Overdrachtsdatum van Verkoper aanvaardt alle tot de Arubaanse Portefeuille behorende rechten en verplichtingen, welke voor Verkoper voortvloeien uit de in bijlage 1 onder vermelding van polisnummer en verzekeringnemer gespecificeerde overeenkomsten van schadeverzekering.

Artikel 5

5.1

Verkoper zal alle door haar na de Overdrachtsdatum ontvangen betalingen of andere prestaties en voor de Overdrachtsdatum ontvangen vooruitbetalingen ter zake van de overgedragen overeenkomsten van schadeverzekering, de overeenkomsten, de vorderingen die tot de Arubaanse Portefeuille behoren onverwijld aan de Koper betalen.

5.2

De Koper zal alle door hem na de Overdrachtsdatum ontvangen betalingen of andere prestaties, waarvan Verkoper rechthebbende is, onverwijld aan Verkoper betalen.

5.3

Verkoper zal Koper alle medewerking verlenen, die deze naar zijn redelijk oordeel behoeft om de vorderingen te innen.

Artikel 6

Verkoper staat er jegens de Koper voor in, dat:

a. de overgedragen overeenkomsten van schadeverzekering, de overeenkomsten van kracht en rechtsgeldig zijn; dat deze rechten en verplichtingen inhouden, die de wederpartij verbinden en dat deze rechtens tegen die wederpartij afdwingbaar zijn.

b. dat de gegevens, die ter specificaties zijn opgenomen in de aan deze overeenkomst gehechte bijlage, een juiste en volledige weergave geven van de feitelijke situatie naar de stand per de Overdrachtsdatum.”

Een concept voor deze overeenkomst is opgesteld door mevrouw [de fiscaal adviseur] van W-Tax & Legal Services, die eerder fiscale adviezen had verstrekt aan [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [directeur 1 van Treston] . Op 26 maart 2008 is dit concept door mevrouw [de fiscaal adviseur] toegestuurd aan [appellant sub 3] en [directeur 1 van Treston] .

Bij brief van 7 april 2008 heeft [appellant sub 1] namens HDI om goedkeuring voor de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille van HDI aan Treston verzocht aan de Centrale Bank van Aruba. Bij brief van 6 mei 2008 van de Centrale Bank van Aruba aan HDI is deze goedkeuring verleend. Deze brief luidt voor zover hier van belang:

“(…) Further to your letter of April 7, 2008 on captioned subject, the Centrale Bank van Aruba (the Bank) - pursuant to section 22, paragraph 1 of the State Ordinance on the Supervision of the Insurance Business (AB 2002 no. 82) (SOSIB)- hereby grants HDI approval to transfer the rights and obligations from the Aruban general insurance portfolio of HDI to NTIC (Treston; opm. hof).

(…)

Note also that pursuant to section 8, paragraph 1b of the SOSIB, the Bank will revoke HDI's license upon completion of the transfer and settlement of the outstanding claims. (…)”.

Deze brief is gestempeld als ontvangen door de Raad van Bestuur van HDI op 13 mei 2008.

Door HDI zijn met Treston de volgende herverzekeringscontracten gesloten:

- een Stop Loss Reinsurance Agreement voor de jaren 2008 en 2009;

- een Facultative Reinsurance Agreement voor de jaren 2010-2012;

- een Stop Loss Reinsurance Agreement voor de jaren 2010 en2011;

- een Stop Loss Reinsurance Agreement voor de jaren 2012 en 2013, welke stilzwijgend is verlengd tot 1 januari 2016.

In een mail van [appellant sub 3] aan [appellant sub 2] van 18 juli 2008 staat onder meer:

“Nou voor [appellant sub 1] zit het er bijna op. Wat vermoeid zeg alles doorelkaar. Maar goed $ $ maakt een hoop goed.

Aankoop Curacao is bijna afgerond.

Betekend meteen drie companies erbij (joepie - lijkt wel alsof je die verzameld hier) Wat een toestand.

Heb al een computer nodig om alleen die kerstboom bij te houden.

En het goede nieuws is:

Voor iedere aankoop van onroerend goed komen er weer twee bij.

Een Holding en een NV

Ik hoor je al zeggen - JIJ BENT GEK.

Nee hoor lijkt alleen zo want de truc is:

Bij verkoop verkoop je de hele NV (Holding) en belasting NADA.

Is wel even de oprichtingskosten waard dacht ik zo. (…)

Als B weg is mail ik wel het cijfermatige $$$.”

HDI schrijft Treston op 4 augustus 2008:

“In het kader van de voorgenomen portefeuilleoverdracht van Arubaanse brandrisico’s naar New Treston Insurance Company N.V. in de met HDI-Gerling Verzekeringen N.V. bestaande herverzekeringsstructuur kunnen wij u als volgt berichten.

Polissen met een totaal verzekerd belang van AWG 10.000.000 of minder kunnen collectief, zonder dat daartoe voorafgaande toestemming van HDI-Gerling Verzekeringen N.V. is vereist, in deze faciliteit worden opgenomen.

Polissen waarvan het totaal verzekerd belang groter is dan AWG 10.000.000 doch niet AWG 25.000.000 overschrijdt kunnen eveneens collectief in deze faciliteit worden opgenomen, echter dient New Treston Insurance Company N.V. HDI-Gerling Verzekeringen N.V. vooraf over deze polissen te informeren.

Polissen waarvan het totaal verzekerd belang groter is dan AWG 25.000.000 dienen, alvorens deze in bedoelde faciliteit worden opgenomen, ter goedkeuring te worden voorgelegd aan HDI-Gerling Verzekeringen N.V. , waarna HDI-Gerling Verzekeringen N.V. de verplichting op zich neemt binnen 5 werkdagen na ontvangst van de desbetreffende documenten de opname in genoemde faciliteit te bevestigen dan wel te ontzeggen.

Wel geldt dat al deze overgevoerde zaken, met uitzondering van die zaken die in de huidige volmachtstructuur passen, apart geadministreerd dienen te worden.”

De brief is ondertekend door [naam 8] (lid van de Raad van Bestuur van HDI van 25 mei 2011 tot 1 oktober 2013).

Op 18 september 2009 heeft de Centrale Bank van Aruba conform het verzoek van HDI de aan HDI verleende vergunning (zie onder 2.7) ingetrokken.

In een mail van 6 oktober 2009 schrijft [de bedrijfsjurist bij HDI] , bedrijfsjurist bij HDI, aan een aantal geadresseerden binnen HDI en met cc aan [appellant sub 1] , [naam 9] (lid van de Raad van Bestuur van HDI van 1 juni 2005 tot 1 januari 2014) en [appellant sub 3] :

“In het kader van de herstructurering van onze dienstverlening naar Aruba en de Nederlandse Antillen is besloten om met ingang van 1 november dit jaar te staken met afgifte van polissen waarop HDI-Gerling Verzekeringen N.V. optreedt als risicodrager (provinciaal en co-assurantie) in Aruba en/of de Nederlandse Antillen. (…)”

De heer [naam 9] reageert per mail van diezelfde dag aan [de bedrijfsjurist bij HDI] :

“ [de bedrijfsjurist bij HDI] , vanuit Praag: ligt mij graag nader toe wat bedoeld wordt met "herstructurering van onze dienstverlening"?

Welke -juridische- noodzaak o.d. ligt hieraan ten grondslag?”

[de bedrijfsjurist bij HDI] schrijft daarop aan [naam 9] op diezelfde dag:

“E.e.a. is op initiatief van [appellant sub 3] . lk begrijp dat wat de dienstverlening naar Aruba en de Nederlandse Antillen gekozen is voor intrekking van de bestaande vergunning en om de aanbieding van schadeverzekeringen in vervolg te laten lopen via New Treston Insurance Company. E.e.a. moet nog verder uitgekristalliseerd worden. Vermoedelijk zal daarbij gekozen worden voor een herverzekeringsconstructie. Voor verdere info moet ik je doorverwijzen naar [appellant sub 3] .”

[naam 9] vraagt [appellant sub 3] diezelfde dag om een nadere toelichting, die hij per mail van de volgende dag krijgt:

“In het kader van de overdracht van onze volmachtportefeuille aan New Treston was geregeld dat de huidige vergunning van HDI-Gerling nog zou doorlopen zolang dat nodig was voor de afwikkeling van de schaden.

Echter heeft de CBA (centrale Bank van Aruba) gedacht hierop terug te moeten komen en heeft binnen het kader van mogelijkheid de vergunning voor HDI-Gerling Aruba ingetrokken. Hierdoor is HDI-G niet langer aangemerkt als toegelaten dienstverlener op Aruba — uiteraard wordt momenteel getracht een uitspraak te krijgen of ‘incidenteel a la Curaçao' eventueel een oplossing zou kunnen bieden.

Echter blijkt ook ‘incidenteel Curaçao' nergens echt te achterhalen, m.a.w. het lijkt meer op 'tolereren' dan wettelijk verankert.

Alle andere uitlating omtrent mogelijke oplossingen zijn dus voorbarig en speculatief.

Wordt dus vervolgd zodra er duidelijkheid is.”

Op 11 december 2009 mailt [appellant sub 1] aan [appellant sub 3] :

“Wil jij conform het aandeelhoudersbesluit en directiebesluit dd 30 oktober 2009 van Consecas de volgende betalingen doen vanuit Consecas:

[appellant sub 2] Awg 239.816,67

[appellant sub 3] Awg 109.007,58

[appellant sub 1] Awg 65.404,55

Dit betreffen de netto dividenden (na belasting) (…)”

In 2010 zijn door tussenkomst van CRB de onder 2.28 bedoelde herverzekeringen herverzekerd bij Swiss Re. De desbetreffende herverzekeringsovereenkomsten zijn namens HDI ondertekend door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] .

Op 31 augustus 2012 is een tweetal Loan Agreements ondertekend door Treston Holding en HDI, waarbij HDI twee keer een bedrag van AWG 1,25 miljoen heeft uitgeleend aan Treston Holding tegen een rentepercentage van 6%. In de overeenkomsten is bepaald dat het doel van de lening was het aflossen van schulden door Treston Holding aan Treston. De overeenkomsten zijn van de zijde van HDI ondertekend door [appellant sub 1] . De onder 2.22 bedoelde lening is hiermee afgelost zodat in totaal € 2,5 miljoen is uitgeleend door HDI aan Treston Holding.

Een e-mail van [appellant sub 2] aan [naam 10] (lid van de Raad van Commissarissen van HDI van 1 april 2002 tot 26 maart 2014) van 13 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Following your letter dated May 7, 2013 I herewith like to inform you regarding the 'Involvement’ as per your request.

Concerning 'Treston' there is a 68.5 percent involvement of which I personally hold 32.5 percent of the shares. I am a member of the supervisory board. My son joined as member the supervisory board during 2012 as well.

For 'Detoma' the involvement is 100 percent with myself as sole manager. No supervisory board or similar in effect.

Trust this information is sufficient to finalize the respective issue in the annual report.

(…)”.

Mesa Vista

Op 22 maart 2002 hebben [het echtpaar] de onroerende zaak “Mesa Vista 4” te Tierra del Sol in Aruba (hierna: Mesa Vista) in eigendom verkregen. De koopprijs was USD 302.500. Op 1 september 2005 is Mesa Vista door [het echtpaar] overgedragen aan [appellant sub 2] . De koopprijs was USD 570.000. [appellant sub 2] werd daarbij vertegenwoordigd door [appellant sub 3] . De koopprijs is voldaan door HDI.

Op 31 oktober 2006 is Mesa Vista door [appellant sub 2] overgedragen aan [de zwager van directeur 1 van Treston] , een zwager van [directeur 1 van Treston] . De koopprijs was USD 732.500. Diezelfde dag is Mesa Vista door [de zwager van directeur 1 van Treston] overgedragen aan HDI voor een koopprijs van USD 737.500. [appellant sub 1] trad bij de levering op namens HDI.

In een ongedateerde notitie van [appellant sub 1] aan [appellant sub 3] staat:

“Huidige situatie per 10 juli 2006;

De heer [appellant sub 2] is eigenaar van Caya Mesa Bista 4, voor de prijs van US 590.000,-. Dit bestaat uit US 570.000 OG en US 20.000 inventaris.

HDI heeft een depotstelling in de boeken van US 590.000,- (zijnde 75 % van org. koopsom) plus US 23.386,65 uhv kosten. Totaal dus US 613.386,65.

Te ondernemen acties op ARUBA per 11 juli 2006 (voor zover inpasbaar);

De heer [appellant sub 2] verkoopt aan de heer [de zwager van directeur 1 van Treston] het OG Caya Mesa Bista 4 voor de prijs van US 732.500,-

Deze prijs bestaat uit US 590.000 plus 25% van US 570.000,- (OG excl. inventaris).

De heer [de zwager van directeur 1 van Treston] betaalt de heer [appellant sub 2] een bedrag van US 732.500,- [X Assurantiën N.V.] dient dit bedrag op korte termijn te financieren. De heer [de zwager van directeur 1 van Treston] verkoopt vervolgens het OG aan HDI Verzekeringen NV voor de prijs van US 737.500,- (US 5.000,- marge voor de heer [de zwager van directeur 1 van Treston] ).

HDI Verzekeringen NV betaalt de heer [de zwager van directeur 1 van Treston] vervolgens de koopprijs onder aftrek van reeds gedane voorschotuitkeringen een bedrag van US 147.500,- uit.

De heer [de zwager van directeur 1 van Treston] betaalt vervolgens de heer [appellant sub 2] uit voor US 142.500,-. De heer [de zwager van directeur 1 van Treston] behoudt US 5.000,-.

De heer [appellant sub 2] lost de financiering van [X Assurantiën N.V.] af voor een bedrag van US 732.500,-.

Toekomstige situatie na genomen acties;

De heer [appellant sub 2] ; toename vermogen van US 142.500,-.

De heer [de zwager van directeur 1 van Treston] : toename vermogen van US 5.000,-.

[X Assurantiën N.V.] ; toename vermogen van US nihil.

HDI Verzekeringen NV ; afname vermogen van US 147.500,- en eigenaar voor 100% van OG voor US 760.886,65 (zijnde US 613.386,65 plus US 147.500,-).

Bijkomende kosten en belastingen bedragen circa US 40.000,- , zodat de verkrijgingsprijs

Uiteindelijk circa US 800.000,- zal gaan bedragen.

Veel succes en voor vragen (zeker voor jou altijd) beschikbaar”.

Op 19 juni 2013 heeft HDI Mesa Vista overgedragen aan derden voor een bedrag van USD 520.000.

Overboekingen vanuit bankrekeningen HDI

Bij de RBTT Bank Aruba N.V. staan twee rekeningen op naam van Hannover International Insurance (Nederland) N.V. , de oude naam van HDI. Het betreft de rekeningnummers 40.61.438 (hierna: rekening 1) en 12.57.595 (hierna: rekening 2). Deze laatste rekening is op gezamenlijk verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van 2 juli 2003 geopend op 23 juli 2003.

Vanaf rekening 1 is op 20 mei 2002 AWG 72.000 overgemaakt naar zowel de privérekening van [appellant sub 2] als naar die van [appellant sub 1] . Het betalingskenmerk was “huur lumpsum”.

Vanaf rekening 1 is op 20 augustus 2003 een bedrag van (omgerekend) AWG 72.000 overgemaakt naar rekening 2. Het betalingskenmerk was “huur lumpsum 2002/2003” en de betalingsopdracht is gegeven door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] .

Op 2 oktober 2003 is vanaf rekening 2 AWG 36.000 overgemaakt naar zowel de privérekening van [appellant sub 2] als naar die van [appellant sub 1] .

Op 6 november 2003 is een bedrag van AWG 378.000 overgeschreven van rekening 2 naar de privérekening van [appellant sub 1] .

Vanaf rekening 2 is op 6 november 2003 een bedrag van AWG 378.000 overgemaakt naar de privérekening van [appellant sub 2] . Op 28 januari 2005 is vanaf rekening 2 USD 2.777,78 overgemaakt naar de rekening van [appellant sub 2] . Op 24 februari 2006 is daarnaast in totaal USD 28.800 overgemaakt van rekening 2 naar de privérekening van [appellant sub 2] .

Vanaf rekening 2 is op 10 juni 2004 een bedrag van AWG 2.937 overgemaakt naar de privérekening van [appellant sub 3] en op 28 januari 2005 een bedrag van AWG 2.500, eveneens naar de privérekening van [appellant sub 3] .

Facturen voor project Firenze en Margaux

Detoma is een boekhoudkantoor met als enig statutair bestuurder [appellant sub 2] . De enig aandeelhouder van Detoma is de Stichting Administratiekantoor Detoma, gevestigd op hetzelfde adres als Detoma. De enig bestuurder van Stichting Administratiekantoor Detoma is [appellant sub 2] .

In 2009 heeft binnen HDI een acquisitietraject gelopen dat binnen HDI werd aangeduid als project Firenze. Project Firenze heeft niet tot een overname geleid.

In 2012 heeft HDI Nassau Verzekering Maatschappij N.V. overgenomen. De overname werd binnen HDI aangeduid als project Margaux.

Aanvankelijk [appellant sub 2] en later Detoma heeft aan HDI (in totaal) een bedrag van

€ 348.388,- gefactureerd voor “werkzaamheden” in het kader van project Firenze en project Margaux. HDI heeft de facturen voldaan.

Beslagen

Na op 25 juni 2014 verkregen verlof heeft HDI beslag gelegd ten laste van onder meer [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en Treston. De ten laste van Treston gelegde beslagen zijn opgeheven bij vonnis van de voorzieningenrechter van het Gerecht in Eerste Aanleg in Aruba van 17 juli 2014.

In deze zaken heeft HDI in conventie op onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen ingesteld jegens haar voormalig bestuurders en commissaris [appellant sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , alsmede op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen tegen CRB en Treston. De rechtbank heeft, na tussenvonnissen te hebben gewezen op 11 maart 2015, 8 juli 2015 en 25 mei 2016, deze vorderingen bij eindvonnis van 22 februari 2017 in conventie grotendeels toegewezen. Het principaal hoger beroep keert zich in alle zaken tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie en het incidenteel hoger beroep tegen de gedeeltelijke afwijzing van die vorderingen in conventie. Alleen Treston heeft ook grieven geformuleerd tegen de afwijzing van haar, op onrechtmatig gelegd beslag gebaseerde, vorderingen in reconventie.

Het hof stelt voorop dat partijen in eerste aanleg zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, terwijl partijen in eerste aanleg hebben verklaard dat de zaken naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het hof zal hierna per deelonderwerp de door de grieven bestreken

gedragingen bespreken waarop de vorderingen van HDI respectievelijk Treston zijn gebaseerd.

Herverzekeringsconstructie

Ten tijde van het opzetten van de herverzekeringsconstructie waren [appellant sub 3] en [appellant sub 1] bestuurder van HDI en was [appellant sub 2] commissaris van HDI. In appel ligt allereerst de vraag voor of het handelen van [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en [appellant sub 1] in verband met de herverzekeringsconstructie gekwalificeerd moet worden als onbehoorlijk bestuur en of de betrokkenheid van CRB en Treston bij deze constructie jegens HDI onrechtmatig is.

Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 2:9 BW elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, welke bepaling naar vaste rechtspraak aldus wordt uitgelegd dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een zodanig ernstig verwijt treft moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (o.a. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011; ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Een bestuurder is ter zake van onbehoorlijk bestuur voor het geheel (hoofdelijk) aansprakelijk, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden (art. 2:9 lid 2 BW). Op grond van art. 2:149 BW is art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing op de taakvervulling van commissarissen.

Vast staat dat de in het leven geroepen herverzekeringsconstructie meebracht dat de rol van HDI veranderde van verzekeraar in herverzekeraar ter zake van de verzekeringen, behorend tot de met de constructie bij Treston ondergebrachte Arubaanse portefeuille, dat [appellant sub 1] en [appellanten sub 2 en 3] in de opgezette constructie eigen financiële belangen hadden en provisies ontvingen en zij niet hebben gezorgd dat HDI van deze belangen op de hoogte raakte door deze te melden aan de (niet geconflicteerde leden van) de raad van bestuur van HDI, terwijl zij deze belangen evenmin hebben gemeld aan de (niet geconflicteerde leden van de) raad van commissarissen van HDI en/of de aandeelhouder van HDI. De eigen wetenschap van [appellant sub 1] en [appellanten sub 2 t/m 4] is in dit verband (tegenstrijdige belangen) niet voldoende om te kunnen concluderen dat HDI op de hoogte was. Het hof verwijst hierbij ook naar het hierna onder 3.23 overwogene. Anders dan appellanten hebben aangevoerd kan niet worden geoordeeld dat aandeelhouder Talanx via de jaarlijks verrichte audits op de hoogte had moeten zijn van de ubo’s van Treston, nu HDI daartegen niet (voldoende) weersproken heeft aangevoerd dat deze audits een verzekeringstechnische controle behelsden, gericht op de herverzekering en niet op compliance en het achterhalen van ubo’s. Ook de omstandigheid dat bedrijfsjurist [de bedrijfsjurist bij HDI] de overeenkomst voor de leningen aan Treston heeft opgesteld, rechtvaardigt niet de conclusie dat HDI op de hoogte was of had moeten zijn van de diverse financiële (tegenstrijdige) belangen in de constructie van de daarbij betrokken twee bestuurders en de daarbij betrokken commissaris. Hetzelfde geldt voor de onder grief 1 sub ii van [appellanten sub 2 t/m 4] aangevoerde omstandigheid dat [appellant sub 2] in (ten minste) 2009 zijn hoedanigheid van commissaris van Treston aan HDI zou hebben doorgegeven.

Anders dan appellanten in de verschillende zaken betogen, bracht de op 7 april 2008 overeengekomen overdracht van de Arubaanse portefeuille een juridische overgang, voor een bedrag van 1 AWG, van alle tot de portefeuille behorende verzekeringsovereenkomsten met alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en met alle daaraan verbonden rechten op premiebetaling van HDI aan Treston mee. Het gaat hier kennelijk om een overdracht van rechten en verplichtingen van de ene verzekeraar aan de andere verzekeraar die met medewerking van de financiële toezichthouder (de Centrale Bank van Aruba) kan plaatsvinden zonder medewerking of instemming van degenen die aan de verzekeringen rechten kunnen ontlenen (art. 22 van de Arubaanse Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (AB 2000 nr. 82), vergelijkbaar met art. 3:114 Wet op het financieel toezicht) . Het hof verwerpt derhalve de stelling dat deze overdracht moet worden aangemerkt als een overdracht van het portefeuillerecht van de tussenpersoon [directeur 1 van Treston] (als bedoeld in art. 4:102 Wft) aan Treston. Vervolgens zijn ook de premie- en schadereserves met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008 aan Treston overgemaakt. Dat de overgedragen Arubaanse portefeuille praktisch geen waarde vertegenwoordigde omdat het kortlopende contracten betrof die eenvoudig konden worden opgezegd, kan evenmin worden aanvaard. Zoals hierna wordt besproken is van een sterk verloop van de onder de portefeuille vallende verkeringen of een reële dreiging in 2007/2008 dat [directeur 1 van Treston] alle contracten bij HDI zou weghalen, niet gebleken. Dat eerder Delta Lloyd op Aruba voor de onderhavige verzekeringen als verzekeraar (via [directeur 1 van Treston] ) was opgetreden maakt het voorgaande evenmin anders, reeds omdat (naar onweersproken vast staat) Delta Lloyd zelf heeft besloten haar activiteiten op Aruba te beëindigen en tussenpersoon [directeur 1 van Treston] vervolgens HDI in de arm heeft genomen. Overigens is niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken dat daarbij sprake is geweest van een juridische overdracht van verzekeringsovereenkomsten van Delta Lloyd naar HDI. Veeleer lijkt hier sprake te zijn geweest van expiratie van de door Delta Lloyd gesloten verzekeringen, waarna door HDI nieuwe verzekeringsovereenkomsten zijn aangegaan met de desbetreffende verzekeringnemers

Het hof verwerpt dan ook de verweren dat niet HDI maar tussenpersoon [directeur 1 van Treston] van aanvang af in juridisch of economisch opzicht rechthebbende op de hier bedoelde Arubaanse portefeuille zou zijn geweest en dat deze voor HDI geen vermogenswaarde zou vertegenwoordigen, alsmede dat HDI (en Talanx) ook van de indirecte belangen van [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] op de hoogte waren of hadden moeten zijn. De grieven 6 van Treston, 1 (gedeeltelijk) van [appellant sub 1] en 1 sub i t/m iii, 2 sub i, 3 sub i en ii 5 sub i, ii en iii en 6 sub i van [appellanten sub 2 t/m 4] falen derhalve.

Appellanten hebben in hun zaken onderscheiden redenen voor de opgezette herverzekeringsconstructie aangevoerd, waarin volgens hen een rechtvaardiging voor de opgezette constructie is gelegen. Het hof overweegt daarover als volgt.

HDI heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist de stelling van Treston dat er voor de verzekeringsactiviteiten van HDI relevante wijzigingen speelden in de Landsverordening en zij heeft gemotiveerd aangevoerd dat HDI (door middel van haar aandeelhouder Talanx) zonder meer aan de door Treston genoemde vereisten voor haar activiteiten op Aruba, zoals die betreffende haar credit rating en balanstotaal, kon voldoen. Treston heeft dit alles vervolgens niet meer (voldoende gemotiveerd) weersproken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat daarin voor HDI geen zakelijke reden kan zijn gelegen voor de opgezette constructie. Evenmin is (voldoende) weersproken dat Treston, als lokale verzekeraar, op de hoogte was of diende te zijn van eventuele relevante (wijzigingen) in de lokale regelgeving en derhalve niet louter kon afgaan op desbetreffende mededelingen van de betrokken bestuurders en commissaris van HDI. Het hof wijst in dit verband verder naar hetgeen hierna onder 3.17 over de wetenschap bij Treston van de belangenverstrengeling van de betrokken functionarissen van HDI in de opgezette constructie is overwogen.

Dat de herverzekeringsconstructie noodzakelijk was omdat [directeur 1 van Treston] daadwerkelijk van plan (en in staat) was alle tot de Arubaanse portefeuille behorende verzekeringscontracten te beëindigen (niet te verlengen) en de desbetreffende klanten bij een andere verzekeraar onder te brengen, zoals [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] betogen, is onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst nog naar hetgeen hiervoor onder 3.7 over het verloop van de verzekeringen is overwogen. Mede in het verlengde hiervan kan [appellant sub 1] niet worden gevolgd in zijn (onder grief 3 aangevoerde) verweer dat de herverzekeringsconstructie noodzakelijk was omdat [directeur 1 van Treston] zelf een verzekeringsmaatschappij wilde oprichten en HDI, als zij daaraan niet had meegewerkt, haar verzekeringen aan een andere (her)verzekeraar zou zijn kwijtgeraakt. Daargelaten dat [directeur 1 van Treston] tegenover de FIOD en de RC op dit punt van elkaar afwijkende verklaringen heeft afgelegd, is niet betwist dat Treston om als verzekeraar op te treden, leningen van derden nodig had en dat de betrokken functionarissen van HDI, waaronder [appellant sub 1] , dit voor Treston hebben verzorgd. Dat andere verzekeraars klaar stonden om (als HDI dit niet had gedaan) Treston te faciliteren, is onvoldoende toegelicht en – ook in de zaak tussen HDI en Treston – niet onderbouwd. Voor het overige kan, gezien hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven in hoeverre bij [directeur 1 van Treston] expansieplannen leefden en de betrokken bestuurders en commissaris van HDI daaraan meewerkten.

Het opzetten van een herverzekeringsconstructie als de onderhavige met daarin (aanzienlijke) eigen belangen van de betrokken functionarissen die niet aan HDI zijn gemeld, is naar het oordeel van het hof verregaand onzorgvuldig en [appellant sub 3] , [appellant sub 2] en [appellant sub 1] kan daarvan een ernstig verwijt gemaakt worden als bedoeld in de artikelen 2:9 en 2:149 jo. 2:9 BW. Het onbehoorlijk karakter van de opgerichte structuur is daarbij met name gelegen in de (verheimelijkte) belangenverstrengeling van de betrokken bestuurders en commissaris. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat ook dat element van de opgezette constructie met de hiervoor besproken aangevoerde zakelijke redenen noodzakelijk was. Anders gezegd, niet (voldoende) is toegelicht en onderbouwd dat – indien dit al nodig was geweest – niet een structuur had kunnen worden opgezet waarbij tegenover HDI wél transparantie zou zijn betracht en waarin (slechts) HDI en niet (mede) de bestuurders en de commissaris persoonlijk financieel belanghebbenden zouden zijn geweest. Aldus is ook onvoldoende toegelicht en onderbouwd gebleven het betoog dat geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur omdat de herverzekeringsconstructie voor HDI per saldo voordelig zou zijn geweest en daarmee sprake was van parallelle in plaats van tegenstrijdige belangen van HDI en de bij de oprichting betrokken functionarissen.

Dat de ontwerpers van de constructie beoogden zichzelf daarmee te bevoordelen en dat zij dit voor HDI verborgen hebben willen houden, blijkt voor wat betreft M. en [appellant sub 2] overigens genoegzaam uit hun hiervoor onder 2.18 (e-mail van 25 december 2007), 2.21 (e‑mail van 23 januari 2008) en 2.29 (e-mail van 18 juli 2008) weergegeven correspondentie.

[appellant sub 1] heeft – in verband met zijn beroep op disculpatie – betwist dat hij op de hoogte was van zijn eigen indirecte belang in Treston en van de indirecte belangen van [appellanten sub 2 t/m 4] , in welk verband hij zijn bekendheid met – en de echtheid van de handtekening onder – de Questionnaire betwist. Het hof gaat hieraan voorbij. Het verwijt aan [appellant sub 1] is niet alleen dat hij zijn eigen belang niet heeft gemeld, maar tevens dat hij heeft meegewerkt aan de opgezette structuur waarin [appellant sub 2] en [appellant sub 3] aanzienlijke persoonlijke belangen hadden. Deze belangen liepen onder meer via Consecas N.V. , waaruit hijzelf geld ontving, van welke vennootschap [appellant sub 1] , naar hijzelf heeft verklaard en niet is betwist, de jaarrekeningen vaststelde en van waaruit [appellant sub 1] blijkens de mail van 11 december 2009 (zie hiervoor, onder 2.33) aanzienlijke betalingen aan de drie betrokkenen liet verrichten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook [appellant sub 1] op de hoogte was van de tegenstrijdige belangen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] . Ook hetgeen [appellant sub 1] overigens onder grief 4 heeft aangevoerd – kort gezegd dat de vestiging Aruba tot het takenpakket van [appellant sub 3] behoorde en hij op de door de overige betrokkenen verstrekte informatie mocht afgaan – is gezien zijn directe betrokkenheid bij de onderhavige constructie onvoldoende om zijn beroep op disculpatie te doen slagen.

Voor zover nog is betoogd dat de herverzekeringsconstructie uiteindelijk slechts voordeel voor HDI en geen schade heeft opgeleverd en om die reden het opzetten daarvan zakelijk gerechtvaardigd en niet onbehoorlijk is geweest, verwijst het hof naar het onder 3.12 overwogene. Niet is gebleken dat geen structuur had kunnen worden opgezet waarbij tegenover HDI wel transparantie zou zijn betracht en waarin (slechts) HDI, en niet (mede) de bestuurders persoonlijk, financieel belanghebbende zou zijn geweest en zij ook in zoverre deelde in de opbrengsten uit de verzekeringsportefeuille.

[appellant sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn dan ook aansprakelijk uit onbehoorlijk bestuur en hun beroep op disculpatie wordt verworpen.

Treston

Wat de betrokkenheid van Treston betreft, geldt dat zij tenminste ten tijde van het opzetten van de constructie wist althans moest begrijpen dat de voorgestelde herverzekeringsconstructie was gericht op de bevoordeling van de betrokken functionarissen van HDI. Bestuurder [directeur 1 van Treston] en commissaris [de fiscaal adviseur] waren bij de opzet van de constructie betrokken en daarmee geheel op de hoogte van de belangenverstrengeling van [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] (zoals o.a. blijkt uit de e-mail van [de fiscaal adviseur] aan [appellant sub 3] en [directeur 1 van Treston] van 22 november 2007). De wetenschap van commissaris [naam 4] van de belangenverstrengeling blijkt genoegzaam uit prod. HDI-77 (e-mail d.d. 30 oktober 2007 met ‘memorandum opzet nieuwe structuur’), prod. 84 (e-mail d.d. 16 november 2007 met bijlagen) en zijn tegenover de FIOD afgelegde verklaring (prod. HDI-167). Uit de verklaring van mede-bestuurder [directeur 2 van Treston] blijkt dat deze los van daarover gedane mededelingen, op de hoogte was van het ontbreken van een objectieve noodzaak en in ieder geval wist dat het primaire doel van de constructie waarvoor Treston werd opgericht was gelegen in de bevoordeling van de betrokken drie HDI-functionarissen.

Door desondanks, zonder zich bij (niet geconflicteerde bestuurders van) HDI ervan te vergewissen of HDI hiermee instemde, mee te werken aan deze constructie, waarin de Arubaanse portefeuille voor 1 AWG aan Treston werd overgedragen, de rol van HDI veranderde van verzekeraar in herverzekeraar met tussenschakeling van (o.a.) Treston waarin [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] (aanzienlijke) persoonlijke financiële belangen hadden, heeft Treston meegewerkt aan en vervolgens geprofiteerd van het onbehoorlijk bestuur van de genoemde functionarissen. Treston heeft het voorgaande niet voldoende gemotiveerd betwist. Het hof is aldus met de rechtbank van oordeel dat ook Treston onrechtmatig heeft gehandeld jegens HDI. Tegen deze achtergrond is niet (langer) ter zake dienend of HDI (aanvankelijk) aan [directeur 1 van Treston] zou hebben verteld dat HDI als herverzekeraar wilde optreden omdat zij niet (meer) aan de lokale regelgeving wenste te voldoen, zodat het hof aan het desbetreffende bewijsaanbod voorbijgaat. Het hof verwijst ten overvloede nog naar het hiervoor onder 3.10 overwogene.

CRB

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door HDI overgelegde stukken genoegzaam dat eveneens sprake is van een (jegens HDI) onrechtmatige betrokkenheid van CRB bij de herverzekeringsconstructie, welke onrechtmatigheid met name erin bestaat dat CRB klaarblijkelijk in de constructie is betrokken om het mede mogelijk te maken dat (via adviezen en bemiddeling) met de herverzekeringsconstructie verdiende gelden bij de betrokken geconflicteerde bestuurders en commissaris van HDI terechtkwamen. Dat CRB van deze belangenverstrengeling op de hoogte was, vindt voldoende steun in de onder 2.25 genoemde mail van 3 maart 2008 van [appellant sub 3] aan [naam 7] , de in 2.19 weergegeven mail van 27 december 2007 en de contractuele adviesrelatie tussen CRB en Palmerswaerdt waarin de geconflicteerde bestuurders en commissaris ubo waren (en waarvan evenmin is betwist dat CRB hiervan op de hoogte was) op grond waarvan CRB aan Palmerswaerdt betaalde, het niet weersproken (en met prods. HDI-197 en 198 onderbouwde) feit dat daaruit vervolgens regelmatig aanzienlijke bedragen aan [appellant sub 3] werden betaald alsmede uit de feitelijke invloed die [appellant sub 3] kennelijk binnen CRB uitoefende, blijkens het door hem aan CRB opgedragen (geantedateerd) onderbouwen van tussen Treston en CRB overeengekomen courtages (zie de onder 2.20 weergegeven mail van 20 mei 2009). Dit alles is door CRB onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Bovendien is het hof met de rechtbank van oordeel dat, gelet op diens feitelijke invloed binnen CRB, plaats is voor toerekening van de kennis van [appellant sub 3] omtrent de (hiervoor onrechtmatig beoordeelde) herverzekeringsconstructie aan CRB. Het hof wijst bij het voorgaande nog op de tegenover de FIOD afgelegde verklaring van [directeur 2 van Treston] (prod. HDI-161, p. 14) en de tegenover de FIOD en de RC afgelegde verklaringen van [directeur 1 van Treston] (prod. HDI-162 en H17 bij memorie van grieven) die de feitelijke invloed van [appellant sub 3] binnen CRB bevestigen, alsmede op de wijze waarop [appellant sub 3] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 alsnog formeel een aandelenbelang in CRB heeft verkregen, waarop onder grief IX in incidenteel hoger beroep wordt gewezen.

In hoeverre HDI – mede gezien de al dan niet bestaande mogelijkheid de herverzekering via haar in house broker te doen lopen – schade heeft geleden door de onrechtmatige betrokkenheid van CRB bij de herverzekeringsconstructie zal in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen. Dat CRB, naar zij stelt, eerst in 2010 in de relatie Treston-HDI een rol ging spelen, doet aan de hoofdelijke aansprakelijkheid voor haar onrechtmatige betrokkenheid bij de herverzekeringsconstructie niet af, daargelaten dat CRB op grond van de consultancy overeenkomst reeds vanaf 1 januari 2008 een commissie van 3,5 % voor assistentie over de hele premieomzet van Treston, waaronder het bij HDI herverzekerde deel, ontving. Grief 9 van [appellanten sub 2 t/m 4] faalt.

Décharge en de herverzekeringsconstructie

Niet (voldoende) weersproken is dat de tegenstrijdige belangen van [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] niet uit de jaarrekeningen bleken en de ava hierover nooit is geïnformeerd, zodat het beroep op décharge van [appellant sub 1] (grief 2) en [appellanten sub 2 t/m 4] (grief 4) eveneens faalt.

Eigen schuld

Ten slotte verwerpt het hof het eigen schuld-verweer van [appellanten sub 2 t/m 4] dat HDI zelf heeft verzuimd de Arubaanse portefeuille terug te halen, nu HDI daartegenover onweersproken heeft gesteld dat dit laatste niet meer mogelijk was door de intrekking van de vergunning, terwijl dit verweer bovendien eraan voorbijziet dat de onbehoorlijkheid van de constructie is gelegen in de verhulde belangenverstrengeling. Zoals hierna onder 3.23 en 3.24 zal worden besproken, kan de wetenschap daarvan bij HDI eerst in 2013 worden aangenomen.

Verjaring

In alle drie zaken hebben appellanten aangevoerd dat de op onbehoorlijk bestuur respectievelijk onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van HDI op grond van art. 3:310 lid 1 BW zijn verjaard. Het hof overweegt hierover als volgt. Voor de onderhavige schadevorderingen geldt dat deze verjaren vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688).

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor HDI pas wetenschap bestond van een mogelijke aanspraak op de desbetreffende bestuurders en commissaris toen HDI op de hoogte raakte van hun achterliggende belangen bij de door hen opgezette herverzekeringsconstructie. Het zijn immers die tegenstrijdige belangen die het geheel van de opgezette herverzekeringsconstructie onbehoorlijk maken en die in de daarvoor opgezette structuur voor HDI verborgen zijn gehouden. Pas vanaf het moment dat deze feiten bekend werden, bestond aanleiding voor HDI – en kon van haar worden gevergd – om tot aansprakelijkstelling voor dit foutief handelen van de betrokken personen over te gaan.

Het hof is eveneens met de rechtbank van oordeel dat in dit kader geen plaats is voor toerekening van de kennis van de betrokken functionarissen over hun (verborgen gehouden) tegenstrijdige belangen aan HDI en om die reden als aanvangsmoment van de verjaring zou hebben te gelden het moment waarop de herverzekeringsconstructie door de overdracht van de Arubaanse portefeuille een feit werd. Ook aan de periodiek verrichte audits kan geen argument worden ontleend voor een vroeger aanvangstijdstip van de verjaring, zoals hiervoor onder 3.6 is overwogen. Nu voor het overige niet is betwist dat de belangenverstrengeling pas in 2013 na het ontslag van [appellant sub 1] binnen HDI aan het licht kwam, is op dat moment de verjaringstermijn gaan lopen zodat de vorderingen ten tijde van de inleidende dagvaarding in 2014 niet waren verjaard. Anders dan Treston nog heeft betoogd, doet de verlengingsmogelijkheid van artikel 3:321 lid 1 sub d jo 3:320 BW aan de voorgaande toepassing van de algemene verjaringsregels niet af, nu in het onderhavige geval de geconflicteerde bestuurders binnen de relevante bestuursorganen geen openheid hebben betracht over hun tegenstrijdige belangen. Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat het beroep op verjaring van [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] , gelet op de wijze waarop de tegenstrijdige belangen in de structuur voor HDI verborgen zijn gehouden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

Het in dit verband gevoerde verjaringsverweer van appellanten dient in alle drie zaken dan ook te worden verworpen. De desbetreffende grieven 2 en 3 van Treston, grief 1 van [appellant sub 1] en grief 3 (sub i t/m v) van [appellanten sub 2 t/m 4] falen derhalve.

Schade en voorschot

De mogelijkheid dat HDI door de onderhavige herverzekeringsconstructie schade heeft geleden, is aannemelijk, reeds omdat daarin een deel van de (premie-)inkomsten als provisie naar de geconflicteerde bestuurders/commissaris is weggevloeid. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is dan ook toewijsbaar. Voor toewijzing van het door HDI gevorderde voorschot ziet het hof evenwel, gelet op de gemotiveerd gevoerde verweren dat de constructie voor HDI ook voordeel heeft opgeleverd en [directeur 1 van Treston] de door HDI herverzekerde portefeuille heeft uitgebreid (mede naar de andere eilanden) hetgeen tot een grotere inkomstenstroom zou hebben geleid, waarmee volgens appellanten ruimte zou bestaan voor voordeelstoerekening, geen ruimte. De wijze waarop HDI het gevorderde voorschot heeft begroot houdt er ook onvoldoende rekening mee dat voor de schadeomvang een rol kan spelen in welke vorm een (herverzekerings)constructie, zo nodig, had kunnen worden opgezet zonder tegenstrijdig belang, waarbij tegenover HDI transparantie was betracht. Zoals hiervoor is overwogen, zal in de schadestaatprocedure mede aan de orde kunnen komen in hoeverre HDI schade heeft geleden door tussenschakeling van CRB als broker bij de herverzekeringsconstructie en door de keuze van herverzekering bij Swiss Re in plaats van Protection Re, welke mogelijkheid in beginsel ook gegeven was, naar HDI in de zaak tegen [appellanten sub 2 t/m 4] onder grief VIII in incidenteel hoger beroep – als zodanig onweersproken – heeft aangevoerd.

Het voorgaande betekent dat ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat de vorderingen van HDI ter zake van de herverzekeringsconstructie toewijsbaar zijn, behoudens het gevorderde voorschot op de (in de schadestaat te begroten) schadevergoeding.

De op de afwijzing van die vorderingen gerichte grieven 1 tot en met 9 van [appellanten sub 2 t/m 4] , 1 tot en met 6 van [appellant sub 1] en 1 tot en met 8 van Treston falen derhalve, evenals grief I van HDI (in het incidenteel hoger beroep) in alle drie zaken. De grieven VIII en IX in incidenteel hoger beroep in de zaak tussen HDI en [appellanten sub 2 t/m 4] zijn gedeeltelijk gegrond en behoeven voor het overige geen verdere bespreking.

Mesa Vista

Uit de onder 2.37 tot en met 2.39 weergegeven feiten blijkt genoegzaam dat

[appellant sub 2] als bestuurder in 2005 geld heeft onttrokken aan HDI voor de aanschaf van een woning op zijn naam zonder onderliggende stukken (overeenkomst), zekerheden of enige tegenprestatie in de vorm van rente, de betrokken bestuurders en commissaris de woning vervolgens 13 maanden later alsnog door HDI hebben laten aankopen, waarbij bovendien [de zwager van directeur 1 van Treston] is tussengeschoven met het evidente oogmerk om de betrokkenheid van [appellant sub 2] te maskeren en waarbij vervolgens de ‘winst’ aan [appellant sub 2] – inmiddels commissaris van HDI – is uitgekeerd. Volgens de eigen stellingen van [appellanten sub 2 t/m 4] lag aan de verwerving door [appellant sub 2] van Mesa Vista slechts diens persoonlijke wens om op Aruba te gaan wonen ten grondslag, terwijl is gesteld noch gebleken dat de aanschaf in 2005 (en de daarvoor toen aan [appellant sub 2] verstrekte gelden) toen enig zakelijk belang van HDI diende. Tegen deze achtergrond levert dit samenstel van transacties, waarin [appellant sub 2] zonder redelijke grond is bevoordeeld, onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 lid 2 j.o. 149 BW op.

Ook als [appellant sub 3] , zoals hij stelt, de fax van [appellant sub 1] waaruit de constructie blijkt, niet onder ogen zou hebben gekregen, blijkt zijn wetenschap van het voorgaande voldoende uit het feit dat hij betrokken was bij de aanschaf van de woning in 2005 terwijl ook niet is betwist dat hij kennis droeg van de aankoop van de woning door HDI in 2006. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant sub 3] in zijn rol van bestuurder had moeten ingrijpen, hetgeen hij heeft nagelaten. De thans in hoger beroep door [appellant sub 2] betrokken stelling dat hij niet zou hebben geweten dat [de zwager van directeur 1 van Treston] er was tussengeschoven, is onvoldoende toegelicht tegenover de andersluidende verklaringen van [de zwager van directeur 1 van Treston] en [directeur 1 van Treston] (prods. HDI-147 en HDI-162) dat hij hiervoor door [appellant sub 2] was benaderd, de betaling door [de zwager van directeur 1 van Treston] (o.v.v. ‘ [de zwager van directeur 1 van Treston] ’) van het koopprijsverschil van AWG 253.623,30 aan [appellant sub 2] (prod. HDI-146) en de koopakte waarin [de zwager van directeur 1 van Treston] als koper is vermeld (prod. HDI-46). Overigens is het hof van oordeel dat ook indien de betrokkenheid van [de zwager van directeur 1 van Treston] wordt weggedacht, de constructie onbehoorlijk bestuur zou opleveren. [appellant sub 1] was blijkens zijn aan [appellant sub 3] gestuurde fax en aan B. [directeur 1 van Treston] gestuurde e‑mail (prods. 144 en 145 bij akte HDI van 8 oktober 2015) op de hoogte van de constructie en had eveneens moeten ingrijpen, hetgeen hij heeft nagelaten. Daarmee kan ook hem onbehoorlijk bestuur worden verweten, waaraan niet afdoet dat hijzelf geen onmiddellijk (financieel) belang had bij de constructie. Wat er verder zij van de stellingen dat de woning, na de aanschaf daarvan door HDI werd gebruikt als thuisbasis voor HDI-medewerkers, dat alles doet niet af aan het hiervoor beschreven onbehoorlijke handelen van de betrokkenen.

Ook indien de door HDI in 2006 betaalde prijs – naar [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 1] stellen en door HDI gemotiveerd is betwist – marktconform zou zijn geweest, had het onroerend goed ofwel in 2005 op naam van HDI moeten worden gezet ofwel – zo HDI het voor zakelijke doeleinden wenste te kopen – in 2006 voor de initiële aanschafprijs aan HDI moeten zijn verkocht. Dat de in 2005 bij de verwerving door [appellant sub 2] betaalde prijs niet marktconform was, is niet (voldoende) gesteld of gebleken. Daarmee laat zich voor dit onderdeel de schade begroten op het koopprijsverschil van USD 147.500 dat naar [de zwager van directeur 1 van Treston] en [appellant sub 2] is weggevloeid, zoals HDI in de zaken tegen [appellant sub 1] en tegen [appellanten sub 2 t/m 4] onder grief VII in incidenteel hoger beroep terecht heeft aangevoerd. Voor de aldus begrote schade kan [appellant sub 1] niet worden gevolgd in zijn verweer dat deze – immers onmiddellijk uit de twee transacties voortvloeiende – schade niet voorzienbaar zou zijn en daarmee niet aan de schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen worden toegerekend.

Voor zover HDI in hoger beroep voldoende kenbaar ook de toewijsbaarheid van de schadevordering in verband met de lagere verkoopprijs in 2013 heeft voorgelegd, overweegt het hof daarover dat nu HDI – als zodanig kenbaar uit de goedgekeurde jaarrekeningen – Mesa Vista in 2006 heeft aangeschaft en – naar evenmin (voldoende) is bestreden – zij de woning nadien ook voor zakelijke doeleinden heeft gebruikt, geen aanleiding bestaat om bij de schadeomvang te betrekken dat het pand in 2013 voor minder dan het in 2005 betaalde bedrag weer is verkocht. Tussen die latere waardevermindering en het onbehoorlijk bestuur ontbreekt aldus het vereiste (causaal) verband. Daarmee kan het eigen schuld-verweer dat [appellanten sub 2 t/m 4] ten aanzien van de nadien in 2013 gerealiseerde verkoopprijs heeft gevoerd, verder onbesproken blijven. Grief VII in incidenteel hoger beroep slaagt derhalve, voor zover daarin wordt aangevoerd dat in verband met de aankoop van Mesa Vista een bedrag van USD 147.500 kan worden toegewezen. Anders dan [appellanten sub 2 t/m 4] nog betogen, biedt art. 6:119 BW de vereiste grondslag voor de toewijzing van wettelijke rente over dit bedrag. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum waarop [appellant sub 2] het genoemde bedrag op zijn rekening heeft ontvangen, derhalve

27 februari 2007 (prod. 146 HDI).

Evenals hiervoor onder 3.23 is overwogen is het hof met de rechtbank van oordeel dat ook voor de vorderingen in verband met de aankoop van Mesa Vista in het kader van het verjaringsverweer geen plaats is voor toerekening van wetenschap van de handelende bestuurders en commissaris, die bovendien door het tussenschuiven van een stroman ( [de zwager van directeur 1 van Treston] ) de constructie voor HDI verborgen hebben willen houden. Zonder kennis van de achterliggende transactie en van de betrokkenheid en bevoordeling daarin van [appellant sub 2] – waarvan niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat ook die voor HDI uit de jaarrekening over 2006 kenbaar waren – bestond geen aanleiding voor nader onderzoek of aansprakelijkstelling. Niet (voldoende) is betwist dat deze feiten pas na het ontslag van [appellant sub 1] in 2013 aan het licht zijn gekomen. Op dat moment bestond daadwerkelijke bekendheid met de daders en de door foutief handelen ontstane schade en kon van HDI worden gevergd tot aansprakelijkstelling van de betrokken personen over te gaan.

Om dezelfde reden faalt ook het door [appellant sub 1] en [appellanten sub 2 t/m 4] gedane beroep op décharge, nu niet (voldoende toegelicht) is gesteld of gebleken dat alle voormelde feiten die de constructie als geheel haar onbehoorlijk karakter verlenen uit de jaarrekeningen voldoende kenbaar waren.

Grief 10 van [appellanten sub 2 t/m 4] faalt derhalve, evenals de grieven 7 tot en met 11 van [appellant sub 1] .

Projecten Firenze en Margaux

Grief II in incidenteel hoger beroep in de zaken tegen [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van HDI inzake de (volgens haar) ten onrechte betaalde facturen van Detoma voor beweerde werkzaamheden van [appellant sub 2] voor de projecten Firenze uit 2009 en Margaux uit 2012 zijn verjaard. Grief III in incidenteel hoger beroep voert aan dat de décharge zich niet over de onderhavige facturen en betalingen uitstrekt, nu deze niet in de jaarstukken zijn vermeld en langs die weg (of anderszins) aan de ava bekend zijn gemaakt, terwijl de naam Detoma pas in de (op 30 mei 2013 vastgestelde) jaarrekening van 2012 is vermeld. Volgens de grieven IV en V in incidenteel hoger beroep zijn er door [appellant sub 2] geen werkzaamheden verricht voor de ingediende en door [appellant sub 1] geaccordeerde facturen.

Het hof overweegt als volgt. Het beroep op décharge – ten aanzien waarvan op [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] de stelplicht en bewijslast rusten – faalt, nu [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] , tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door HDI, niet voldoende hebben toegelicht dat en hoe voor de algemene vergadering van aandeelhouders uit de jaarstukken of anderszins (voldoende) kenbaar was dat er was gefactureerd en betaald voor advieswerkzaamheden van commissaris [appellant sub 2] . Grief III in het incidenteel hoger beroep in de zaken tegen [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] slaagt derhalve.

HDI voert onder de genoemde grieven voorts aan dat aan de door [appellant sub 1] geaccordeerde en betaalde facturen geen daadwerkelijke werkzaamheden van [appellant sub 2] ten grondslag hebben gelegen. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben zich in hun verweer onder meer beroepen op een tweetal verklaringen van [naam 10] (tegenover de FIOD, prod. HDI-165 en tegenover de RC van de rechtbank Rotterdam, prod. H14 bij memorie van grieven, p. 4 en 5). Met deze verklaringen hebben zij voldoende onderbouwd dat [appellant sub 1] van [naam 10] , in opdracht van de aandeelhouder, de opdracht heeft gekregen om [appellant sub 2] , gelet op zijn ervaring met een eerdere fusie, (advies)werkzaamheden te laten verrichten voor het project Margaux. Het ging daarbij volgens de verklaring van [naam 10] om werkzaamheden inzake de waardebepaling van het te kopen object, due dilligence en werk in het kader van de integratie van Nassau verzekeringen in HDI. Daarmee is tevens (voldoende) onderbouwd dat aan deze werkzaamheden voor het project Margaux bevoegdelijk werden verricht. Nu de grief van HDI erop neerkomt dat sprake was van een opzetje waarin door [appellant sub 1] werd gefactureerd zonder dat daarvoor enige werkzaamheden waren verricht, heeft HDI die stelling tegenover de met voormelde verklaringen onderbouwde betwisting door [appellant sub 2] en [appellant sub 1] voor project Margaux onvoldoende onderbouwd. Ook aan het op dit punt door HDI gedane bewijsaanbod om [naam 9] en [naam 11] te doen horen die volgens HDI niet met die werkzaamheden bekend waren, gaat het hof voorbij, voor zover het de facturen voor project Margaux betreft. Bovendien sluit het feit dat aan [naam 9] en [naam 11] niet is gebleken van zulke werkzaamheden niet uit dat deze, in de vorm van advisering aan [appellant sub 1] , hebben plaatsgevonden.

De verklaringen van [naam 10] bieden evenwel, anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kennelijk menen, geen steun voor het verweer dat voor het project Firenze feitelijk ten behoeve van [appellant sub 1] advieswerkzaamheden zijn verricht. Ditzelfde geldt voor de overige verklaringen waarnaar [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben verwezen. [naam 9] – in de desbetreffende periode lid van de raad van bestuur van HDI – heeft verklaard dat hijzelf slechts incidenteel van [appellant sub 2] als klankbord gebruik heeft gemaakt, maar dat hij niet kan beoordelen of andere personen binnen HDI werkzaamheden hebben afgenomen van

[appellant sub 2] . Dat eventueel advies aan [naam 9] betrekking had op project Firenze, is gesteld noch gebleken. [naam 8] – bestuurder van 25 mei 2001 tot 1 oktober 2013 – heeft alleen verklaard pas achteraf, uit het interview met [appellant sub 1] in FD, te hebben vernomen dat (zoals [appellant sub 1] in dat interview had verteld) [appellant sub 2] werkzaamheden voor HDI verrichtte. Evenmin blijkt uit de tegenover de FIOD afgelegde verklaringen van [de secretaresse] (prod. HDI-154) waarnaar [appellant sub 2] nog heeft verwezen, dat zij kennis droeg van de hier bedoelde feitelijke werkzaamheden van [appellant sub 2] . Dat [appellant sub 2] , zoals hij stelt, alle desbetreffende e-mails heeft gewist en daarom geen stukken meer heeft, dient voor zijn rekening te blijven. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben nog aangevoerd dat er desbetreffende e‑mails zouden zijn (geweest) in de werkmailbox van [appellant sub 1] , maar zij hebben allereerst niet weersproken dat voor het vertrek van [appellant sub 1] in het systeem van HDI op 19 maart 2012 een groot aantal bestanden is gewist en ook overigens niet toegelicht waarom (desondanks) van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] niet zou kunnen worden gevergd nader toe te lichten en te concretiseren welke werkzaamheden er door [appellant sub 2] feitelijk in verband met dit project zijn verricht. Het hof betrekt daarbij dat volgens hun eigen stellingen de advisering onder de radar werd gehouden om [appellant sub 1] niet in verlegenheid te brengen, zodat juist zij (alleen) op de hoogte moeten zijn geweest van de aard en omvang van de (beweerde) werkzaamheden.

Ook hebben [appellant sub 2] en [appellant sub 1] nagelaten nader te concretiseren en onderbouwen op grond van welke rechtsgeldig gegeven opdracht – mede gezien de vereisten van art. 17.5 van de statuten van HDI – [appellant sub 2] de (beweerde) advieswerkzaamheden voor project Firenze tegen de (beweerde) aanvullende vergoeding heeft verricht en heeft mogen verrichten. Ten overvloede merkt het hof op dat voor zover [appellanten sub 2 t/m 4] zich hierbij mede mochten hebben willen beroepen op de in verband met de bankrekeningen gestelde adviesovereenkomst uit 2003, [appellanten sub 2 t/m 4] in hoger beroep heeft erkend dat die geen (rechtsgeldige) basis voor de in dat verband gedane betalingen bood en is niet toegelicht waarom dat voor project Firenze anders zou zijn. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben ook niet voldoende toegelicht waarom de aard van de onderhavige advieswerkzaamheden mee zou brengen dat voor de bezoldiging daarvoor niet aan de formele (statutaire en wettelijke) vereisten dient te zijn voldaan.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken, moet het er daarom voor worden gehouden dat aan de facturen voor het project Firenze geen rechtsgeldige opdracht en (reële) werkzaamheden ten grondslag hebben gelegen, hetgeen in dit geval als onrechtmatig handelen/onbehoorlijk bestuur van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] als de betrokken commissaris en bestuurder jegens HDI moet worden aangemerkt. De vordering tot (terug)betaling van de voor dat project gedane betalingen is daarom toewijsbaar, evenals de gevorderde hoofdelijkheid van de veroordeling en de (als zodanig niet betwiste) vordering ter zake van de wettelijke rente over het toewijsbaar geoordeelde bedrag vanaf de datum van de facturen. Het gaat daarbij om de facturen van 28 februari 2009 (ten bedrage van € 10.875,), 8 mei 2009 (ten bedrage van € 19.575,-) en 7 september 2009 (ten bedrage van € 9.490,-) tot een totaal van € 39.940,- (zie prod. 58 HDI). De grieven V en VI in incidenteel hoger beroep slagen gedeeltelijk.

Daarmee komt, met betrekking tot de vordering voor de facturen uit 2009 voor het project Firenze, het door [appellant sub 2] en [appellant sub 1] gedane beroep op verjaring aan de orde. Zoals hiervoor is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat de desbetreffende facturen zijn opgemaakt en betaald zonder dat daaraan een rechtsgeldige opdracht en (reële) werkzaamheden van [appellant sub 2] ten grondslag lagen. Enige bekendheid van de betrokkenheid van [appellant sub 2] bij project Firenze (waarop de mogelijk verjaarde vordering voor de desbetreffende twee facturen betrekking heeft) bij niet geconflicteerde bestuurders, de RvC of de aandeelhouder van deze facturen is niet concreet (en onderbouwd) gesteld. Het hof verwijst naar het hiervoor overwogene. Voor toerekening van kennis van [appellant sub 2] , [appellant sub 1] of (naar onweersproken is gebleven: via Detoma belanghebbende) [appellant sub 3] aan HDI is ook in dit verband geen plaats. Met dit alles moet ervan worden uitgegaan dat ook dit foutief handelen pas na het ontslag van [appellant sub 1] aan het licht is gekomen. Grief II in incidenteel hoger beroep slaagt derhalve voor zover het gaat om project Firenze.

Bankrekeningen

In de zaak tussen [appellanten sub 2 t/m 4] en HDI heeft [appellant sub 2] erkend (memorie van grieven, 13.3) dat de hem verweten overboekingen zonder geldige grondslag zijn geschied en heeft hij geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 5.62 tot en met 5.62.6 en 5.64 t/m 5.64.3) dat de desbetreffende vorderingen niet zijn verjaard, dat hem onbehoorlijk bestuur dan wel onbehoorlijk toezicht kan worden verweten en de desbetreffende vorderingen tot terugbetaling toewijsbaar zijn.

Wel klaagt [appellant sub 2] onder grief 11 sub ii dat de rechtbank ten onrechte wettelijke rente heeft toegewezen over de door hem terug te betalen bedragen, stellende dat deze bedragen destijds zijn onttrokken aan Arubaanse niet-rentedragende rekeningen en HDI door toewijzing van rente, in strijd met de beginselen van schadevergoedingsrecht, in een betere positie zou geraken dan zij zonder de verweten gedraging zou hebben verkeerd.

De (sub)grief faalt. In hoger beroep staat vast dat de bedragen zonder rechtsgrond zijn betaald en [appellant sub 2] vanaf het moment van betaling gehouden was de desbetreffende bedragen terug te storten. Daarvan uitgaand – mede gezien de door partijen gemaakte rechtskeuze – is de gevorderde wettelijke rente ex art. 6:119 BW toewijsbaar. Hierbij speelt geen rol welke omvang de vertragingsschade feitelijk heeft gehad.

Grief 11 sub i slaagt daarentegen. HDI heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant sub 3] , onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat (het ervoor moet worden gehouden dat) de twee overboekingen ten bedrage van AWG 2.937 en AWG 2.500 aan [appellant sub 3] zonder zakelijke reden zijn geschied en hij daarvan op de hoogte was of moest zijn. De door de rechtbank daartoe in aanmerking genomen omstandigheid dat de bedragen, in tegenstelling tot het salaris, in AWG zijn overgemaakt op een Arubaanse rekening van [appellant sub 3] , is daartoe onvoldoende en ook overigens heeft HDI tegenover het verweer van [appellant sub 3] onvoldoende aangevoerd om het oordeel te kunnen dragen dat [appellant sub 3] in verband met deze overboekingen jegens HDI onrechtmatig heeft gehandeld.

In de zaak tussen HDI en [appellant sub 1] keert grief 14 in principaal hoger beroep zich – tevergeefs – tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] ten aanzien van de in 5.63 van het eindvonnis vermelde overboekingen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne (rov. 5.63 tot en met 5.63.6 van het eindvonnis). Dat [appellant sub 1] thans in hoger beroep aanvoert afstand te doen van zijn voor de FIOD afgelegde verklaring maakt dit niet anders, reeds omdat hij niet heeft toegelicht of onderbouwd waarom hij deze verklaring over de valselijk opgemaakte facturen destijds heeft afgelegd en waarom zijn thans aan de overboekingen van de aanzienlijke bedragen gegeven verklaring wel juist zou zijn. Ten overvloede betrekt het hof hierbij nog dat ook volgens de tegenover de FIOD door [directeur 1 van Treston] afgelegde verklaring aan de overboeking van AWG 378.000 een valse titel ten grondslag was gelegd, te weten een niet bestaand automatiseringsproject. Ook in het licht van deze verklaring had [appellant sub 1] zijn verweer ten aanzien van dit aanzienlijke door hem ontvangen bedrag nader moeten toelichten en onderbouwen. Het hof gaat dan ook met de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist uit van de (juistheid van de) stellingen van HDI hetgeen betekent dat [appellant sub 1] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en hij dientengevolge aansprakelijk is voor (terug)betaling van de desbetreffende bedragen.

Grief 12 van [appellant sub 1] voert aan dat de aan [appellant sub 1] verleende décharge aan toewijzing van de hier bedoelde vorderingen in de weg staat. De grief faalt omdat daarin niet (voldoende) is betwist dat voor de ava niet kenbaar was dat aan deze overboekingen geen geldige facturen en/of zakelijke redenen ten grondslag lagen, zodat de décharge [appellant sub 1] in zoverre niet bevrijdt. Het hof verwijst voorts naar het onder 3.20 overwogene.

Ook grief 13 van [appellant sub 1] faalt, omdat daaronder (slechts) wordt aangevoerd dat – ongeacht of [appellant sub 1] (met [appellant sub 2] ) de overboekingen heeft verheimelijkt – op grond van algemene regels van verjaringsrecht de kennis van [appellant sub 1] aan de rechtspersoon HDI moet worden toegerekend en om die reden de verjaringstermijn in 2002/2003 zou zijn aangevangen. Het hof heeft die (algemene) stelling in ander verband hiervoor onder 3.23 verworpen, waarnaar het hof op deze plaats verwijst. Gelet op het hiervoor over grief 14 gegeven oordeel, moet het ook in het kader van het verjaringsverweer ervoor worden gehouden dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het ontbreken van een zakelijke grond voor de overboekingen bewust verborgen hebben gehouden. Bovendien bestrijdt de grief niet de in de overwegingen 5.62.3 en 5.62.5 gegeven oordelen dat [appellant sub 1] meteen met het doen van de betalingen van de benadeling van HDI moet hebben geweten, het ontbreken van een grondslag voor de betalingen niet uit de jaarrekening blijkt en [appellant sub 2] en [appellant sub 1] ook bankrekening 2, van waaruit naar de privérekeningen werd overgemaakt, verborgen hebben willen houden, van welke oordelen het hof, mede op grond van het onder 3.44 en 3.45 overwogene, eveneens uitgaat.

Vorderingen in reconventie

Zoals onder 3.1 is vastgesteld, ligt van de in reconventie ingestelde vorderingen in hoger beroep nog slechts de toewijsbaarheid van de vorderingen van Treston ter beoordeling voor. Deze vorderingen strekken tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en een verklaring voor recht dat HDI met de beslaglegging jegens Treston onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering of de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt of worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841 en HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7959). Van misbruik van recht is onder meer sprake indien een bevoegdheid is uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Voor zover grief 9 van Treston aanvoert dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ongegrond is omdat Treston (met haar betrokkenheid bij de herverzekeringsconstructie) jegens HDI niet onrechtmatig heeft gehandeld of ongerechtvaardigd is verrijkt, faalt de grief op de onder 3.17 vermelde gronden. Of het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, kan thans nog niet worden vastgesteld, nu de beoordeling van de omvang van de vorderingen van HDI in de schadestaatprocedure zal plaatsvinden (zie hiervoor, onder 3.25). Dat ten tijde van de beslaglegging voor HDI duidelijk zou moeten zijn geweest dat de - kennelijk op de door HDI gestelde waarde van de aan Treston overgedragen Arubaanse portefeuille gebaseerde - vordering niet € 25,5 miljoen zou bedragen en daarmee sprake is van een bewust “opgepompte” vordering waarvoor HDI het beslag heeft gelegd met geen ander doel dan om Treston te schaden, is echter niet voldoende onderbouwd of anderszins gebleken. Dat de na de beslaglegging door CBA tegen Treston getroffen maatregelen enkel het gevolg zijn van de beslaglegging door HDI en HDI wist (en aan haar te wijten zou zijn) dat de financiële situatie van Treston zorgelijk was, heeft Treston, tegenover de gemotiveerde betwisting van HDI onvoldoende onderbouwd. Maar ook indien HDI moest begrijpen dat Treston hard zou worden geraakt door het gelegde beslag, is dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat HDI misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om beslag te leggen tot zekerheid van het verhaal van haar vorderingen jegens Treston. De grief faalt derhalve.

Bewijsaanbod

Bewijs van (voldoende concrete) feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, is niet (voldoende specifiek) aangeboden, zodat het hof aan de verschillende bewijsaanbiedingen voorbijgaat.

Proceskosten

Het voorgaande betekent dat in de drie zaken de tussenvonnissen van 8 juli 2015 en 25 mei 2016 geheel moeten worden bekrachtigd en dat het vonnis van 22 februari 2017 dient te worden bekrachtigd behoudens het dictum onder 6.9 (Mesa Vista) en de afwijzing van de vorderingen tegen [appellant sub 2] en [appellant sub 1] voor het project Firenze zoals die is vervat in het dictum onder 6.12. Daarmee blijft het oordeel van de rechtbank over de kosten in eerste aanleg overeind en dient het vonnis van 22 februari 2017 (ook) in zoverre te worden bekrachtigd. De desbetreffende grieven 13 ( [appellanten sub 2 t/m 4] ), 15 ( [appellant sub 1] ) en 10 (Treston) falen eveneens.

Wat de kosten van het hoger beroep betreft, dienen [appellanten sub 2 t/m 4] , [appellant sub 1] en Treston in (principaal) hoger beroep in de onderscheiden zaken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld. In de zaken tussen HDI en [appellanten sub 2 t/m 4] en [appellant sub 1] zijn beide partijen in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk gesteld en zullen de kosten worden gecompenseerd. In de zaak tegen Treston is HDI in incidenteel hoger beroep de overwegend in het ongelijk gestelde partij en moet zij de kosten daarvan dragen.

Zaak 200.220.046 ( [appellanten sub 2 t/m 4] /HDI)

In het principaal hoger beroep slaagt subgrief 11 i en falen de overige grieven. In het incidenteel hoger beroep faalt grief I, slagen de grieven II en III geheel en slagen de grieven V tot en met IX gedeeltelijk. [appellanten sub 2 t/m 4] zal in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van HDI zullen worden vastgesteld op € 5.200,- voor griffierecht en € 9.483,- voor salaris van de advocaat

(3 punten x tarief V). De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Zaak 200.221.119 ( [appellant sub 1] /HDI)

Het principaal hoger beroep faalt. In het incidenteel hoger beroep faalt grief I, slagen de grieven II en III geheel en slagen de grieven IV tot en met IX gedeeltelijk. [appellant sub 1] zal in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, de in deze zaak tevens gevorderde nakosten daaronder begrepen. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van HDI zullen worden vastgesteld op € 5.200,- voor griffierecht en € 9.483,- voor salaris van de advocaat (3 punten x tarief V). De kosten in het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Zaak 200.221.026 (Treston/HDI)

In de zaak tussen HDI en Treston is grief 1 van Treston gegrond en falen de overige grieven zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep. Treston zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en HDI in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van HDI zullen worden vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 3.222,- voor salaris van de advocaat (3 punten x tarief II). De kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Treston zullen worden vastgesteld op € 1.611,- (3 punten x de helft van het tarief in principaal hoger beroep).

Het hof:

in de zaken 200.220.046, 200.221.026 en 200.221.119:

bekrachtigt de vonnissen van 8 juli 2015 en 25 mei 2016,

bekrachtigt het vonnis van 22 februari 2017, behoudens het dictum in conventie onder 6.8 en 6.12, vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

- veroordeelt [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hoofdelijk tot betaling aan HDI van USD 147.500 voor de als gevolg van de Mesa Vista-transactie geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2007,

- veroordeelt [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoofdelijk tot terugbetaling aan HDI van € 39.940,- voor het project Firenze, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onder 3.38 genoemde data van de daarin vermelde facturen,

In de zaak 200.220.046:

veroordeelt [appellanten sub 2 t/m 4] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HDI vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 9.483,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de zaak 200.221.026:

veroordeelt Treston in de kosten van het principaal hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van HDI vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

veroordeelt HDI in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Treston vastgesteld op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

in de zaak 200.221.119:

veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HDI vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op € 9.483,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,

veroordeelt [appellant sub 1] in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant sub 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de zaken 200.220.046, 200.221.026 en 200.221.119:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, F.R. Salomons en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.