Rb. Rotterdam, 21-06-2007, nr. 07/327

Ter griffie van deze rechtbank is op 25 mei 2007 ingekomen een verzoekschrift ex artikel

Het verzoek strekt tot ontslag van de curator in het faillissement van D op grond van artikel 73 Fw. Verzoekers stellen dat de curator de schijn van belangenverstrengeling heeft gewekt en dat de curator de boedel financieel heeft benadeeld.

De curator heeft primair aangevoerd dat B en A niet ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij geen schuldeisers zijn.

Zijdens de curator is erkend dat de curator in twee faillissementen waarin hij ook curator is en in een voorlopige surseance van betaling die is omgezet in een faillissement en waar hij bewindvoerder was, opdrachten heeft verstrekt aan de onderneming waarbij E betrokken is. Het betrof evenwel kleine opdrachten die lang geleden zijn verstrekt, waarbij niet E, maar een accountant is ingehuurd. Bovendien is het inhuren van de onderneming van E steeds besproken met de rechter-commissaris (en daar waar het faillissementen betrof, heeft de rechter-commissaris toestemming verleend om deze onderneming in te schakelen). Bovendien zijn er maar weinig bedrijven die in staat zijn om forensisch onderzoek te doen bij een faillissement. De curator betwist voorts dat de procedure die is geëntameerd de boedel onnodig op kosten zou jagen. De curator meent dat er geen reden is om tot de zware maatregel van ontslag over te gaan.

De rechter-commissaris heeft geadviseerd tot ontslag van de curator.

Ontvankelijkheid

De curator heeft aangevoerd dat een verzoek ex artikel 73 Fw. slechts openstaat voor schuldeiser(s), de commissie uit hun midden of gefailleerde. B heeft geen vordering in het faillissement ingediend, en de vordering van A is door de curator niet erkend.

Ter zitting is door de advocaat van B erkend dat B geen vordering in het faillissement van D heeft ingediend. Op grond daarvan heeft B niet te gelden als een der belanghebbenden die op grond van artikel 73 Fw. een verzoek tot het ontslag van de curator in kan dienen. B is niet ontvankelijk in haar verzoek.

De curator heeft aangegeven dat de vordering van A op D teniet is gegaan door de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. A heeft dit betwist. Uitgangspunt is dat om als schuldeiser in de zin van artikel 73 Fw. te worden beschouwd, het voldoende is dat een vordering ter verificatie is ingediend bij de curator, ook indien deze vordering door de curator wordt betwist. In het stelsel van de Faillissementswet is de verificatievergadering en zo nodig de renvooiprocedure, doch niet de procedure ex artikel 73 Fw., de plaats waar de beslissing over het bestaan en de omvang van een vordering wordt genomen. Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht is niet eenvoudig vast te stellen of het gepretendeerde vorderingsrecht van A wel of niet bestaat. Op grond hiervan verklaart de rechtbank A ontvankelijk in haar verzoek.

Belangenverstrengeling

Niet is in geschil dat E activa van D heeft gekocht en daarmee feitelijk de werkzaamheden van D heeft voortgezet onder de naam L. E is bestuurder van L sedert mei 2004. De advocaat van E heeft verklaard dat E (middellijk) 70% van de aandelen in L houdt. Van mei 2004 tot eind december 2004 hield de M de aandelen in L. In die periode was E voorzitter van deze Stichting. Evenmin is in geschil dat de curator op de hoogte was van de betrokkenheid van E bij L.

In het tweede faillissementsverslag van D d.d. 2 september 2004 staat onder meer:

“ De curator overweegt de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk te stellen voor het boedeltekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met de wijze waarop curanda verbonden is voor een schuld van N jegens A., waarna A overgegaan is tot de beslaglegging jegens D.”.

De curator heeft in zijn email, overgelegd op 8 juni 2007, verklaard dat E wel aansprakelijk is gesteld ex artikel 2:248 BW, maar dat er (nog) geen procedure jegens E is geëntameerd. De curator heeft daarbij onder meer verklaard dat wanneer hij voor minimaal 100.000 euro vrij vermogen van E aantreft, hij de rechter-commissaris zal verzoeken om E in rechte te mogen betrekken.

In het faillissementsverslag van O d.d. 2 september 2004 heeft de curator onder meer verklaard:

“[De curator heeft] L tijdens de surseance onderzoek laten doen naar de geld- en goederenstromen tussen de O vennootschappen…”

In het faillissementsverslag van P d.d. 17 mei 2005 heeft de curator onder meer verklaard:

“De curator heeft naar aanleiding van deze informatie een onderzoek laten uitvoeren door L om na te gaan of dat er daadwerkelijk geen activiteiten […] meer hebben plaatsgevonden […] in de dochtervennootschappen..”

In het faillissement van Q is, aldus de curator, na toestemming van de rechter-commissaris te hebben verkregen, L ingeschakeld.

Door de onderneming waar E bij betrokken was opdrachten te verstrekken terwijl hij wist dat E bij deze onderneming was betrokken, heeft de curator de schijn gewekt dat hij niet onbevooroordeeld tegenover E stond, en heeft de curator de schijn gewekt dat hij mogelijk om die reden ervoor heeft gekozen om E, ondanks hetgeen hij in het faillissementsverslag hierover heeft geschreven, (nog) niet in rechte aan te spreken op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De rechtbank begrijpt uit de verklaring van de curator dat in de voorlopige surseance van betaling van O overleg is geweest met de rechter-commissaris over het inschakelen van de onderneming waarbij E betrokken was. In de twee andere genoemde faillissementen is hiervoor toestemming gegeven dan wel is het gemeld aan de rechter-commissaris. Hoewel de curator dus kennelijk heeft gesproken met de rechter-commissaris over het inschakelen van de onderneming waarbij E betrokken is, is ter zitting -ondanks uitdrukkelijke vragen hierover- niet gebleken dat met de rechter-commissaris in dat kader besproken is dat L een voortzetting was van D en dat E, die mogelijk (nog) aansprakelijk zou worden gesteld wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, bij L betrokken was. De rechtbank zijn brieven of andere berichten van een zodanige strekking niet bekend.

De namens de curator opgeworpen verweren dat het om relatief kleine opdrachten ging en dat de opdrachten inmiddels reeds drie jaar geleden zijn verstrekt, slagen niet. Het feit dat er opdrachten zijn verstrekt aan een onderneming waarbij E betrokken is, is van belang. Zoals de rechter-commissaris in zijn aanvullend advies ook aangeeft doet de omvang van deze opdrachten niet ter zake. Ook het door de curator genoemde tijdsverloop doet niet ter zake. Feit is dat de opdrachten zijn verstrekt aan de onderneming waar E bij betrokken was nadat D failliet was gegaan, en voordat de beslissing is genomen om E aan te spreken op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze beslissing is immers nog steeds niet genomen. De schijn van belangenverstrengeling is ontstaan doordat de curator aan een onderneming waarbij E betrokken is opdrachten heeft verstrekt.

De rechtbank verwerpt het verweer van de curator dat er in Nederland slechts weinig accountantskantoren zijn met forensische expertise. De genoemde onderzoeken hadden ook door een niet aan D gelieerde deskundige kunnen worden uitgevoerd nu onweersproken door A is gesteld dat onder meer de grote accountantskantoren deze expertise ook hebben. Dit klemt temeer nu namens de curator is verklaard dat het in alle gevallen relatief kleine onderzoeken betrof. Deze onderzoeken hadden wellicht ook bij een kleiner kantoor kunnen worden ondergebracht.

Het verweer van de curator dat de opdrachten niet aan E zijn verstrekt, maar aan een specifieke accountant, de heer R, slaagt evenmin. De curator heeft geen opdracht verstrekt aan een specifieke accountant, maar aan een onderneming waarbij E betrokken is. De door de curator ingeschakelde accountant was immers in dienst van de onderneming waarbij E betrokken was. Bovendien heeft de curator verklaard dat na het vertrek van de accountant de heer R wederom een opdracht is verstrekt aan de onderneming waar E bij betrokken is, die door een andere medewerker is uitgevoerd.

De rechter-commissaris heeft in zijn aanvullend advies onder meer geschreven dat de curator kennelijk alsnog tot actie (ex artikel 2:248 BW) overgaat wanneer E verhaal biedt. Dat wil zeggen, ook als hij aan E opdrachten in andere faillissementen heeft verleend. De curator blijkt niet in te zien dat een zodanige situatie / spanningsveld niet acceptabel is, aldus de rechter-commissaris.

De rechtbank overweegt dat het in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, D en andere belanghebbenden is dat de curator zich in geen enkel geval in een positie mag begeven waarbij hij het risico kan lopen dat een schijn van belangenverstrengeling wordt gewekt, als gevolg waarvan de onafhankelijkheid van de curator en de objectiviteit in de afwikkeling van een faillissement door de curator niet langer lijkt gewaarborgd. Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Door de onderneming waar een bestuurder van een failliet als bestuurder / middellijk aandeelhouder bij is betrokken opdrachten te verstrekken, terwijl er blijkens het faillissementsverslag wordt overwogen om de bestuurder op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te spreken, is de schijn van belangenverstrengeling gegeven en heeft de curator niet in overeenstemming met voornoemde normen gehandeld. Het verzoek van A zal worden toegewezen.

Procedure

Op grond van het voorgaande behoeft het verwijt van A dat de curator de boedel financieel heeft benadeeld door de boedel onnodig op kosten te jagen door het voeren van een procedure geen nadere behandeling.

De rechtbank,