6.4 Conclusies en aanbevelingen

Bestaat geen regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan blijkt uit het nationale recht van een lidstaat welke rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing. De mogelijkheden tot grensoverschrijdende splitsing kunnen, bij gebrek aan een regeling op unieniveau, alleen gevonden worden in het nationale recht van een lidstaat. Dat heeft het Hof van Justitie van de EU ook overwogen in het Vale-arrest ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting. Daarnaast moet een rechtsvorm ook gebruik kunnen maken van de vrijheid van vestiging om betrokken te kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing. Met andere woorden: de rechtsvorm die naar nationaal recht kan splitsen, moet ook vallen binnen de reikwijdte van de vrijheid van vestiging die is aangegeven in artikel 54 VWEU om betrokken te kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing. De vrijheid van vestiging vormt immers het ‘paspoort’ van rechtsvormen dat de mobiliteit binnen de lidstaten van de EU – de gemeenschappelijke markt – garandeert.

De basis van alle regelingen omtrent nationale splitsing in de wetgevingen van de lidstaten van de EU is de Zesde richtlijn. Deze richtlijn ziet slechts op naamloze vennootschappen. Daarom kan in ieder geval gezegd worden dat naamloze vennootschappen betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing binnen de lidstaten van de EU. Voor het overige kunnen alleen rechtsvormen die krachtens nationaal recht betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing, en die gebruik kunnen maken van de vrijheid van vestiging, betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing. De eisen die het nationale recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) stelt voor de betrokkenheid bij een nationale splitsing zijn onverkort van toepassing bij een grensoverschrijdende splitsing. De eisen die het Nederlandse recht stelt ten aanzien van rechtspersonen om betrokken te kunnen zijn bij een nationale splitsing, zoals (i) het vereiste dat de rechtspersonen bij de splitsing dezelfde rechtsvorm moeten hebben, (ii) het vereiste dat de bij de splitsing betrokken rechtspersonen niet verwikkeld mogen zijn in een insolventeprocedure, (iii) het bestaan van beklemde vermogens, (iv) het vereiste dat rechtspersonen niet ontbonden mogen zijn en (v) eisen ten aanzien van het vermogen van de verkrijgende en splitsende rechtspersoon, gelden in principe ook bij grensoverschrijdende splitsing.

Wat betreft het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’, worden in het Nederlandse recht de naamloze en de besloten vennootschap als ‘dezelfde rechtsvorm’ aangemerkt. Naar mijn mening geldt deze regel ook in grensoverschrijdende gevallen ten aanzien van andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvormen. Ik realiseer mij dat hierdoor weliswaar – zij het gedeeltelijk – eisen van Nederlands recht worden toegepast op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvorm(en), maar zonder dat recht gedaan wordt aan dit vereiste is de grensoverschrijdende splitsing in strijd met de Nederlandse wet. Bovendien zou het resultaat van de grensoverschrijdende splitsing vanuit Nederlands perspectief onvoorspelbaar zijn. Zonder toepassing van het rechtsvormgelijkheidvereiste zou bijvoorbeeld een naamloze of besloten vennootschap kunnen splitsen met een rechtspersoon met leden als verkrijgende entiteit. Onduidelijk en onvoorspelbaar zou dan zijn wat het gevolg is voor de (minderheids-)aandeelhouders van de spritsende vennootschap.

In het kader van rechtsvormgelijkheid kunnen vennootschappen met een naamloos of een besloten karakter naar het recht van andere lidstaten naar mijn mening worden aangemerkt als ‘dezelfde rechtsvorm’. Of een vennootschap als zodanig kwalificeert, kan worden bepaald aan de hand van de lijst van rechtsvormen zoals opgenomen in artikel 1 Richtlijn 2011/35/EU wat betreft naamloze vennootschappen en aan de hand van de lijst als opgenomen in Bijlage II SE-Verordening wat betreft besloten vennootschappen. Niettemin zou voor de bepaling van de rechtsvormgelijkheid een lijst, bij voorkeur op unieniveau, kunnen worden opgesteld waarin is opgenomen welke rechtsvormen als gelijk, gelijkaardig of gelijkwaardig kunnen worden beschouwd. Dat helpt niet alleen voor het verwezenlijken van grensoverschrijdende splitsingen voor alle soorten rechtsvormen, maar ook voor de verwezenlijking van grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen.

Bovendien zou de Zesde richtlijn, net als Richtlijn 2011/35/EU, dwingend van karakter kunnen worden gemaakt en uitgebreid kunnen worden tot vennootschappen van het b.v.-type. Dat zorgt voor meer geharmoniseerde regelgeving omtrent splitsing, hetgeen bij grensoverschrijdende toepassing van deze regels een groot voordeel is. Bovendien is een dwingende richtlijn omtrent nationale splitsing, met uitbreiding tot vennootschappen van het b.v.-type, een goede basis voor een toekomstige richtlijn over grensoverschrijdende splitsing. Ter verduidelijking: Richtlijn 2011/35/EU betreffende nationale fusie is slechts van toepassing op naamloze vennootschappen en niet op besloten vennootschappen. De Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie is echter van toepassing op naamloze én besloten vennootschappen. Gezien de gelaagde structuur bij grensoverschrijdende fusie, waarbij enerzijds regels betreffende nationale fusie worden toegepast en anderzijds regels betreffende grensoverschrijdende fusie, kan dit tot problemen leiden omdat de basis van de regeling omtrent fusie – Richtlijn 2011/35/EU – slechts van toepassing is op naamloze vennootschappen en de Tiende richtlijn tevens van toepassing is op besloten vennootschappen. Deze problemen kunnen voorkomen worden door Richtlijn 2011/35/EU een ruimere reikwijdte te geven. Hetzelfde zou, in aanloop naar een ontwerp voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing, tevens gedaan kunnen worden met de Zesde richtlijn.

De onmogelijkheid tot splitsing indien een vennootschap verkeert in een insolventieprocedure, zoals het Nederlandse faillissement of surseance van betaling, geldt ook bij grensoverschrijdende splitsing. Dat neemt niet weg dat een door Nederlands recht beheerste vennootschap verwikkeld kan zijn in een insolventieprocedure naar het recht van een andere staat. In dat geval moet die procedure vergeleken worden met andere insolventieprocedures die zijn opgesomd in Bijlage A van de EG-Insolventieverordening. Verkeert een door Nederlands recht beheerste vennootschap in een insolventieprocedure naar het recht van een andere lidstaat die is opgenomen in Bijlage A van de EG-Insolventieverordening, dan kan de grensoverschrijdende splitsing naar mijn mening niet plaatsvinden. Bij het ontwerp van een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau, zou hiermee rekening gehouden kunnen worden in die zin dat lidstaten kunnen bepalen dat nationale en grensoverschrijdende splitsing slechts onmogelijk is indien een vennootschap is gewikkeld in een insolventieprocedure als bedoeld in Bijlage A van de EG-Insolventieverordening.

Ook de eis dat een partij bij de splitsing niet ontbonden mag zijn, zet zich onverkort door bij grensoverschrijdende splitsing. Lidstaten hebben de mogelijkheid een vennootschap toe te staan partij te zijn bij een splitsing indien deze ontbonden is. In grensoverschrijdende gevallen kan dit tot problemen leiden als de ene vennootschap krachtens haar lex societatis wel partij kan zijn bij een splitsing en de andere bij de splitsing betrokken vennootschap krachtens haar lex societatis niet. Het is daarom naar mijn mening beter wanneer artikel 2 lid 2 Zesde richtlijn jo. artikel 3 lid 2 Richtlijn 2011/35/EU dwingend wordt en in het recht van alle lidstaten bepaald wordt dat een ontbonden vennootschap partij mag zijn bij een (grensoverschrijdende) splitsing, mits er nog geen begin is gemaakt met de verdeling van het vermogen onder de aandeelhouders.

Vanuit Nederlands perspectief kan een vennootschap een beklemd vermogen hebben, wanneer een stichting is omgezet in een andere rechtsvorm. In het kader van een grensoverschrijdende splitsing kan de bestemming van het beklemde vermogen niet gegarandeerd worden, artikel 2:18 lid 6 BW heeft immers geen ‘extraterritoriale werking’. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat in een regeling op Europees niveau voorzien wordt in het behoud van het beklemde vermogen. Anderzijds zou ook de Nederlandse wetgever, zo lang er nog geen Europese regeling is, ofwel kunnen bepalen dat een grensoverschrijdende splitsing van een rechtspersoon met een beklemd vermogen, niet zijnde een naamloze vennootschap, niet mogelijk is, dan wel een veiligheidsklep kunnen inbouwen, bestaande uit (i) rechterlijke machtiging voor een grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap met een beklemd vermogen, dan wel (ii) een verzetrecht van de minister van Veiligheid en Justitie als een vennootschap met een beklemd vermogen grensoverschrijdend splitst.

Ten aanzien van de mogelijke vormen van grensoverschrijdende splitsing geldt dat, bij gebrek aan enige harmonisatie op dit terrein binnen de EU, moet worden teruggevallen op de nationale regelingen van de lidstaten. Kent het recht van een bepaalde lidstaat, zoals Luxemburg, Finland of Denemarken, een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan volgt daaruit welke vormen van grensoverschrijdende splitsing mogelijk zijn. Zoals gebleken is uit de rechtsvergelijking in paragraaf 6.3., zijn de vormen van grensoverschrijdende splitsing krachtens het recht van die staten gelijk aan de vormen van nationale splitsing. Bevat het recht van een lidstaat geen specifieke regels over grensoverschrijdende splitsing, zoals het Nederlandse recht, dan moet worden teruggevallen op de mogelijke vormen van nationale splitsing. Het Hof van Justitie van de EU heeft immers overwogen dat, bij gebrek aan enige harmonisatie van wetgeving op dit terrein de mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering slechts gevonden kunnen worden in het nationale recht van lidstaten en mogelijke vormen tot nationale herstructurering ook grensoverschrijdend kunnen worden toegepast.

Dat heeft tot gevolg dat de nationale vormen van splitsing grensoverschrijdend kunnen worden toegepast. Echter, deze vormen kunnen alleen grensoverschrijdend worden toegepast indien zowel krachtens de lex societatis van de (afsplitsende rechtsvorm, als krachtens de lex societatis van de verkrijgende rechtsvorm(en) een bepaalde vorm van splitsing bekend is. Hierin is een cumulatie gelegen. Immers, door toepassing van de vrijheid van vestiging kunnen geen onbekende vormen van herstructurering, waaronder begrepen onbekende vormen van splitsing, worden geïntroduceerd in het recht van andere staten.

Door de harmoniserende werking van de Zesde richtlijn – ook al is implementatie van deze richtlijn facultatief – is de kans zeer groot dat de lidstaten van de EU een vorm van zuivere splitsing en een vorm van afsplitsing kennen, zowel in de vorm van splitsing door overneming als in de vorm van splitsing door oprichting van een nieuwe vennootschap. Om die reden kunnen deze vormen van splitsing ook grensoverschrijdend worden toegepast. Voor een totaal rechtszeker kader betreffende grensoverschrijdende splitsing, zou de Zesde richtlijn ook op dit punt dwingend moeten worden gemaakt in die zin dat iedere lidstaat een vorm van zuivere splitsing en een vorm van afsplitsing moet toestaan, zowel in de vorm van splitsing door overneming als in de vorm van splitsing door oprichting van een nieuwe vennootschap.

Naast de hiervoor beschreven ‘hoofdvormen’ van splitsing, kunnen lidstaten ook eigen (sub)vormen van splitsing hebben geïntroduceerd in hun wetgevingen, die niet of niet direct zijn gebaseerd op de Zesde richtlijn. Nederland heeft daarvan gebruik gemaakt en bijvoorbeeld de driehoekssplitsing geïntroduceerd in de wetgeving. Grensoverschrijdende toepassing van deze vormen van splitsing is naar mijn mening niet mogelijk indien het recht dat van toepassing is op de andere rechtsvormen betrokken bij de splitsing die vorm van splitsing niet kent. In onderstaande tabel is weergegeven welke hoofdvormen van splitsing bekend zijn in het Nederlandse recht, wat hun eventuele basis is in de Zesde richtlijn, de mate van waarschijnlijkheid dat die vorm van splitsing bekend is in een andere lidstaat en de mate van waarschijnlijkheid dat grensoverschrijdende toepassing van deze splitsingsvorm mogelijk is.