8.2.2 De invulling van het begrip besluit

De invulling die vanuit juridisch perspectief gegeven wordt aan het begrip besluit houdt een beperking van het begrip besluit in en dat heeft gevolgen voor de toetsing. Alleen een besluit in de zin van boek 2 BW kan in een procedure op grond van art. 2:14 of 2:15 BW nietig zijn of vernietigd worden. Besluiten die niet als besluit in de zin van boek 2 BW gekwalificeerd kunnen worden, vallen buiten het bereik van de toetsing sregeling. In het vervolg zal ik het resultaat van het besluitvormingsproces aanduiden als beslissing. Alleen als die beslissing gekwalificeerd kan worden als besluit in de zin van boek 2 BW zal ik die beslissing aanduiden als besluit.

Een bekend voorbeeld naar aanleiding van de vraag wanneer er gesproken kan worden van een besluit, is de uitspraak over de motie van de ledenraad van ASVA. Naar het oordeel van de rechter voldeed de motie niet aan wat:

Omdat de motie niet voldeed aan het criterium dat zij gericht zou moeten zijn op enig rechtsgevolg voor de vereniging, werd zij niet als besluit in de zin van boek 2 BW beschouwd en kon daarom niet aan de daarvoor geldende maatstaven getoetst worden.

Er zijn tal van beslissingen die niet als besluit in de zin van boek 2 BW beschouwd worden, die verstrekkende consequenties voor de rechtspersoon kunnen hebben en waarbij toetsing wenselijk kan zijn. Voorbeelden hiervan zijn de beslissing van het bestuur om alleen personeel met een bepaald opleidingsniveau aan te nemen, de beslissing het bedrijfspand te verbouwen of de beslissing om een investering te doen. Ook beslissingen over de in art. 25 lid 1 WOR genoemde onderwerpen zijn lang niet altijd besluiten in de zin van boek 2 BW. Tegen deze beslissingen kunnen de bij de rechtspersoon betrokkenen - ik heb daarbij de belanghebbenden volgens art. 2:15 lid 3 BW op het oog - niet op grond van art. 2:14 of 15 BW optreden terwijl die artikelen in de opzet van de wetgever de eerst aangewezen regeling vormen om actie te ondernemen tegen een ongewenste beslissing.

Beslissingen waartegen niet kan worden opgetreden op grond van art. 2:14 of 15 BW zijn voornamelijk te vinden in de sfeer van 'besluiten om iets niet te doen'. Zo'n situatie deed zich voor in de overnamestrijd tussen HBG en Ballast Nedam.2 Het bestuur van HBG wees een bod van Boskalis op haar baggeractiviteiten af. In plaats daarvan kondigde het bestuur aan in zee te gaan met Ballast Nedam. De aandeelhouders van HBG zagen liever een samenwerking met Boskalis. De beslissing van het bestuur werd in het kader van een onderzoek naar wanbeleid voorgelegd aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelde dat het bestuur de algemene vergadering had moeten consulteren over het al dan niet afwijzen van het door Boskalis uitgebrachte bod. De Hoge Raad oordeelde echter dat het Nederlandse rechtspersonenrecht geen rechtsregel kent waaruit voortvloeit dat het bestuur van een vennootschap verplicht is de algemene vergadering te consulteren alvorens te beslissen over het niet aanvaarden van een op de aandelen uitgebracht openbaar bod. In zijn overwegingen betrok de Hoge Raad dat het afwijzen van het bod niet zodanig ingrijpend is dat instemming vooraf of goedkeuring achteraf door de aandeelhouders vereist was omdat de samenwerking geen profielwijziging tot gevolg zou hebben. De door de Ondememingskamer aanvaarde consultatieverplichting kon zonder wettelijke of statutaire grondslag niet aanvaard worden.

Los van de vraag of het bestuur verplicht was de algemene vergadering te consulteren, is naar mijn mening de beslissing van het bestuur om het bod af te wijzen, geen besluit in de zin van art. 2:14 of 15 BW. Deze beslissing van het bestuur heeft namelijk geen rechtsgevolg; zij is niet gericht op het vestigen, wijzigen of te niet doen gaan van rechtsverhoudingen binnen de organisatie van de rechtspersoon, wat kenmerkend is voor een rechtshandeling.

Andere voorbeelden zijn de beslissing van de algemene vergadering om niet over te gaan tot herbenoeming van een bestuurder of commissaris of het niet goedkeuren van de jaarrekening in de algemene vergadering waarin de goedkeuring van de jaarrekening geagendeerd was. Zie de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van Nedlloyd de jaarrekening niet goed te keuren.3 De beslissing van de algemene vergadering was niet gericht op rechtsgevolg en werd daarom niet als besluit in de zin van boek 2 BW gekwalificeerd.4 In een recenter geval waarin de herbenoeming van een commissaris speelde, overwoog de Rechtbank dat ook de:

Naar het oordeel van de Rechtbank kon de niet herbenoemde commissaris niet op grond van art. 2:15 BW opkomen tegen de beslissing hem niet te herbenoemen. Er was immers geen besluit.5

Bij beslissingen over onderwerpen die in art. 25 WOR genoemd worden, kan de vraag of een beslissing die daarover genomen wordt, als besluit in de zin van boek 2 BW kan worden aangemerkt, zich eveneens voordoen. Beslissingen over deze onderwerpen hebben niet altijd een concreet aan te wijzen rechtsgevolg. Dat is niet noodzakelijk omdat in de systematiek van de WOR de relatie tussen besluit en rechtshandeling minder sterk is en ook niet op rechtsgevolg gerichte beslissingen over de in de in art. 25 WOR genoemde onderwerpen als besluit in de zin van de WOR gezien worden.6 De ondernemingsraad kan tegen zo'n beslissing, bijvoorbeeld om te reorganiseren, op grond van art. 26 WOR in beroep gaan. Het belang van leden of aandeelhouders bij de mogelijkheid een dergelijke beslissing ter toetsing aan de rechter voor te leggen kan gelegen zijn in het effect van de beslissing. Het gevolg van een beslissing kan bijvoorbeeld zijn dat in de komende jaren zodanig beslag op de financiële middelen van de onderneming gelegd wordt dat er geen ruimte meer is voor winstuitkeringen. Als het gaat om een eenmalige beslissing zal het veelal nog te vroeg zijn om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in te stellen zodat een enquête nog niet aan de orde is. De aandeelhouders staan binnen de mogelijkheden die boek 2 BW biedt, afgezien van een kortgedingprocedure, met lege handen terwijl de ondernemingsraad op grond van de WOR wel kan optreden. Dat vind ik onbevredigend.

In het voorgaande heb ik een aantal voorbeelden gegeven van beslissingen die niet aan art. 2:14 en 15 BW getoetst kunnen worden. Er kunnen zich ook situaties voordoen waarin het niet duidelijk is of het resultaat van de besluitvorming binnen een orgaan als besluit moet worden beschouwd omdat er nagenoeg geen verschil is tussen feitelijke handeling en rechtshandeling. Dergelijke diffuse situaties doen zich voor als verschillende hoedanigheden samenvallen, bijvoorbeeld als de bestuurder die een besluit dient te nemen tevens (de enige) aandeelhouder in de vennootschap is. Ik verwijs naar het bekende voorbeeld waarin de enige bestuurder van Sundat Curaçao NV (Sundat) 'besloot' tot het aangaan van een managementovereenkomst tussen Sundat en een door hem beheerste andere vennootschap met de naam Joral NV (Joral). Deze bestuurder, Moron, was houder van de helft van de aandelen in het kapitaal van Sundat en was tegelijkertijd, samen met zijn beide zoons, aandeelhouder in Joral. In zijn hoedanigheid van bestuurder van Sundat besloot hij tot het aangaan van een managementovereenkomst met Joral. Mevrouw Brandao, de medeaandeelhoudster in Sundat, was het met de gang van zaken niet eens. Zij voerde aan dat Sundat bij het aangaan van de overeenkomst met Joral niet rechtsgeldig vertegenwoordigd was wegens tegenstrijdig belang en vorderde op grond daarvan vernietiging van het bestuursbesluit tot het aangaan van de overeenkomst met Joral. Beroep op tegenstrijdig belang komt echter alleen toe aan de rechtspersoon en niet aan de aandeelhouders. Het beroep van mevrouw Brandao daarop baatte haar dus niet.7 Vernietiging van het bestuursbesluit tot het aangaan van de managementovereenkomst zou ook haar niet verder helpen. Als het bestuursbesluit vernietigd zou worden, zou daarmee de managementovereenkomst overigens niet ongedaan gemaakt zijn8 Het bestuursbesluit is geen voorwaarde voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid en bevoegdheid tot handelen van de bestuurder.9 Bij dit arrest van de Hoge Raad kan de vraag gesteld worden of er wel sprake was van een besluit van het bestuur.10 In deze casus werd aangenomen dat er een besluit van het bestuur was, doch uit de uitspraken van het Gerecht in eerste aanleg, het Hof en de Hoge Raad, blijkt niet dat aan dat aspect aandacht is besteed.11 Om aan te nemen dat er een besluit in de zin van art. 2:14 en 15 BW is, moet er sprake zijn van een op rechtsgevolg gerichte beslissing. Ik vraag mij af of in deze casus daaraan wel voldaan was. Was de beslissing tot het aangaan van de managementovereenkomst wel (uitdrukkelijk) genomen en was het voldoende concreet om aan te nemen dat die beslissing als besluit in de zin van boek 2 BW bedoeld was; feitelijk handelen en uitvoeren vallen hier samen en de overgang van (impliciet) genomen beslissing naar uitvoering daarvan, is niet aan te wijzen. Deze uitspraak laat zien dat het concept besluit ingewikkeld is.

Als er sprake is van een situatie waarin verschillende hoedanigheden samenvallen, mag dan worden aangenomen dat de gebondenheid van het bestuur aan de beslissing voldoende grond biedt om aan te nemen dat er sprake is van een besluit? Gezocht moet worden naar een sprankje rechtsgevolg op grond waarvan vervolgens kan worden aangenomen dat er sprake is van een op rechtsgevolg gerichte beslissing. Hoe sterk moet de verbondenheid van het bestuur aan de beslissing zijn om daaraan de conclusie te verbinden dat de beslissing van het bestuur om niet te investeren rechtsgevolg heeft. Moet het bestuur dan unaniem besloten hebben of is een meerderheidsbeslissing van het bestuur voldoende? Dat leidt tot kunstmatige situaties waarin naar mijn mening onduidelijk blijft of er sprake is van een beslissing of van een besluit in de zin van boek 2 BW. Juist als er maar één bestuurder/(groot)aandeelhouder is, zie ik daarvoor weinig aanknopingspunten. Het begrip besluit moet daarom mijns inziens een ruimere betekenis hebben dan alleen de op rechtsgevolg gerichte beslissing van een orgaan van de rechtspersoon.

Een laatste hier te bespreken bezwaar tegen de poging een besluit te construeren, is naar mijn mening dat de term besluit gekoppeld blijft aan het begrip rechtshandeling. De beperking die daardoor in de toetsing van besluiten besloten ligt, laat degene die tegen een beslissing wil optreden met lege handen staan als niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een besluit in de zin van boek 2 BW.

Verder is in de huidige regelingen niet voorzien hoe opgetreden zou kunnen worden als het nemen van een beslissing of besluit wenselijk of nodig is, maar achterwege blijft. De wet biedt leden of aandeelhouders de mogelijkheid zelf een vergadering bijeen te roepen. Aandeelhouders kunnen, mits aan de in art. 2:110 lid 2/220 lid 2 BW gestelde vereisten voldaan is, een rechterlijke machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering vragen. De leden van een vereniging kunnen indien aan art. 2:41 BW voldaan is, zelf een algemene vergadering bijeenroepen. In de op deze manier bijeengeroepen algemene vergadering kan in situaties waarin het nemen van een beslissing uitgebleven is, alsnog een beslissing genomen worden. Als een beslissing van het bestuur of de raad van commissarissen uitblijft, kan de algemene vergadering hun daartoe opdracht geven, hetzij via de instructiebevoegdheid hetzij door gebruik te maken van of te dreigen met het ultimum remedium, het ontslag van bestuurders en of commissarissen.12

Een andere manier om te bereiken dat alsnog een beslissing genomen wordt, verloopt via een kort geding. Dan wordt een voorlopige voorziening, inhoudende een gebod of bevel tot het nemen van een beslissing, gevraagd. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 2:8 BW wordt afgeleid dat een vennootschap - lees de algemene vergadering tegenover een aandeelhouder verplicht kan zijn een beslissing een bepaalde inhoud te nemen. Een voorbeeld daarvan is het geval waarin een aandeelhouder verplicht werd schriftelijk in te stemmen met het besluit tot verkoop van een belang in een dochtervennootschap. Bij gebreke van een instemmingsverklaring van die aandeelhouder zou het vonnis dezelfde kracht hebben als de instemmingsverklaring.13

Ten slotte kan het nemen van een beslissing op grond van het leerstuk van de onrechtmatige daad afgedwongen worden. De Hoge Raad heeft in het verleden geoordeeld dat het niet nemen van een ontslagbesluit, waartoe de algemene vergadering als enig orgaan binnen de vennootschap bevoegd was, onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn.14 Daarmee is dan wel vastgesteld dat het niet nemen van een besluit onrechtmatig is. De bestuurder is daarmee nog niet ontslagen. Daarvoor is een besluit van de algemene vergadering vereist. Als de algemene vergadering het besluit niet neemt is opnieuw een gang naar de rechter nodig voor hetzij het verkrijgen van een rechterlijke machtiging voor het bijeenroepen van een vergadering hetzij een gebod in kort geding tot het nemen van een besluit.15

In deze paragraaf heb ik laten zien dat de in het kader van boek 2 BW gegeven invulling aan het begrip besluit de mogelijkheden voor de toetsing beperkt.16 Alleen beslissingen die als besluit gekwalificeerd worden, kunnen getoetst worden op grond van art. 2:14 en 15 BW. In de gegeven voorbeelden is toetsing van de beslissing niet mogelijk omdat die niet als besluit gekwalificeerd kan worden. Binnen de kaders van boek 2 BW hebben de betrokkenen nagenoeg geen mogelijkheden tegen een ongewenste beslissing op te treden terwijl zij wel degelijk belang kunnen hebben bij toetsing daarvan.