5.6.1 Onderscheid tussen weten en behoren te weten

Tot dusver ging het om mededelingen van de bestuurder waarvan hij weet dat zij onjuist zijn. Binnen de categorie informatieverstrekking aan de schuldeiser kunnen ook mededelingen worden onderscheiden die weliswaar feitelijk onjuist en/of onvolledig zijn, maar waarvan de bestuurder niet wéét dat zij onjuist en/of onvolledig zijn. Dit niet-weten van de bestuurder kan zijn veroorzaakt doordat de bestuurder onvoldoende onderzoek heeft gedaan voordat hij de bewuste mededelingen deed richting de schuldeiser of doordat de bestuurder niet goed heeft nagedacht over de wel beschikbare informatie. Het gaat met andere woorden om informatie waarvan de bestuurder niet wist dat deze onwaar was maar waarvan hij dit wel behoorde te weten. Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen het ‘weten’ en het ‘behoren te weten’. Het ‘weten’ is een feitelijk oordeel, terwijl in het ‘behoren te weten’ een gedragsnorm ligt verscholen.1 Dat het ‘weten’ dikwijls wordt afgeleid uit de omstandigheden laat de feitelijkheid van dit oordeel onverlet. Een dergelijk oordeel wordt doorgaans tot uitdrukking gebracht met de termen ‘wordt geacht te weten’, waarachter de bewijstechnische redenering schuil gaat dat ‘het gezien de omstandigheden niet anders kan dan dat de desbetreffende persoon “het” wist’.2

Het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een derde (schuldeiser) op grond van onrechtmatige daad omdat hij iets ‘behoorde te weten’ vergt gelet op de normatieve aard van de beoordeling aldus een verkenning van zijn verhouding tot die specifieke schuldeiser. De vraag luidt dan of de bestuurder met het oog op de belangen van die schuldeiser beter had moeten nadenken over de verstrekte informatie of zich beter op de hoogte had moeten stellen van de juistheid ervan. Daartoe zal, als gezegd, beoordeeld moeten worden of de bestuurder door dit na te laten een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens die schuldeiser.