Rb. Rotterdam, 20-10-2011, nr. AWB 11/789 BC-T2

Bij besluit van 6 januari 2011 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 5 augustus 2010 (hierna: het primaire besluit) tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 6.000,00 aan haar wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft door [B B.V.] (hierna: [B]) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM bij het bestreden besluit haar beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [A] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2011. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Schuppen, advocaat te Amsterdam. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn, advocaten te Den Haag. Voorts zijn verschenen mr. S.J.G. Janssen en drs. S. Windt, beiden werkzaam bij AFM.

AFM heeft in mei 2009 onderzoek gedaan bij [B] naar de advisering van consumenten. Naar aanleiding van dit onderzoek en de contacten met medewerkers van [B] heeft AFM onderzocht in hoeverre bij [B] de vakbekwaamheid is gewaarborgd. AFM is op grond van dit nadere onderzoek tot de conclusie gekomen dat door [B] de vakbekwaamheid van haar medewerkers onvoldoende werd gewaarborgd. AFM heeft [A] vervolgens bij brief van 29 oktober 2009 een voornemen tot het geven van een aanwijzing in de zin van artikel 1:75 van de Wft toegezonden. Omdat AFM heeft geconstateerd dat [A] de bedrijfsvoering sinds het onderzoek heeft aangepast heeft AFM geen gevolg gegeven aan haar eerder voornemen. AFM heeft nadien, bij het primaire besluit, [A] een bestuurlijke boete opgelegd wegens het onvoldoende borgen van de vakbekwaamheid gedurende de periode juni 2008 tot en met juni 2009.

[A] heeft in beroep betwist dat door [B] of [A] de vakbekwaamheid gedurende de onderzoeksperiode onvoldoende is geborgd. Zij heeft verder onder meer aangevoerd dat AFM ten onrechte een vage open norm als het borgen van de vakbekwaamheid direct handhaaft met een bestuurlijke boete, zonder de betrokken onderneming de gelegenheid te bieden de bedrijfsvoering aan te passen. In dit verband heeft [A] voorts betoogd dat zij er op mocht vertrouwen dat de medewerkers van de front-office van [B] niet zouden kwalificeren als medewerkers met klantcontact. Verder betoogt zij dat AFM gelijke gevallen ongelijk behandelt en dat AFM bij de boeteoplegging en beslissing tot publicatie van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat AFM de afgelopen jaren al een reeks boetes aan [A] heeft opgelegd en gepubliceerd.

De rechtbank oordeelt ambtshalve als volgt.

In het eerste zinsgedeelte van artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd.

In de Memorie van Toelichting is ter zake van deze bepaling onder meer het volgende overwogen:

(Kamerstukken 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136).

Ingevolge het in artikel IV neergelegde overgangsrecht van de op 1 juli 2009 in werking getreden Vierde tranche van de Awb blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb van toepassing op de oplegging van een bestuurlijke sanctie wegens een overtreding die plaatsvond voor deze inwerkingtreding.

Ingevolge artikel 4:9, tweede lid, van de Wft draagt een financiëledienstverlener zorg voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers en van andere natuurlijke personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten of, indien het financiële diensten met betrekking tot verzekeringen of herverzekeringsbemiddelen betreft, cliënten. Hiertoe beschikt in ieder geval een zodanig aantal feitelijk leidinggevenden van de financiële onderneming over voldoende vakbekwaamheid dat de kwaliteit van de financiële diensten aan de consument onderscheidenlijk de cliënt kan worden gewaarborgd. In het derde lid is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de vakbekwaamheid van de personen, bedoeld in het tweede lid.

In artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft is — onder meer — bepaald dat indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert:

AFM heeft [A] meerdere bestuurlijke boetes opgelegd ter zake van het handelen en nalaten te handelen door bij haar aangesloten ondernemingen, waaronder [B], welk handelen en nalaten te handelen, gelet op artikel 4:5 van de Wft, gelden als het handelen en nalaten te handelen van [A]. Aan de website van AFM ontleent de rechtbank in dit verband het volgende ter zake van een eerdere boeteoplegging wegens gedragingen van [B]:

De in dit citaat bedoelde boeteoplegging, die ziet op gedragingen van [B] in de periode 1 januari 2009 tot medio mei 2009, geeft de rechtbank ambtshalve aanleiding te bezien of AFM met onderhavige boeteoplegging handelt in strijd met het thans in artikel 5:43 van Awb en in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde ne bis in idem-beginsel, welk beginsel naar het oordeel van de rechtbank ook voor gedragingen voorafgaand aan de invoering van deze bepalingen raakt aan de materiële bevoegdheid van AFM als zodanig en derhalve door de bestuursrechter moet worden toegepast, ook indien daarop geen beroep is gedaan (vergelijk Hoge Raad 29 april 2011, LJN BN9685 en College van Beroep voor het bedrijfsleven 26 juni 2008, LJN BD5340).

Indien uitsluitend de juridische kwalificatie van beide gedragingen tot uitgangspunt wordt genomen bij de beantwoording van de vraag of AFM de bevoegdheid toekomt om ter zake van beide gedragingen afzonderlijk tot beboeting over te gaan, dan dient die vraag bevestigend te worden beantwoord omdat geen sprake is van dezelfde overtreding. In juridische zin moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen diplomavoorschriften en voorschriften ter zake van advisering aan consumenten of cliënten. In dit verband kan worden gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 13 september 2005 (LJN AS8484) en 30 september 2008 (LJN BE9819) die zagen op het una via-beginsel.

Indien ter zake van ne bis in idem echter het feitencomplex centraal wordt gesteld, dan is niet de maatstaf de juridische kwalificatie van de artikelen 4:9 en 4:23 van de Wft. In dit verband wijst de rechtbank op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 16 juni 2009 (nr. 13079/03) in zaak Ruotsalainen. Voorts zal dan niet maatgevend zijn of de gedragingen volstrekt in tijdsduur gelijk zijn. Zie in dit verband het arrest van het EHRM van 10 februari 2009 (nr. 14939/03) in de zaak Sergey Zolotukhin. Verder kan worden gewezen op de ter zake van artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst gewezen vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie), waaronder de prejudiciële beslissing van 18 juli 2007 (C-288/05) in de zaak Kretzinger, waaruit volgt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een vervolging ter zake van dezelfde feiten het relevante criterium de gelijkheid van de materiële feiten is, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang.

In zijn arrest van 1 februari 2011 (LJN BM9102) heeft de Hoge Raad overwogen dat, gelet op de wetsgeschiedenis van de artikelen 5:43 en 5:44 van de Awb moet worden aangenomen dat aan de omstandigheid dat in die bepalingen uiteenlopende uitdrukkingen (‘dezelfde overtreding’ respectievelijk ‘dezelfde gedraging’) worden gebezigd, geen betekenis toekomt en dat beide bepalingen doelen op ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts overwoog de Hoge Raad in dit arrest:

Ook indien de door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2011 geformuleerde uitgangspunten worden gehanteerd in plaats van de hiervoor in rubriek 2.8 genoemde vooral op het feitencomplex gerichte jurisprudentie van het EHRM en het Hof van Justitie, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van dezelfde feiten. De rechtbank heeft in dit verband in aanmerking genomen dat de gedragingen die hebben geleid tot beboeting ter zake van artikel 4:23 van de Wft hebben plaatsgevonden binnen de (meeromvattende) periode die in aanmerking is genomen voor de onderhavige boete ter zake van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Verder heeft AFM de borging van vakbekwaamheid juist nader onderzocht vanwege haar bevindingen ter zake van de adviespraktijk van [B]. Tevens zijn de beschermingsdoelen van beide zorgplichtbepalingen vergelijkbaar, zij liggen althans (grotendeels) in elkaars verlengde. De eisen van een zorgvuldige dienstverlening worden belichaamd in artikel 4:9, tweede lid, en artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Beide zorgplichtbepalingen zijn voorts neergelegd in hoofdstuk 4.2 van de Wft. En ten slotte vallen beide overtredingen onder dezelfde boetecategorie (destijds categorie 3).

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het ne bis in idem-beginsel er aan in de weg staat dat AFM [A] een bestuurlijke boete oplegt wegens overtreding van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft. Hieruit volgt dat de in het bestreden besluit vervatte heroverweging van de beslissing om de onherroepelijke boete te publiceren op de voet van artikel 1:98 van de Wft evenmin in stand zal kunnen blijven. De slotsom is dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en het beroep gegrond is. De rechtbank ziet voorts aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.

[A] heeft AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden op de voet van artikel 7:15 van de Awb. Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep. Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet het primaire besluit te herroepen, zal zij AFM veroordelen in de kosten die [A] redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.748,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit,

verklaart het bezwaar gegrond en herroept het primaire besluit,

bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 302,00 vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € op € 1.748,00, te betalen aan [A].

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier:

De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 20 oktober 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende — waaronder in elk geval [A] wordt begrepen — en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.