Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-07-2018, nr. 200.212.505/01

gevestigd te Utrecht,2. [geïntimeerde2],wonende te [A] ,3. [geïntimeerde3],wonende te [B] ,4. [geïntimeerde4], wonende te [C] , geïntimeerden in het hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. J.H. Mastenbroek.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna FNV, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde3] en geïntimeerde sub 4 [geïntimeerde4] worden genoemd. Geïntimeerden sub 1 tot en met 4 zullen gezamenlijk FNV c.s. worden genoemd en geïntimeerden sub 2 tot en met 4 zullen gezamenlijk [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 februari 2017 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, in kort geding heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 maart 2017,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- het H-12 formulier van FNV c.s. met een productie, ingekomen op 18 juni 2018;- het H-16 formulier van Brinkman met producties van 25 juni 2018;- de pleitnotities van het op 27 juni 2018 gehouden pleidooi, gelijktijdig met het pleidooi in de zaak bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.216.321.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Brinkman vordert in het hoger beroep - samengevat - vernietiging van het kort geding vonnis van de kantonrechter te Assen van 7 februari 2017, met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van FNV c.s., veroordeling van FNV c.s., uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van al hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis reeds mocht zijn betaald te vermeerderen met rente en kosten, en in de proceskosten in beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8. van het bestreden vonnis. Daarbij is rekening gehouden met wat door Brinkman in grief III is aangevoerd tegen de vaststaande feiten vermeld onder 2.4 en 2.5. Aangevuld met feiten waar in hoger beroep eveneens kan worden uitgegaan zijn de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.

Brinkman is een internationaal opererend transportbedrijf. Zij valt onder de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO).

[geïntimeerde3] en [geïntimeerde4] zijn in 1999 in dienst getreden van Brinkman en [geïntimeerde2] in 2010. Allen waren werkzaam als (internationaal) chauffeur. Op de met [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. gesloten individuele arbeidsovereenkomsten is de CAO van toepassing verklaard. [geïntimeerde2] is lid en [geïntimeerde4] en [geïntimeerde3] zijn kaderlid van de FNV.

Brinkman maakt bij haar werkzaamheden gebruik van in het buitenland gevestigde charterondernemingen; ondernemingen die (in onderaanneming) transportwerkzaamheden voor Brinkman uitvoeren. Brinkman maakt(e) in het bijzonder gebruik van de diensten van het in Polen gevestigde Brinkman Trans Holland Spzoo en het in Moldavië gevestigde Brinkman Trans Holland Service. Buitenlandse chauffeurs die vanuit deze ondernemingen werden/worden ingezet rijden voor Brinkman hoofdzakelijk tussen Nederland en Scandinavië. Het door deze buitenlandse chauffeurs ontvangen loon was/is niet conform de CAO.

[geïntimeerden 2 t/m 4] c.s . ontvingen als (internationaal) chauffeur naast een basissalaris tevens een aanvullend bedrag in verband met overuren. Vanaf 1 januari 2016 hebben [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. minder overuren gemaakt dan voorheen. Vanaf 15 november 2016 heeft Brinkman [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. in het geheel niet meer ingeschakeld voor het verrichten van (vervoers)werkzaamheden en ontvingen zij alleen nog hun basissalaris zonder overuren.

FNV en Brinkman zijn al geruime tijd in discussie over de naleving van de CAO

door Brinkman. FNV en Brinkman hebben in dit verband verschillende overleggen gevoerd, waarbij [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. in contact stonden met FNV.

Op 8 november 2016 heeft FNV in de persoon van dhr. [D] aan Brinkman en de in 3.4 genoemde bedrijven in Polen en Moldavië een bief gestuurd. In die brief wordt onder meer aandacht gevraagd voor het derven van inkomsten door [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. doordat zij geen overuren meer maken. Verder wordt in de brief gesteld dat Brinkman de Rij- en rusttijdenverordening (verordening EU 561-2006) structureel overtreedt en dat de CAO niet wordt nageleefd. In dat verband wordt Brinkman gesommeerd:a) te bevestigen dat alle chauffeurs met ingang van de komende

loonbetalingsperiode hun urenregistratie na controle retour ontvangen;b) te bevestigen dat de bedrijfsvoering ten aanzien van de rij- en rusttijden zal worden

aangepast;c) te bevestigen dat Brinkman gaat bedingen dat ook de chauffeurs in buitenlandse loondienst betaald zullen worden conform de in de CAO opgenomen basis arbeidsvoorwaarden.

Daarnaast wordt Brinkman op de voet van artikel 78 van de CAO verzocht om van betalingsperiode 11 (november) van 10 werknemers de urenstaten toe te zenden met de daarbij behorende salarisstroken.

Op 3 mei 2017 heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) gerapporteerd naar aanleiding van een door haar vanaf 17 december 2016 bij Brinkman ingesteld onderzoek op de naleving van wettelijke bepalingen die betrekking hebben op (de arbeidsomstandigheden in) het wegvervoer. De bedrijfsinspectie had betrekking op het tijdvak van 1 mei 2016 tot 31 juli 2016. Door de ILT zijn verschillende overtredingen geconstateerd. Onder meer betreft dat de naleving van de rij- en rusttijdenverordening: “vastgesteld [is] dat door de onderneming geen overnachtings- c.q. slaapruimte wordt gefaciliteerd zodat chauffeurs die werkzaam zijn in uw onderneming (en) gedurende de normale wekelijkse rusttijd (45 uren) de rusttijd NIET buiten het voertuig kunnen doorbrengen”. ILT heeft Brinkman daarbij als werkgever aangemerkt ten aanzien van alle personen die binnen haar onderneming belast zijn met het besturen van vrachtauto’s, omdat is bevonden dat planning en organisatie van het vervoer en de aansturing van de chauffeurs plaatsvindt onder gezag en regie van Brinkman.

Aan de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] is op 1 maart 2018 een einde gekomen door ontbinding van die arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter. |De arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde3] is beëindigd op 26 april 2017, door een ontslag op staande voet. [geïntimeerde3] heeft onder het maken van aanspraak op de transitievergoeding en een billijke vergoeding in het ontslag als zodanig berust.

FNV c.s. heeft in eerste aanleg na wijziging van eis, samengevat, gevorderd om bij wijze van voorlopige voorziening Brinkman:I. te veroordelen om aan FNV ten aanzien van betalingsperiode 11 van 10 werknemers van Brinkman urenstaten en bijbehorende salarisstroken toe te zenden, op straffe van een dwangsom;

II. te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,- aan FNV als bedoeld in artikel 15 en 16 wet CAO;

III. te gebieden om te voldoen aan het bepaalde in artikel 73 van de CAO, door bij het inschakelen van charters, waaronder met name de aan Brinkman gelieerde vennootschappen Brinkman Trans-Holland Spzoo en Brinkman Trans Holland Service Moldavië te bedingen (schriftelijk vast te leggen en erop toezien) dat de chauffeurs in dienst van deze charters beloond zullen worden conform de basisvoorwaarden van de CAO, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde2] van een bedrag van € 505,87 (bruto) per

betalingsperiode vanaf 1 januari 2016 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn

geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

V. te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde3] van een bedrag van € 791,45 (bruto) per

betalingsperiode vanaf 1 januari 2016 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn

geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

VI. te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde4] van een bedrag van € 545,42 (bruto) per

betalingsperiode vanaf 1 januari 2016 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn

geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

VII. te verbieden om na betekening van het vonnis haar chauffeurs en de door haar in charter ingeleende chauffeurs de normale wekelijkse rusttijd van 45 uur zoals bedoeld in de Rij- en rusttijdenverordening in het voertuig te laten doorbrengen en Brinkman te gebieden om deze chauffeurs de rust op de standplaats te laten genieten, dan wel andere voorzieningen te treffen waardoor zij niet de rust in het voertuig hoeven door te brengen, op straffe van

een dwangsom;

VIII. te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2017 de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat:ad I) de dwangsom is bepaald op € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,-

ad II): de schadevergoeding is beperkt tot € 5.000,-ad III): de toewijzing zich beperkt tot de beide met name genoemde vennootschappen en de dwangsom is bepaald op € 5.000,- per keer met een maximum van € 100.000,-:ad IV tot en met VI): de wettelijke verhoging is beperkt tot 25%;ad VII): de dwangsom is bepaald op € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-.

Brinkman is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven, genummerd I tot en met V. In grief I betoogt Brinkman dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Grief II is gericht tegen de toewijzing van de vordering weergegeven onder 4.1 sub I, grief III tegen de toewijzing van de vordering onder 4.1 sub III, grief IV tegen de toewijzing van de vordering onder 4.1 sub VII en grief V tegen de toewijzing van de vorderingen onder 4.1 sub IV tot en met VI.

spoedeisend belang (grief I)

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

Het hof stelt vast dat de arbeidsovereenkomsten tussen [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. en Brinkman inmiddels zijn beëindigd per 24 april 2017 ( [geïntimeerde3] ) respectievelijk 1 maart 2018 ( [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] ), zodat [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. inmiddels geen (spoedeisend) belang meer hebben bij hun vorderingen tot betaling van gederfde overuren. In zoverre zijn die vorderingen in hoger beroep dus niet toewijsbaar en is grief I terecht voorgesteld.Dat laat onverlet dat, anders dan Brinkman betoogt, [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. in eerste aanleg wel een spoedeisend belang hadden bij hun vordering, nu die ziet op vergoeding van een aanmerkelijk inkomensverlies. De kantonrechter heeft in eerste aanleg derhalve terecht het spoedeisend belang aangenomen. In zoverre faalt grief I.[geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. hebben in hoger beroep belang bij het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vonnis in eerste aanleg voor zover het betreft de periode tot het einde van de arbeidsovereenkomsten, in het bijzonder met het oog op de vraag of zij gehouden zijn tot terugbetaling van wat zij ontvangen hebben, terwijl Brinkman (een spiegelbeeldig) belang heeft bij vernietiging van dat vonnis. Ook hebben partijen belang bij een beoordeling van het vonnis in eerste aanleg met het oog op de daarin uitgesproken kostenveroordeling.

overurenvergoeding (grief V)

In aansluiting op de bespreking van grief I zal het hof eerst ingaan op grief V.

De kantonrechter heeft overwogen dat Brinkman niet handelt als een goed werkgever door [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. anders dan voorheen en ook anders dan andere werknemers niet meer in te zetten voor overuren.

Brinkman voert aan dat door een (met FNV afgestemde) beleidswijziging vanaf 2016 over de gehele linie het aantal overuren is gedaald naar nul danwel bijna nul. Verder resulteren gemaakte overuren nog niet in een aanpassing van de contractuele arbeidsomvang. Ook kan zij de toegewezen vergoedingen niet goed administreren, omdat niet is uitgesplitst hoe de geldelijke vergoeding is opgebouwd.

Brinkman heeft, ter voldoening aan de vordering hiervoor weergegeven onder 4.1 sub I, een tiental loonstroken en urenstaten van werknemers over loonperiode 11 van 2016 geproduceerd, waaronder van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] - [geïntimeerde3] was ziek in die periode - door FNV c.s. overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding.

Anders dan Brinkman heeft betoogd blijkt daaruit niet dat de overuren van collega’s van [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. naar nul dan wel nagenoeg nul zijn gedaald; er zijn verschillende collega’s die in die periode nog aanzienlijke overuren hebben gemaakt. Voor zover Brinkman heeft betoogd dat loonperiode 11 een uitzonderlijk drukke, dus niet representatieve loonperiode betreft, geldt dat Brinkman die stelling niet heeft onderbouwd. De overgelegde loonstroken en urenstaten onderbouwen daarmee de stelling van [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. dat aan hen overuren zijn onthouden. Van Brinkman had in die situatie een nadere onderbouwing gevergd mogen worden van haar stelling dat dit toch niet het geval is (bijvoorbeeld door gegevens over een langere periode over te leggen). Nu Brinkman een dergelijke onderbouwing niet, althans niet voor het hof kenbaar, heeft gegeven dient het er voor te worden gehouden dat Brinkman in 2016 inderdaad overuren heeft onthouden aan [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. in vergelijking met collega’s. Een dergelijke handelwijze is in strijd met goed werkgeverschap en geeft een werknemer jegens zijn werkgever aanspraak tot vergoeding van de schade (loonderving) die hij daardoor lijdt. [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. hebben een berekening van hun maandelijkse inkomstenderving vanaf 1 januari 2016 gemaakt door een vergelijking te maken met hun gemiddelde inkomsten per maand aan overuren in 2015 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

Brinkman heeft de juistheid van de berekeningen niet (gemotiveerd) betwist. Voor zover Brinkman heeft aangevoerd dat het aantal overuren in 2016 over de gehele linie is gedaald, heeft zij niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk het geval is en in welke mate. Evenmin is onderbouwd dat de vorderingen zoals toegewezen voor Brinkman administratief niet hanteerbaar zijn, waarbij wordt opgemerkt dat vast staat dat Brinkman aan die veroordeling wel heeft voldaan.

De loonvorderingen van [geïntimeerden 2 t/m 4] c.s. zijn derhalve in eerste aanleg terecht toegewezen. In de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat een matiging van de wettelijke verhoging tot 25% billijk is. Brinkman heeft geen steekhoudende argumenten aangedragen voor een verdergaande matiging. De rechtsgevolgen van het bestreden vonnis zullen ten aanzien van de loonvorderingen derhalve in stand worden gelaten.

Grief V faalt in zoverre.

urenverantwoordingsstaten (grief II)

De vordering van FNV is gebaseerd op artikel 26 van de CAO, dat voorschriften inhoudt over de registratie van diensturen. De door Brinkman aan FNV verstrekte geautomatiseerd vervaardigde registraties voldoen volgens FNV niet aan de eisen van de CAO.

Het hof is niet gebleken van een spoedeisend belang van FNV bij haar vordering om Brinkman te veroordelen tot het overleggen aan haar van urenregistraties die voldoen aan het bepaalde in artikel 26 van de CAO. FNV heeft daaromtrent ook niets toegelicht. Mogelijk dat bij FNV het vermoeden bestond dat de registratie van de diensturen bij Brinkman niet voldeed aan de eisen die artikel 26 van de CAO daaraan stelt, maar alleen dat maakt nog niet dat FNV ook een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. In het bijzonder is niet aangevoerd en is het hof evenmin gebleken dat door de beweerdelijk onjuiste registratie werknemers niet het loon ontvingen waarop zij aanspraak zouden hebben. Dat FNV op dit onderdeel geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft, wordt bevestigd en versterkt door de omstandigheid dat bij het pleidooi FNV desgevraagd heeft verklaard dat Brinkman nog steeds niet heeft voldaan aan de haar door de kantonrechter opgelegde veroordeling, maar dat desondanks FNV bij Brinkman niet heeft aangedrongen op het alsnog voldoen daaraan, al dan niet onder aanzegging van dwangsommen. De door FNV daarvoor gegeven verklaring, dat zij geen dwangsommen wil incasseren als dat ten koste kan gaan van aanspraken die werknemers nog op Brinkman hebben, overtuigt niet: verbeurde dwangsommen hoeven nog niet geïncasseerd te worden.

Zoals hiervoor is overwogen dient het hof de aanwezigheid van een spoedeisend belang zo nodig ambtshalve te onderzoeken. Alleen al door het ontbreken van een dergelijk belang is de vordering van FNV niet toewijsbaar.

Brinkman is dus terecht in hoger beroep gekomen van de veroordeling tot het aanleveren van urenverantwoordingsstaten die voldoen aan het bepaalde in artikel 26 van de CAO.In zoverre dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en slaagt grief II, zij het op een andere grond dan daarvoor aangevoerd. Die gronden behoeven bij gebrek aan belang daarbij geen verdere bespreking.

De vernietiging van het vonnis op dit onderdeel, brengt met zich dat de grond is komen te ontvallen aan de veroordeling van Brinkman tot betaling aan FNV van een schadevergoeding op de voet van artikel 15 en 16 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst. Ook op dat onderdeel zal het vonnis in eerste aanleg dus worden vernietigd. Waar FNV tijdens het pleidooi heeft verklaard dat op deze schadevergoeding wel aanspraak is gemaakt, zal FNV worden veroordeeld tot de terugbetaling daarvan.

de bedingplicht (grief III)

Deze vordering van FNV is gestoeld op artikel 73 van de CAO (ook wel aangeduid als de charterbepaling)

Die bepaling luidt als volgt:1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of

vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met

zelfstandig ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers

de basis arbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit

uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan

Nederland.2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informerenover de op hen van toepassing zijnde basisarbeidsvoorwaarden.3. Lid 1 en 2 van dit artikel zijn niet van toepassing in geval de in lid 1 van dit artikelgenoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze cao vallen. Ophen is immers de gehele CAO van toepassing."

De richtlijn waarnaar in het eerste lid van de bepaling wordt verwezen betreft de Europese richtlijn 96/71 (hierna: de Detacheringsrichtlijn). Die richtlijn bepaalt omtrent haar toepassingsgebied het volgende:

Artikel 1

Toepassingsgebied

1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.

2. Deze richtlijn is niet van toepassing op het zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen.

3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

4. Ondernemingen die gevestigd zijn in een land dat geen Lid-Staat is, mogen geen gunstiger behandeling krijgen dan in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen.

In het geschil tussen partijen staat centraal de vraag of voor de transporten die Brinkman in onderaanneming laat/liet verrichten door het in Polen gevestigde Brinkman Trans Holland Spzoo en het in Moldavië gevestigde Brinkman Trans Holland Service vallen onder de “bedingplicht” als genoemd in artikel 73 lid 1 van de CAO. Het geschil is in hoger beroep toegespitst op de vraag of ook uit de Detacheringsrichtlijn voortvloeit dat de bedingplicht van toepassing is.

Het hof merkt op dat FNV in haar oorspronkelijke vordering de bedingplicht ruimer heeft getrokken, tot alle charters die Brinkman inzet, maar dat de kantonrechter de bedingplicht alleen heeft toegewezen ten aanzien van voormelde, door FNV in haar vordering met name genoemde, (“gelieerde”) bedrijven, en dat tegen die beperking geen grief is gericht, zodat het hof de bedingplicht alleen heeft te beoordelen ten aanzien van die beide bedrijven.

De vraag naar de reikwijdte van artikel 73 van de CAO vereist een uitleg van dat artikel. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten cao-norm, die inhoudt dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142). Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687).

Onder verwijzing naar zijn arrest van 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3792, overweegt het hof dat uit de tekst van artikel 73 van de CAO blijkt dat de bedingplicht niet voor iedere overeenkomst van onderaanneming geldt. Er dient aan drie criteria te zijn voldaan:

- allereerst dient het te gaan om overeenkomsten van onderaanneming “die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd”;

- ten tweede geldt de bedingplicht in overeenkomsten van onderneming “wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn”;

- ten derde bevat lid 3 van de charterbepaling een uitzondering. De bedingplicht geldt niet “in geval de in lid 1 van dit artikel genoemde arbeidskrachten rechtstreeks onder de werkingssfeer van deze cao vallen. Op hen is immers de gehele cao van toepassing”. Met deze uitzondering wordt (onder meer) gedoeld op de situatie dat de CAO van toepassing is op grond van artikel 8 van Rome I of artikel 6 van het EVO. Kort gezegd valt op grond van beide bepalingen een chauffeur in het internationaal transport onder de werking van de CAO als hij zijn arbeid gewoonlijk (daadwerkelijk) vanuit Nederland verricht. Om te bepalen in welke staat een chauffeur gewoonlijk zijn arbeid verricht, dient onder meer te worden betrokken in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de vrachtwagens (arbeidsinstrumenten) bevinden. Ook dient te worden nagegaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de chauffeur na zijn opdrachten terugkeert (onder meer HvJ EU 15-3-2011, C-29/10, ECLI:NL:XX: 2011:BP9142, Koelzsch/Luxemburg).

Toegespitst op deze zaak draait het bij de bedingplicht om de vraag of vervoersopdrachten tussen Brinkman enerzijds en Brinkman Trans Holland Spzoo en Brinkman Trans Holland Service anderzijds binnen het bereik van de Detacheringsrichtlijn vallen.Naar het oordeel van het hof komt het er daarbij op aan of sprake is van een zodanig nauwe band van het vervoer met het Nederlandse grondgebied dat gezegd kan worden dat de buitenlandse chauffeurs door hun werkgevers (Brinkman Trans Holland Spzoo en/of Trans Holland Service) op het Nederlandse grondgebied aan Brinkman ter beschikking zijn gesteld.

FNV stelt zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat dit het geval is. Zij voert daartoe aan dat het uitsluitend gaat om ritten die vanuit Nederland beginnen of in Nederland eindigen, waarvan de regie en de uitvoering ook geheel in Nederland plaatsvindt en waarbij op dat punt aan de Poolse en Moldavische ondernemingen feitelijk geen zelfstandige rol toekomt. Brinkman bestrijdt dat. Volgens haar gaat het om zelfstandig opererende buitenlandse ondernemingen en kan voorts ook niet worden gezegd dat het chartervervoer plaatsvindt op Nederlandse grondgebied, aangezien het vervoer hoofdzakelijk op buiten Nederland gelegen grondgebied wordt verricht.

Het hof overweegt dat de bevindingen van ILT (zie rov. 3.8) de stellingen van FNV ondersteunen dat deze buitenlandse ondernemingen feitelijk geen rol vervullen bij het chartervervoer, maar dat alles wordt geregeld door en vanuit Brinkman in Nederland. Die bevindingen vinden bevestiging in een overgelegde schriftelijke verklaring van een Poolse chauffeur (overgelegd als productie 11 bij de brief van FNV d.d. 23 januari 2017), die verklaart dat hij zijn werkzaamheden startte en eindigde in Nederland en dat hij nooit bij Brinkman in Polen is geweest. Daar komt bij dat Brinkman niets heeft overgelegd waaruit kan blijken dat sprake was van een zelfstandige positie van de Poolse en Moldavische ondernemingen ten opzichte van Brinkman, zoals overeenkomsten van opdracht en facturen. Verder verdient opmerking dat dhr. [E] , volledig gevolmachtigde van Brinkman, voor 90% aandeelhouder is/was van de Poolse onderneming en dat de Moldavische onderneming blijkens gegevens van het Moldavische handelsregister (productie bij de brief van FNV van 18 juni 2018) is opgericht door Brinkman en dat de heer[E] voornoemd daarvan de “administrator” is. Hoewel niet is gebleken van een formele vennootschapsrechtelijke (zeggenschaps)verhouding tussen Brinkman enerzijds en de Poolse en Moldavische onderneming anderzijds, rijst uit een en ander wel het beeld op dat de Poolse en Moldavische onderneming anders dan als formele werkgever van de chauffeurs, feitelijk geen zelfstandige rol vervulde bij de transporten waarvoor haar chauffeurs werden ingeschakeld, maar dat alles dat het vervoer betrof onder de paraplu van Brinkman vanuit Nederland plaatsvond. De vermelding van de naam Brinkman in de namen van de Poolse en Moldavische onderneming versterken dat beeld nog eens.

Niet is betoogd dat de arbeidsovereenkomsten van de door Brinkman ingeschakelde chauffeurs van de Poolse onderneming al op grond van artikel 8 van Rome I worden beheerst door het Nederlandse recht en het dossier biedt ook het hof ambtshalve daarvoor vooralsnog onvoldoende steun, zodat het hof niet kan vaststellen dat sprake is van de uitzonderingsbepaling van artikel 78, derde lid van de CAO. Gelet op de nauwe banden van het chartervervoer door chauffeurs van genoemde buitenlandse vennootschappen met het Nederlandse grondgebied, is naar het voorlopig oordeel van het hof door FNV voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van chartervervoer dat valt onder de reikwijdte van artikel 73 van de CAO, zoals onder 5.20 aangegeven. Dat het vervoer feitelijk grotendeels over buitenlandse wegen plaatsvond doet daar in de omstandigheden van dit geval niet, althans onvoldoende, aan af.

Brinkman heeft nog aangevoerd dat FNV geen (spoed)eisend belang meer heeft bij haar vorderingen op dit onderdeel, omdat er inmiddels geen vervoer meer plaatsvindt vanuit de Poolse en de Moldavische ondernemingen, aangezien dat vervoer inmiddels is overgegaan op andere ondernemingen (Hoekman Transport in Polen en HCB Logistics in Moldavië). FNV heeft betwist dat het vervoer inmiddels is overgegaan.Voor het hof staat, bij gebreke aan bewijstukken voor deze stelling van Brinkman, voorshands onvoldoende vast dat dit daadwerkelijk het geval is, zodat FNV haar belang bij haar vorderingen heeft behouden.

De kantonrechter heeft derhalve terecht Brinkman tot nakoming van de bedingplicht veroordeeld. Grief III faalt dus.

Rij- en rusttijden (grief IV)

Deze vordering van FNV is gebaseerd op artikel 4 sub h van Rij- en rusttijdenverordening (EG Verordening nr. 561/2006), dat bepaalt dat de “normale wekelijkse rusttijd" van chauffeurs tenminste 45 uur bedraagt. Tussen partijen is niet in geschil dat chauffeurs die rusttijd dienen door te brengen buiten de cabine van hun vrachtwagen, zoals het HvJEU recentelijk ook heeft beslist (HvJEU 20 december 2017, ECLI:EU:C2017:1012).

Artikel 10 lid 3 van de verordening bepaalt dat de vervoersonderneming aansprakelijk is voor inbreuken van de bestuurders van de onderneming.

Voor het hof is voorshands niet aannemelijk geworden dat Brinkman ten aanzien van de chauffeurs die bij haar in dienst zijn de Rij- en rusttijdenverordening op dit onderdeel niet naleeft. Voor zover in de stellingen van FNV gelezen zou moeten worden dat zij dat wel beoogt aan te voeren, heeft zij haar stellingen op dat punt in ieder geval onvoldoende uitgewerkt in het licht van de stelling van Brinkman dat zij die bepaling ten aanzien van haar eigen chauffeurs naleeft. FNV heeft daarmee geen (spoedeisend) belang bij haar vordering ten aanzien van de chauffeurs van Brinkman, zodat de in het bestreden vonnis tegen Brinkman uitgesproken veroordeling in ieder geval op dat punt vernietigd dient te worden.

Niet in geschil is dat buitenlandse chauffeurs die werkzaamheden verrichten in het kader van charteropdrachten van Brinkman hun wekelijkse rusttijd wel (eens) in hun cabine doorbrengen.Brinkman voert aan dat zij echter niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de controle en handhaving van de Rij- en rusttijdenverordening bij haar charters.

Volgens FNV heeft Brinkman als opdrachtgever en vanwege de verwevenheid tussen haar en de buitenlandse ondernemingen (ook) te gelden als normadressaat.

Het hof stelt onder verwijzing naar rov 5.23 voorop dat niet kan worden vastgesteld dat de chauffeurs feitelijk bij Brinkman in dienst zijn. Voor zover FNV dat voor deze vordering wel ingang wil doen vinden, hinkt zij op twee gedachten; voor de hiervoor behandelde bedingplicht is nu juist voorwaarde dat geen sprake is van direct werkgeverschap van Brinkman. Het hof voegt hier nog aan toe dat onvoldoende aanknopingspunten zijn gesteld om voorshands te oordelen dat Brinkman en de buitenlandse ondernemingen die zij inschakelt voor chartervervoer met elkaar vereenzelvigd dienen te worden, aldus dat van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen misbruik wordt gemaakt om een arbeidsverhouding tussen Brinkman en de buitenlandse chauffeurs te maskeren. Dat de buitenlandse ondernemingen weinig actief lijken te zijn en dat alles rondom het vervoer vanuit Brinkman lijkt te worden verricht, maakt op zichzelf nog niet dat de arbeidsverhouding van de buitenlandse chauffeurs met hun werkgevers moet worden bestempeld als een schijnconstructie.

Het hof oordeelt dat onder het begrip “vervoersonderneming” als bedoeld in artikel 10 lid 3 van de verordening niet ook begrepen dient te worden de onderneming in wiens opdracht het vervoer plaatsvindt. Het hof wijst er in dat verband op dat artikel 10 lid 1 van de verordening onderscheid maakt tussen bestuurders die de onderneming in dienst heeft en bestuurders die aan haar ter beschikking zijn gesteld. Artikel 10 lid 3 ziet, anders dan (bijvoorbeeld) artikel 10 lid 2, niet op bestuurders die aan de vervoersonderneming ter beschikking zijn gesteld.Verwevenheid tussen Brinkman en de buitenlandse ondernemingen is op zichzelf onvoldoende om Brinkman normadressaat te maken.

Dat artikel 10 lid 4 van de verordening bepaalt dat “ondernemingen, expediteurs, bevrachters, touroperators hoofd- en onderaannemers en uitleenbedrijven voor bestuurders ervoor [zorgen] dat contractueel overeengekomen tijdschema’s voor het vervoer aan deze verordening voldoen”, zoals FNV nog heeft aangevoerd, mist in dit verband belang. Dat betreft een andere verantwoordelijkheid dan die om er voor te zorgen dat door chauffeurs de normale wekelijkse rusttijd ook buiten de cabine kan worden doorgebracht.

Grief IV slaagt derhalve, ook waar het betreft de buitenlandse chauffeurs.

De grieven slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd ten aanzien van de veroordelingen uitgesproken onder 6.1, 6.2 en 6.4, 6.5, 6.6 en 6.7.

Daarbij zullen de rechtsgevolgen van het vernietigde vonnis echter wel in stand worden gelaten ten aanzien van de veroordelingen uitgesproken onder 6.5, 6.6 en 6.7 tot aan de data waarop de respectieve arbeidsverhoudingen zijn geëindigd.

Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Die bekrachtiging geldt ook de proceskostenveroordeling, nu Brinkman in eerste aanleg als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij aangemerkt dient te blijven worden.

In het gedeeltelijk slagen van de grieven vindt het hof wel aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen in kort geding van 7 februari 2017 voor zover het betreft de veroordelingen uitgesproken onder 6.1, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6 en 6.7 en doet in zoverre opnieuw recht:

- wijst die vorderingen af:

- laat de rechtsgevolgen in stand van de veroordeling uitgesproken onder 6.5 voor zover die zien op de periode tot 1 maart 2018;- laat de rechtsgevolgen in stand van de veroordeling uitgesproken onder 6.6 voor zover die zien op de periode tot 26 april 2017;- laat de rechtsgevolgen in stand van de veroordeling uitgesproken onder 6.7 voor zover die zien op de periode tot 1 maart 2018;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt FNV tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de (vernietigde) veroordeling onder 6.2 van Brinkman heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van ontvangst tot de dag van algehele terugbetaling;

verklaart dit arrest voor zover het de veroordeling tot terugbetaling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.