HR, 20-02-2018, nr. 15/05754

4.1. Het middel berust op de opvatting dat de (bij beschikking van 9 november 2005 opgelegde) ongewenstverklaring van de verdachte niet meer geldig was, aangezien:

(i) de ongewenstverklaring meer dan vijf jaren voor de implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn1.(31 december 2011) was opgelegd;

(ii) de rechtspraak van de Hoge Raad dat de duur van het inreisverbod in de zin van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn moet worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten, onbegrijpelijk is gelet op HvJEU 19 september 2013, C-297/12, ECLI:EU:C:2013:569 (Filev en Osmani).

4.2. Bij arrest van 29 maart 2016 heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) onder meer verzocht uitspraak te doen over de vraag of art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd dan wel met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel enig ander moment.2.

4.3. Het HvJEU heeft geoordeeld dat de maximale duur van het inreisverbod als bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.3.

4.4. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste opvatting en is tevergeefs voorgesteld.

5. Het derde middel klaagt dat het hof het verweer dat aan de verdachte geen straf mocht worden opgelegd nu niet alle stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen ten onrechte, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen.

5.1. Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2015 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“2. Stappen terugkeerprocedure / art. 9A Sr

Uit voornoemde serie arresten van 21-05-2013 volgt dat geen ruimte bestaat voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als kan worden vastgesteld dat nog niet alle stappen van de terugkeerprocedure volledig zijn doorlopen. In dit verband is dus niet beslissend of de vreemdeling al dan niet meewerkt. Uit het arrest van de HR van 04-11-2014 nr. 12/05658 (ECLI:NL:HR:2014:309) volgt dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen als de ongewenstverklaarde (al dan niet gedwongen) is teruggekeerd naar zijn land van herkomst. A contrario kan daaruit worden geconcludeerd dat die stappen per definitie nog niet alle zijn doorlopen voordat terugkeer heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat juist vandaag een presentatie van cliënte op stapel stond bij een ‘Task Force’ Nigeria, waaruit ook reeds blijkt dat kennelijk nog stappen in de terugkeerprocedure mogelijk zijn. Die presentatie is overigens afgeblazen door omstandigheden die buiten de invloed van cliënte liggen, mogelijk vanwege deze zitting. Waarmee nog maar weer eens de onwenselijkheid van het doorkruisen van strafrechtelijke vervolging van het vreemdelingrechtelijke (uitzettings) traject is aangetoond.

In ieder geval kan op grond van het bovenstaande worden betoogd dat in casu (kennelijk) nog niet alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en zijn mitsdien aan cliënte ten onrechte onvoorwaardelijke gevangenisstraffen voor dit feit opgelegd en had moeten worden volstaan met toepassing van art. 9A Sr.”

5.2. Het hof heeft in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer het volgende overwogen:

“Beroep op artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

Tenslotte heeft de verdediging gesteld dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet mogelijk is, nu de terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen, en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde schuldig dient te worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Ook dit standpunt deelt het hof niet. Uit het sfeer proces-verbaal d.d. 25 september 2014 en het aanvullend rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 19 juni 2015 blijkt dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vragen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland zal verlaten. Tijdens zes met verdachte gevoerde vertrekgesprekken blijft zij volhouden uit Suriname te komen en niet te zullen meewerken aan terugkeer naar haar land van herkomst. Taalanalyse geeft eenduidig aan dat de verdachte afkomstig is uit Nigeria, maar verdachte houdt vol afkomstig te zijn uit Suriname. De conclusie is dan ook dat de verdachte op geen enkele wijze een bijdrage heeft geleverd aan het onderzoek naar de vaststelling van haar identiteit en nationaliteit. Niet gebleken is dat de verdachte zelf actief heeft meegewerkt aan haar terugkeer.”

5.3. In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216, m.nt. Klip, heeft de Hoge Raad uit de rechtspraak van het HvJEU afgeleid dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3 lid 1 van de Terugkeerrichtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

5.4. Ik meen dat in de overweging van het hof dat uit het sfeer proces-verbaal d.d. 25 september 2014 en het aanvullende rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 19 juni 2015 blijkt dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vragen terugkeermaatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte Nederland zal verlaten als oordeel van het hof besloten ligt dat de stappen van de terugkeerprocedure waren doorlopen. Dat oordeel komt mij niet zonder meer begrijpelijk voor in het licht van hetgeen de raadsman van verdachte naar voren heeft gebracht over de presentatie van de verdachte bij een ‘Task Force’ Nigeria. Daarbij neem ik aanmerking dat het door het hof genoemde aanvullend rapport van de Dienst Terugkeer en Vertrek d.d. 19 juni 2015, dat het hof kennelijk integraal aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, onder meer inhoudt:

“Betrokkene is gepresenteerd bij de taskforce Nigeria in april 2011. LP geweigerd aangezien betrokkene geen antwoord wenste te geven op de vragen van de vertegenwoordiging. (…)

(…)

Op 12-06-2015 is genoemde vreemdeling in een VRIS-procedure ingestroomd bij de DT&V.

Op 19-06-2015 is aan de afdeling LP van de DT&V verzocht om een LP-aanvraag voor betrokkene in te dienen bij de Nigeriaanse autoriteiten in Nederland.”

5.5. Het derde middel slaagt.

6. Het vierde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een door de verdediging gevoerd strafmaatverweer. Hoewel het derde middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden voor wat betreft de strafoplegging en het vierde middel dus geen bespreking zou behoeven, zal ik toch op dit middel ingaan, voor het geval dat de Hoge Raad mijn standpunt ten aanzien van het derde middel niet volgt.

6.1. Op de terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2015 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“3. Persoonlijke omstandigheden

Cliënte wordt volgende maand 50 jaar oud. Zij lijdt aan tal van medische klachten, zoals suikerziekte, waarvoor zij steeds meer en zwaardere medicijnen krijgt voorgeschreven. Verder krijgt zij medicijnen in verband met hoge bloeddruk en voor haar hart. Er zou ook sprake zijn van hersenbeschadiging.

Op 22 april heeft de politierechter nog art. 9A toegepast t.a.v. cliënt i.v.m. art. 197 Sr, pleegdatum 11 april 2015.

Op 20 mei 2015 is zij door de politierechter veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf voor o.m. art. 197 Sr., gepleegd 10 mei 2015. Daartegen is (ivm het overlijden in de beroepstermijn van haar toenmalige raadsman, dat haar veel verdriet heeft gedaan) geen hoger beroep aangetekend.

Cliënte zit nu al weer geruime tijd (sinds mei) vast in PI Ter Peel, voorlopig tot 3 december a.s.

Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal cliënte er niet toe bewegen medewerking te verlenen aan uitzetting. Het strafrecht werkt eenvoudig niet in deze zaak.

We hebben hier zonder meer te maken met een uitzichtloos, triest geval. Mocht cliënte weer vrijkomen dan zal zij met behulp van haar raadsman proberen in aanmerking te komen voor een vorm van bed, bad en broodvoorziening, die inmiddels is ingevoerd.

Uw Hof heeft art. 9A Sr in het verleden (o.a. 30-10-2014) ook meerdere keren ten aanzien van cliënte toegepast waar het gaat om vervolging voor art. 197 Sr, waarbij uw Hof steeds overwoog :

“Het Hof heeft evenwel in aanmerking genomen dat de verdachte in verband met haar vreemdelingenstatus reeds geruime tijd in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht. Gelet hierop, alsmede gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en op het bepaalde in art. 63 Sr, acht het hof het raadzaam te bepalen dat in dit geval geen straf of maatregel zal worden opgelegd.”

En dat is hetgeen ik u verzoek ook in de onderhavige hoger beroepen te doen.”

6.2. Het bestreden arrest bevat de volgende strafmotivering:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte wist dat zij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, maar heeft niet de redelijkerwijs van haar te verlangen inspanningen verricht om Nederland te verlaten. Zij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid in aanmerkelijke mate doorkruist en het belang dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 september 2015, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten. Dat heeft haar er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

6.3. Uitgangspunt is dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van factoren die hij voor de strafoplegging van belang acht, terwijl deze keuze geen motivering behoeft. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.4.Wel dwingt art. 359 lid 2 Sv de rechter tot een nadere motivering, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.5.

6.4. Het hof heeft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent de persoonlijke omstandigheden van de verdachte kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafoplegging dat een bijzondere, met redenen omklede weerlegging behoefde. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, in aanmerking genomen dat het betoog van de raadsman in de kern niet meer inhoudt dan een beroep op niet nader onderbouwde stellingen omtrent de gezondheid van de verdachte en een verwijzing naar de beslissing in andere zaken van de verdachte.

6.5. Gezien de ernst van het bewezenverklaarde feit en de omstandigheden die het hof aan zijn strafoplegging ten grondslag heeft gelegd, in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte reeds meermalen onherroepelijk veroordeeld is voor het plegen van soortgelijke feiten, meen ik dat de opgelegde straf voorts geen verbazing wekt. Deze is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, ook in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.

6.6. Het vierde middel faalt.

7. In het eerste middel wordt geklaagd dat de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad zijn gezonden, zodat de redelijke termijn is geschonden.

7.1. Namens de verdachte is op 29 oktober 2015 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 20 juli 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim één maand is overschreden. Daarover wordt dus terecht geklaagd. Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Nu het derde middel slaagt behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.

8. Het eerste en het derde middel slagen. Het tweede en het vierde middel falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG