HR, 22-04-1994, nr. 15.362

Nr. 15362

Zitting 22 april 1994

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

Nederlandse Organisatie voor toegepast natuurwetenschappelijk onderzoek T.N.O.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Eiseres tot cassatie, verder te noemen [eiseres], heeft aan verweerster in cassatie, verder: TNO, mondeling een onderzoek opgedragen van een twaalftal monsters stroopwafels en die opdracht bij brief van 22 december 1986 schriftelijk bevestigd. Per monster zou het percentage vetten, koolhydraten (totaal), suikers en eiwitten en daarmee de energetische (= calorische) waarde onderzocht worden.

De monsters waren aangeduid met de letters A t/m M. De monsters A t/m L waren stroopwafels van de concurrentie, het monster M was een stroopwafel van [eiseres].

TNO heeft wat betreft de bepaling van het zetmeelaandeel in de koolhydraten gekozen voor de zogenaamde Ewers-methode.

Bij brief van 9 februari 1987 heeft TNO het definitieve resultaat van de uitgevoerde analyses aan [eiseres] toegezonden. Daaruit bleek dat monster M een beduidend lagere energetische waarde had dan de andere monsters. De op dit onderzoek betrekking hebbende nota bedroeg ƒ 4597,20.

In juni 1987 werd TNO benaderd door de Keuringsdienst van Waren te ‘s-Hertogenbosch. Deze dienst had met behulp van een zogenaamde bomcaloriemeter de energetische waarde van de stroopwafels van [eiseres] bepaald. De waarde week af van de analyseresultaten van TNO.

Uit nieuw onderzoek van TNO bleek dat de stroopwafel van [eiseres] in vergelijking met de andere stroopwafels weliswaar de laagste calorische waarde had maar dat het verschil ten opzichte van het “marktgemiddelde” slechts bedroeg circa 80 kJ/100 gram.

Bij brief van 25 juni 1987 heeft TNO aan [eiseres] medegedeeld dat de door haar aanvankelijk toegepaste Ewers-methode bij de stroopwafels storing had opgeleverd (waarschijnlijk door gecaramelliseerde stoffen) die aanleiding is geweest tot te lage analyseresultaten.

Bij brief van 29 maart 1988 heeft TNO aan [eiseres] nogmaals verduidelijkt dat haar keuze voor de Ewers-methode minder gelukkig was geweest.

2) [eiseres] heeft TNO gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 993.435,26 ter zake van schadevergoeding. [eiseres] stelt deze schade te hebben geleden doordat zij op basis van de onjuiste onderzoeksresultaten van TNO het onderzochte type stroopwafel op de markt heeft gelanceerd als een slankheidsprodukt dat beduidend minder calorieën bevat dan de gemiddelde stroopwafel, waarna zij de stroopwafel weer uit de markt heeft moeten nemen wegens de onjuistheid van deze mededelingen.

TNO heeft zich tegen deze vordering verweerd, voor zover in cassatie van belang met een beroep op het exoneratiebeding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 9 bij conclusie van antwoord).

[eiseres] heeft hierop gerepliceerd dat deze algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen [eiseres] en TNO, nu TNO van deze voorwaarden geen melding heeft gemaakt bij het sluiten van de overeenkomst, terwijl evenmin uit de schriftelijke opdrachtbevestiging d.d. 22 december 1986 door [eiseres] blijkt dat de voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn.

TNO heeft daartegen aangevoerd dat de onderhavige opdracht niet de eerste opdracht van [eiseres] aan TNO is. [eiseres] had reeds negen eerdere soortgelijke opdrachten aan TNO verstrekt, en wel in de periode 1980–1982. Daarbij werden steeds de algemene voorwaarden van TNO van toepassing verklaard door middel van verwijzing daarnaar onderaan de brief waarmee de onderzoeksresultaten aan [eiseres] werden toegezonden. [eiseres] heeft tegen die toepasselijkverklaring nooit geprotesteerd, aldus TNO. Op die opdrachten waren derhalve steeds de algemene voorwaarden van TNO van toepassing, zodat partijen geacht moeten worden in de onderhavige overeenkomst stilzwijgend die voorwaarden te hebben overgenomen, zo stelde TNO. Bovendien heeft TNO ook bij de onderhavige overeenkomst naar haar algemene voorwaarden verwezen onderaan de brief d.d. 13 januari 1987, waarin de onderzoeksresultaten aan [eiseres] werden meegedeeld, alsmede onderaan de factuur van die datum.

3) De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld, voor zover in cassatie van belang, dat de algemene voorwaarden van TNO deel uitmaken van de onderhavige overeenkomst en een comparitie van partijen bevolen. De rechtbank baseerde dit oordeel op de omstandigheden dat partijen tussen 1980 en 1982 een negental overeenkomsten hebben gesloten met betrekking tot onderzoek van stroopwafels waarop de algemene voorwaarden van toepassing waren; dat voor de onderhavige opdracht (die mondeling werd verleend en slechts door [eiseres] schriftelijk is bevestigd) de factuur van 13 januari 1987 is verzonden waarop het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden stond vermeld en waartegen door [eiseres] nimmer is geprotesteerd; dat vervolgens na ontvangst van deze factuur wederom door [eiseres] een opdracht is verstrekt aan TNO, waarvoor wederom een factuur d.d. 10 februari 1987 is verzonden waarop de algemene voorwaarden wederom stonden aangegeven; dat ook deze factuur door [eiseres] is voldaan; en dat partijen commerciële partners zijn (r.o. 5.4).

4) Tegen dit tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. Grief IV luidde:

“Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat de Algemene Voorwaarden voor Onderzoeks- en Ontwikkelingsopdrachten van TNO geacht moeten worden deel uit te maken van de ten processe gestelde overeenkomst tussen partijen, ten onrechte daaraan ten grondslag leggend de overwegingen, als bij vonnis sub 5.4 geformuleerd;”

Ter toelichting op deze grief voerde [eiseres], voor zover in cassatie van belang, aan dat het laatste contact tussen [eiseres] en TNO voorafgaand aan de onderhavige opdracht ruim vier jaren daarvoor had plaatsgevonden en dat niet van haar, [eiseres] (die trouwens toen een andere onderneming was), kon worden verwacht dat zij al die tijd was blijven onthouden dat TNO algemene voorwaarden hanteerde. Voorts bestreed [eiseres] dat zij kon worden geacht zich met de algemene voorwaarden te hebben verenigd door na het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst niet te protesteren tegen de vermelding op nadere correspondentie van de algemene voorwaarden.

Bij arrest van 26 januari 1993 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar aanleiding van grief IV overwoog het hof

a) dat de besloten vennootschap [A] B.V. in 1981 en 1982 een aantal opdrachten aan TNO gegeven heeft, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren;

b) dat de door deze besloten vennootschap gedreven onderneming achtereenvolgens is overgegaan op enige besloten vennootschappen, wier benaming steeds als hoofdbestanddeel de naam [eiseres] bevatten en waarvan [eiseres] de laatste is, terwijl bovendien [betrokkene] die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende ook reeds bij een aantal van de opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was;

c) dat voor de onderhavige opdracht na afloop een factuur door TNO aan [eiseres] is gestuurd waarop het van toepassing zijn van haar algemene voorwaarden was vermeld, waartegen door [eiseres] nimmer is geprotesteerd;

d) dat na ontvangst van die factuur wederom door [eiseres] een opdracht aan TNO is verstrekt, waarvoor wederom een factuur is gezonden waarop de algemene voorwaarden stonden aangegeven, welke laatste factuur eveneens is voldaan zonder enig protest tegen de algemene voorwaarden.

Het hof concludeerde dat de rechtbank terecht op grond van een en ander de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van TNO had aangenomen.

5) Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. TNO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het cassatiemiddel vecht in al zijn vijf onderdelen de beslissing van het hof omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van TNO aan.

Subonderdeel 2a (onderdeel 1 vormt slechts een inleiding) bevat de klacht dat het hof (zie hierboven nr. 4 sub a) heeft miskend dat aan de omstandigheid dat tussen partijen in het verleden gedurende een bepaalde periode een aantal overeenkomsten zijn gesloten waarop de algemene voorwaarden van de ene partij van toepassing waren, na een aanzienlijk tijdsverloop niet meer de betekenis kan worden toegekend dat de andere partij (nog steeds) geacht moet worden in te stemmen met de toepasselijkheid van die voorwaarden althans dat de gebruiker van de voorwaarden daarop mag vertrouwen. In het subonderdeel wordt erop gewezen dat het tijdsverloop in casu (ongeveer vier jaar) zowel in absolute zin als in relatie tot de periode waarin partijen in het verleden overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, aanzienlijk is.

Aan deze klacht wordt in het subonderdeel nog een motiveringsklacht toegevoegd, inhoudende dat het hof heeft nagelaten aan te geven waarom aan de contacten uit 1981 en 1982 nog wel een dergelijke betekenis kan worden toegekend.

7) Uitgangspunt bij de vraag naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het handelsverkeer is dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden geen andere eisen gelden dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen: HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.nt. CJHB ([…]/[…]); HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Lloyd/AEG) en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 ([…]/Cavo).

Dit brengt mee dat gebondenheid aan algemene voorwaarden ook kan ontstaan door stilzwijgende aanvaarding daarvan of door het opwekken van de schijn van aanvaarding. Zie de conclusie (onder 6) voor HR 21 november 1986, NJ 1987, 946; de conclusie (onder 3) voor HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416; en Asser-Hartkamp II (1993), nr. 352.

Het niet-protesteren tegen de verwijzing naar c.q. toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden op een of meer facturen betreffende eerdere transacties, kan tot gebondenheid aan die voorwaarden bij latere overeenkomsten leiden: HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Lloyd/AEG); HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 ([…]/Cavo); Contractenrecht VII ([…]), nr. 85. Dit behoeft echter niet het geval te zijn: HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 ([…] & […]/[…]). De beslissing terzake is in belangrijke mate van feitelijke aard, zodat zij zich slechts in beperkte mate voor controle in cassatie leent.

De rechtspraak pleegt het aanvaarden van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden door verwijzing op eerdere facturen te verbinden aan de verzending van méér facturen en dus aan een handelsrelatie van enige duur (zie de conclusie, onder 3, voor HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 ([…] & […]/[…]) en Contractenrecht VII ([…]), nr. 85).

8) Tegen deze achtergrond moet de onderhavige casus worden beoordeeld, die op een niet onbelangrijk punt van de vorige gevallen verschilt. De opdrachten van [eiseres] aan TNO waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren, hebben plaatsgevonden in de periode 1981 en 1982, dus gedurende maximaal twee jaar. Daarna hebben partijen tot het sluiten van de onderhavige opdracht van 22 december 1986 gedurende vier jaar geen zaken meer met elkaar gedaan. Deze laatste periode is aanzienlijk langer dan in de vorige zaken aan de orde was; zo ging het in de zaak […]/[…] om vijf andere opdrachten in ruim een jaar en in de zaak […]/AEG om zes facturen uit 1978 terwijl de ten processe relevante overeenkomst in februari 1979 gesloten was. In de niet gepubliceerde zaak Prevoo/ZGH (zie de conclusie nr. 5 in de zaak […]/Cavo) was het tijdsverloop kennelijk langer, maar daar ging het om een groter aantal facturen.

Niettemin zou ik het onderdeel niet willen volgen in de stelling dat het tijdsverschil in de onderhavige zaak zodanig is, dat de verwijzingen op de facturen in de periode 1981/1982 niet meer van belang kunnen zijn voor de vraag wat moet gelden voor de litigieuze overeenkomst. Ook bij een aanzienlijk tijdsverschil blijft het naar mijn mening gaan om een vraag van feitelijke aard, waarvan de beoordeling in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. De Hoge Raad zou m.i. ook moeilijk bij wege van rechtsoordeel kunnen beslissen wanneer de tussenliggende periode zo lang is, dat van een verband als door het hof aangenomen geen sprake meer zou kunnen zijn.

En wat de motiveringsklacht betreft: daargelaten of bij een tijdsverloop als in de onderhavige zaak het enkele feit van de eerdere verwijzingen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zou kunnen rechtvaardigen, het hof heeft zijn beslissing mede op andere omstandigheden gebaseerd, terwijl niet gezegd kan worden dat de beslissing aan een gebrekkige motivering leidt in het licht van de in het onderdeel sub (i) - (iii) gememoreerde omstandigheden. Met name zou ik niet willen aannemen dat ‘s hofs beslissing alleen gerechtvaardigd zou zijn geweest, indien het had vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat op al hun toekomstige overeenkomsten, ook indien gedurende een zekere (lange) tijd tussen hen geen overeenkomsten zouden worden gesloten, de algemene voorwaarden van TNO van toepassing zouden zijn. De aanvaarding van algemene voorwaarden bij een latere overeenkomst, of de schijn van aanvaarding waarop de wederpartij mag vertrouwen, kan immers ook op andere omstandigheden berusten.

9) Subonderdeel 2b richt een motiveringsklacht tegen ‘s hofs vaststelling (zie hierboven nr. 4 sub b) dat [betrokkene], die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende, ook reeds bij een aantal van de opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was. Deze vaststelling is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu uit de processtukken slechts blijkt dat hij bij één van die opdrachten betrokken is geweest.

Dit laatste is in zoverre juist, dat slechts uit de brief van 2 december 1982 (prod. 10 bij conclusie van dupliek) concreet van betrokkenheid van [betrokkene] bij een bepaalde opdracht blijkt. Maar ik meen dat het onderdeel niettemin faalt: het hof heeft de betrokkenheid van [betrokkene] kennelijk en m.i. niet onbegrijpelijk mede afgeleid uit hetgeen ten processe is gebleken omtrent diens positie in de vennootschap(pen) van [eiseres]. Zie de memorie van antwoord nrs. 4.3 - 4.7 en 4.9, alwaar o.m. wordt vermeld dat [betrokkene] sinds 30 maart 1984 directeur is van (de rechtsvoorgangster van) eiseres; dat hij zich reeds in de periode 1981-1982 bezig hield met het productieproces van stroopwafels en met de overeenkomsten met TNO; en dat hij zonder meer op de hoogte was van de toepasselijkheid daarop van de algemene voorwaarden van TNO.

10) De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen de hierboven nr. 4 onder c en d vermelde schakels van ‘s hofs redenering. Ik meen dat ook deze klachten falen: het stond het hof vrij deze latere omstandigheden te laten meewegen bij de vorming van zijn oordeel omtrent de inhoud van de litigieuze overeenkomst.

Daarbij is te bedenken dat ‘s hofs oordeel (evenals dat van de rechtbank) aldus is te verstaan, dat het college uit de in r.o. 12 vermelde omstandigheden heeft afgeleid dat de algemene voorwaarden vanaf het sluiten van de overeenkomst daarvan deel uitmaakten. Aldus is er een onderscheid met de gevallen berecht door HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 ([…] & […]/[…]) en 6 november 1992, NJ 1993, 27 ([…]/[…], waarin bevestigende beantwoording van de vraag inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden een wijziging van de oorspronkelijke rechtsverhouding zou hebben betekend. Voor dat geval heb ik in de conclusie bij het laatstgenoemde arrest opgemerkt dat m.i. voorzichtigheid moet worden betracht met het aannemen van een wijziging in het overeengekomene door het nadien alsnog van toepassing verklaren van algemene voorwaarden dan wel door het nadien van toepassing verklaren van andere voorwaarden, zeker indien die ongunstiger voor de wederpartij zijn dan de voorwaarden die eerder van toepassing zijn verklaard. Daarentegen is in gevallen als het onderhavige van een wijziging van de oorspronkelijke rechtsverhouding geen sprake. Hoogstens - in het geval namelijk dat de toepasselijkheid niet berust op wilsovereenstemming, maar op de vertrouwensleer zoals neergelegd in art. 3:35 - is sprake van een onplezierige verrassing voor de partij voor wie de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nadelig is; maar zulks moet uiteraard worden afgewogen tegen de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij.

11) Onderdeel 5 bevat een motiveringsklacht die blijkens de schriftelijke toelichting uitgaat van de gegrondheid van onderdeel 2a, en die daarom in mijn zienswijze faalt. Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag waar zij betoogt dat het hof heeft nagelaten in te gaan op de stelling van [eiseres], dat de overeenkomst op 22 december 1986 louter conform de inhoud van haar bevestigingsbrief tot stand is gekomen (zodat de algemene voorwaarden daarvan geen deel uitmaakten). Het hof heeft die stelling immers verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,