Rb. Rotterdam, 24-09-2014, nr. ROT 14/3669, ROT 14/5691 en ROT 14/5692

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Op 1 augustus 2014 is onder meer artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in werking getreden. Die bepaling luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.”

In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, blz. 59-60):

“Uitgangspunt is voorts dat gegevens die op basis van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, van openbaarmaking worden uitgezonderd. Dat betekent dat openbaarmaking geen automatisme is, maar dat ten aanzien van elk opleggingsbesluit bekeken dient te worden wat ingevolge artikel 10, eerste (absolute uitzonderingsgronden) en tweede (relatieve uitzonderingsgronden) lid, van de Wob niet voor openbaarmaking in aanmerking komt. Op die manier kunnen de belangen van de marktorganisaties ten volle worden meegewogen alsmede de belangen van de bij die marktorganisatie betrokken natuurlijke personen. Op deze wijze is de rechtsbescherming van marktorganisaties goed geborgd. Dat is nodig omdat openbaarmaking diep kan ingrijpen in de betrokken onderneming en tot aanzienlijke reputatieschade kan leiden. Indien de ACM alles afwegende tot openbaarmaking besluit, is voor de rechtsbescherming van marktorganisaties voorts van belang dat de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing niet eerder plaatsvindt dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot publicatie is bekendgemaakt aan de overtreder, tenzij de overtreder het besluit zelf openbaar heeft gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Dit is in lijn met de vroegere praktijk van OPTA op grond van de Wob. Deze termijn geeft de overtreder de gelegenheid om aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen en aldus publicatie van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing te doen opschorten.”

Met betrekking tot dit op 1 augustus 2014 in werking getreden openbaarmakingsregime is – anders dan met betrekking tot andere (sanctie)bepalingen – niet voorzien in enig overgangsrecht.

Artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) luidt:

“1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat de informatie wordt verschaft in begrijpelijke vorm, op zodanige wijze, dat belanghebbende en belangstellende burgers zoveel mogelijk worden bereikt en op zodanige tijdstippen, dat deze hun inzichten tijdig ter kennis van het bestuursorgaan kunnen brengen.”

Artikel 10 van de Wob luidt:

“1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

a. de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen;

b. de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden;

c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;

d. persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt.

Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

a. de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties;

b. de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen;

c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten;

d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;

e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;

f. het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie;

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

(…)”

De in het bestreden besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking is gebaseerd op artikel 8 van de Wob. De voorzieningenrechter kan en zal in het midden laten of ACM bij gebreke van overgangsrecht bij de heroverweging van het bestreden besluit het nieuwe publicatieregime van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in acht zal moeten nemen of dat die heroverweging plaats zal moeten hebben in het kader van artikel 8 van de Wob. In beide gevallen zal artikel 10 van de Wob maatgevend zijn voor de vraag welke gegevens openbaar gemaakt kunnen worden. De voorzieningenrechter overweegt verder dat er aanleiding kan bestaan om de door verzoekers verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete verzoekers in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon en de beleidsbepalers ten onrechte publiekelijk als overtreder zijn afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (zie ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vznr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Daarmee dient de vraag beantwoord te worden of de boetes – in de vorm waarin ACM voornemens is deze te publiceren – naar verwachting stand zullen houden.

In artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.

In artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw is bepaald dat in dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.

Artikel 11.7 van de Tw luidde ten tijde in geding (oud) als volgt:

“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.

(…)

Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en

b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

(…)”

In artikel 11.8 van de Tw is bepaald dat de toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

Artikel 15.4 van de Tw luidt:

“(…)

Het college kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde regels, niet zijnde regels bedoeld in het tweede lid, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.

(…)”

Naar aanleiding van de rol die [Bedrijfsnaam] speelde in een eerder onderzoek van ACM, dat heeft geleid tot boeteoplegging aan andere partijen, en naar aanleiding van klachten van consumenten op www.spamklacht.nl is ACM een onderzoek gestart naar de naleving van artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw. In het onderzoeksrapport van ACM van 29 maart 2013 wordt geconcludeerd dat [Bedrijfsnaam] in diverse rollen, te weten die van adverteerder, die van publisher en die van beheerder en exploitant van het affiliate netwerk, artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw heeft overtreden. In het eerste geval zou [Bedrijfsnaam] kwalificeren als pleger in haar hoedanigheid van opdrachtgever tot het verzenden van spam door publishers. In het tweede geval zou sprake zijn van het zelf fysiek verzenden van spam door [Bedrijfsnaam] namens zichzelf en andere adverteerders, hetgeen ook plegen zou opleveren. In het derde geval, waarin zij intermedieert tussen adverteerders en publishers, zou [Bedrijfsnaam] volgens de opsteller van het rapport kwalificeren als medepleger. Voorts is in dat rapport geconcludeerd dat twee bestuurders van [Bedrijfsnaam] – ieder voor een aantal van deze overtredingen – als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt.

Nadat verzoekers de gelegenheid is geboden tot het geven van een zienswijze heeft ACM het bestreden besluit genomen. ACM heeft bij het bestreden besluit in totaal zes boetes opgelegd voor overtredingen van artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw. De boetes zijn zowel opgelegd aan [Bedrijfsnaam] als aan de feitelijk leidinggever. Het gaat daarbij om de volgende overtredingen:

ACM heeft daartoe, zoals ook bij het verweerschrift uiteen is gezet, onder meer het volgende in aanmerking genomen.

[Bedrijfsnaam] is beheerder van een affiliate-netwerk. Dit affiliate-netwerk bestaat uit een systeem, waarin een database is opgebouwd met alle adverteerders, affiliate programma’s, promotiemateriaal, publishers, gegenereerde leads en transacties. Een adverteerder stelt haar promotiemateriaal – zoals mailtemplates – via [Bedrijfsnaam] en haar affiliate-netwerk ter beschikking aan de publishers. Meerdere publishers verwerken dit promotiemateriaal vervolgens bijvoorbeeld in een e-mailbericht en dragen zorg voor de verzending. ACM heeft vastgesteld dat 1.944 adverteerders zijn aangesloten bij het netwerk van [Bedrijfsnaam]. De adverteerders kunnen zelf banners, e-mailtemplates en andere advertentie- of promotiematerialen aanleveren. Voorts maakt of bewerkt [Bedrijfsnaam] het advertentiemateriaal voor adverteerders. [Bedrijfsnaam] plaatst vervolgens het advertentiemateriaal in het systeem met een beschrijving van de wijze waarop het advertentiemateriaal mag worden gepubliceerd en vermelding van de vergoedingen die de publishers met publicatie kunnen verdienen. Dit betreft het affiliate programma van de adverteerder. ACM heeft vastgesteld dat in het systeem 2.856 affiliate programma’s zijn opgenomen. Uit het onderzoek van ACM is gebleken dat [Bedrijfsnaam] in het advertentiemateriaal van de adverteerders een speciale link verwerkt [...]. Via deze link houdt [Bedrijfsnaam] bij hoeveel transacties voortvloeien uit een campagne van een bepaalde publisher voor een adverteerder. Op basis van het aantal transacties brengt [Bedrijfsnaam] bij de adverteerder een bedrag in rekening. [Bedrijfsnaam] betaalt vervolgens de publisher.

Behalve als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, treedt [Bedrijfsnaam] ook zelf op als adverteerder en publisher. Zij heeft zelf grote aantallen e-mailberichten verzonden met eigen content en/of met reclames van derden. Ook heeft zij haar eigen content door derden laten versturen.

[Bedrijfsnaam] als adverteerder

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als adverteerder artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. De voorganger van ACM heeft via Spamklacht in totaal 40 klachten ontvangen over e-mailberichten verzonden in de periode oktober 2009 - januari 2011 waarin geadverteerd wordt voor enquêtes van [Bedrijfsnaam]. Deze klachten betreffen zowel het ontvangen van spam als het tevergeefs afmelden voor de ontvangst van deze e-mailberichten. Uit de ontvangen klachten volgt dat e-mailberichten zijn verzonden aan de klagers waarin wordt geadverteerd voor verschillende enquêtes, [...]. De domeinen van de websites van de enquêtes waarnaar in de e-mailberichten wordt verwezen staan geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. In de e-mailberichten met de enquêtes wordt de ontvanger uitgenodigd naar de website met de enquête te gaan en de enquête in te vullen. Doel van de enquêtes van [Bedrijfsnaam] was het verwerven van persoonlijke (contact)gegevens, waaronder e-mailadressen van consumenten voor de mailadressenbestanden van haarzelf en derden in het affiliate-netwerk. In de mailberichten werden ontvangers uitgenodigd aan de enquête deel te nemen. De verzending van de e-mail had daarmee een commercieel doel. [Bedrijfsnaam] heeft de e-mailberichten deels zelf verzonden met gebruikmaking van haar eigen e-mailadressenbestand en deels door gebruik te maken van de publishers uit het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] verschillende marktpartijen benaderd om e-mailberichten te verzenden met een uitnodiging voor de enquêtes van [Bedrijfsnaam].

ACM heeft vastgesteld dat in de periode 1 oktober 2009 tot en met 22 juli 2011 tussen de 2.455.820 en 6.855.833 mailberichten met enquêtes van [Bedrijfsnaam] zijn verzonden. De enquêtes zijn verzonden naar 153 verschillende adressenbestanden van 106 verschillende publishers. Het betreft ongevraagde communicatie als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. De berichten waarin werd geadverteerd voor de enquêtes van [Bedrijfsnaam] zijn niet door of namens [Bedrijfsnaam] verstuurd naar aanleiding van een daartoe gericht verzoek van de ontvangende abonnee. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] niet aangetoond dat zij voor de verzending voorafgaande toestemming heeft verkregen van de abonnees. [Bedrijfsnaam] heeft door de verzending van 2,5 miljoen enquêtes artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw een groot aantal malen overtreden.

Doordat [Bedrijfsnaam] haar enquêtes door verschillende partijen met eigen adressenbestanden liet verzenden, leidde afmelding er niet toe dat geen ongevraagde berichten van [Bedrijfsnaam] meer werden ontvangen. De berichten met enquêtes die [Bedrijfsnaam] als adverteerder verzond en door andere publishers uit het affiliate-netwerk liet verzenden bevatten de naam van de betreffende enquête, een afmeldlink en een link naar de enquête waarvoor werd geadverteerd. Een abonnee die de afmeldlink aanklikte, werd geleid naar de website van de publisher, waar de abonnee zich uitsluitend kon uitschrijven uit het adressenbestand van de betreffende publisher. De enquêtes van [Bedrijfsnaam] werden echter verzonden naar de 153 verschillende adressenbestanden van 106 verschillende publishers. Aangezien [Bedrijfsnaam] van mening is dat afmelding alleen betrekking heeft op de publisher, leidde een uitschrijving er niet toe dat door de abonnee na afmelding geen enquêtes van [Bedrijfsnaam] meer werden ontvangen. Hoewel de abonnee zich hiervoor had afgemeld, bleef [Bedrijfsnaam] als materieel verzender enquêtes aan deze abonnee versturen. Voorgaande handelswijze die ertoe leidt dat een abonnee zich bij elke publisher moest afmelden, klemt volgens ACM te meer nu een abonnee – als al voorafgaande toestemming is gegeven – met één toestemming in het adressenbestand van al deze publishers is terecht gekomen. Daarmee heeft [Bedrijfsnaam] als adverteerder artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw overtreden.

[Bedrijfsnaam] als publisher

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als publisher artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. ACM heeft 125 klachten ontvangen over e-mailberichten die zijn verstuurd vanaf IP-adressen die werden gebruikt door [Bedrijfsnaam] in de periode 1 oktober 2009 - 6 maart 2012. Deze klachten hebben zowel betrekking op het ontvangen van spam als op het tevergeefs afmelden. In de betreffende e-mailberichten wordt [...] als afzender vermeld. Het domein [...] staat geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. Een ontvanger van e-mailberichten van [...] ontvangt advertenties van één of meerdere adverteerders. De e-mails die werden verzonden naar het adressenbestand van [...] hadden behalve de door [Bedrijfsnaam] bepaalde aanhef en opmaak geen vaste inhoud. De e-mails bestonden uitsluitend uit advertenties van verschillende adverteerders.

ACM heeft vastgesteld dat in de periode oktober 2009 - januari 2011 minstens 70.060.082 e-mailberichten zijn verzonden door [Bedrijfsnaam] naar het adressenbestand van [...]. [Bedrijfsnaam] heeft als feitelijk verzender opgetreden van de e-mailberichten naar het adressenbestand van [...] door deze te verzenden vanaf de eigen e-mailserver. Voorts heeft [Bedrijfsnaam] opdracht gegeven aan e-mailservices [...] voor de verzending van berichten aan het adressenbestand van [...]. Het gaat ook hier om ongevraagde communicaties met een commercieel doel die zijn verzonden aan abonnees als bedoeld in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. [Bedrijfsnaam] heeft niet kunnen aantonen dat van abonnees voorafgaande toestemming voor de verzending van de berichten is verkregen. [Bedrijfsnaam] vroeg bovendien op zodanige wijze toestemming dat voor de abonnee onvoldoende duidelijk was waarvoor hij precies toestemming gaf. De toestemming was niet specifiek en er was geen sprake van “informed consent”. Dit betekent dat [Bedrijfsnaam] als publisher artikel 11.7, eerste lid (oud) van de Tw heeft overtreden.

De e-mailberichten die [Bedrijfsnaam] heeft verzonden aan het adressenbestand [...] bevatten een afmeldlink welke leidde tot uitschrijving van het mailadressenbestand van [...]. De uitschrijvende abonnee zou dus na afmelding geen ‘nieuwsbrieven’ meer ontvangen van [...]. Uitschrijving voor de nieuwsbrieven van [...], leidde echter niet tot uitschrijving voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Daarbij is van belang dat [Bedrijfsnaam] als publisher voor diverse adverteerders gebruik maakt van het e-mailadressenbestand van [...]. De ‘nieuwsbrieven’ van [...] bevatten aanbiedingen en acties van meerdere adverteerders en hadden zelf geen inhoudelijke content. Dit betekent dat de adverteerders wiens reclame-uitingen via de nieuwsbrief aan het e-mailadressenbestand van [...] worden verzonden, in ieder geval “als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht” hebben te gelden. Omdat een afmelding alleen leidde tot verwijdering van het e-mailadres uit het adressenbestand van de publisher, had afmelding bij [...] niet tot gevolg dat geen berichten met dezelfde advertenties zoals ook in de nieuwsbrieven van [...] opgenomen meer werden ontvangen. Uit het voorgaande volgt dat geen sprake was van een functionerende afmeldlink als vereist op grond van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw in de door [Bedrijfsnaam] verzonden e-mailberichten.

[Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk

[Bedrijfsnaam] heeft volgens ACM als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk artikel 11.7, eerste en vierde lid (oud), van de Tw overtreden. [Bedrijfsnaam] is in deze rol als medepleger aan te merken van de met behulp van haar affiliate-netwerk mede door publishers en adverteerders gepleegde overtreding van het spamverbod.

ACM heeft 239 klachten ontvangen over berichten met advertenties die zijn verzonden door publishers uit het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] in de onderzoeksperiode van 1 oktober 2009 - 6 maart 2012. ACM heeft kunnen vaststellen dat de e-mailberichten waarop deze klachten betrekking hadden waren verzonden met tussenkomst van [Bedrijfsnaam] en dus via het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. In deze e-mailberichten was een link opgenomen die verwijst naar het domein [...]. Beide domeinen zijn geregistreerd op naam van [Bedrijfsnaam]. [Bedrijfsnaam] heeft deze link in de e-mailberichten opgenomen of laten opnemen om te kunnen registreren hoeveel ontvangers gebruik maken van advertenties die zijn toegezonden via het affiliate netwerk. Uit het onderzoek van ACM is gebleken dat in de periode 1 oktober 2009 - 6 maart 2012 met behulp van het affiliate-netwerk meer dan twee miljard (2.123.917.076) e-mailberichten zijn verzonden. De feitelijk verzenders van de berichten zijn de publishers die zijn aangesloten bij het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam]. Materieel verzenders zijn de adverteerders die hun promotiemateriaal via het affiliate netwerk ter beschikking hebben gesteld aan het affiliate-netwerk. [Bedrijfsnaam] kwalificeert eveneens als verzender. Zij vormt een onmisbare schakel tussen adverteerders en publishers en maakt de verzending van de ongevraagde communicatie mogelijk. [Bedrijfsnaam] geeft bovendien in samenspraak met de adverteerder de uiteindelijke opdracht aan de publisher om tot verzending over te gaan. De via het affiliate-netwerk van [Bedrijfsnaam] verzonden berichten betreffen voorts ongevraagde communicatie met een commercieel doel die zijn verzonden aan abonnees. Er is geen sprake van voorafgaande toestemming van de abonnees voor de ontvangst van de ongevraagde communicatie. Hieruit volgt dat sprake is van overtreding van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, ten aanzien waarvan [Bedrijfsnaam] als medepleger kan worden aangemerkt.

Binnen het affiliate-netwerk wordt door middel van privacy statements en algemene voorwaarden met behulp van het affiliate-netwerk verzonden berichten toestemming geworven voor meerdere publishers die actief zijn binnen het affiliate-netwerk. Dit leidt er toe dat na één toestemming promotiemateriaal van adverteerders door verschillende publishers van het affiliate-netwerk wordt verzonden aan de betreffende abonnee. De e-mailadressenbestanden van de verschillende publishers binnen het affiliate-netwerk worden echter niet met elkaar vergeleken om te waarborgen dat een ontvanger die zich vervolgens weer afmeldt voor de verzending van de advertenties, deze advertenties niet vervolgens opnieuw via een ander adressenbestand krijgt toegestuurd. ACM heeft vastgesteld dat in de verzonden e-mailberichten de bestandhouder als afzender wordt vermeld. Hoewel een advertentie vanzelfsprekend namens de betreffende adverteerder wordt verstuurd, hanteert [Bedrijfsnaam] binnen het affiliate-netwerk nadrukkelijk de voorwaarde dat de publishers in het netwerk uitsluitend de bestandshouder als afzender vermelden en niet de adverteerder(s). De in de e-mailberichten van de publisher opgenomen afmeldlink, leidt ook uitsluitend tot uitschrijving uit het e-mailadressenbestand dat door de betreffende publisher voor verzending werd gebruikt. De betreffende abonnee zal vervolgens via andere publishers dezelfde of soortgelijke advertenties van dezelfde adverteerders blijven ontvangen, terwijl de abonnee zich daar nu juist voor had afgemeld. Daarmee heeft [Bedrijfsnaam] als medepleger artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw overtreden.

Verzoekers betogen dat ACM ten onrechte heeft aangenomen dat de vereiste voorafgaande toestemming voor de verzending van de berichten ontbreekt. Volgens verzoekers kleurt ACM artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw te extensief in door de eis te stellen dat de verzender, indien hij de abonnee ongevraagde e-mailberichten voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden wil sturen, hem vooraf nauwkeurig en duidelijk informeert over de identiteit van de verzender, de aard en de inhoud van de te verzenden e-mailberichten, en, indien derden mede op basis van de verleende toestemming aan de abonnee e-mailberichten willen versturen, over de identiteit van deze derden en de aard en de inhoud van de door hen te sturen e-mailberichten.

Dit betoog valt in feite uiteen in twee onderdelen. Het betoog strekt er namelijk toe dat ACM zowel een te ruime invulling geven aan het begrip toestemming als aan het begrip verzender in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw. Dit betoog slaagt niet op grond van het volgende.

Bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet en enkele andere wetten in verband met de implementatie van een nieuw Europees geharmoniseerd regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten en de nieuwe dienstenrichtlijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, is het volgende overwogen over het begrip toestemming (Kamerstukken 2002/03, 28 851, nr. 3, blz. 152-153):

“(…) Wat het begrip «toestemming» betreft, wordt nog het volgende opgemerkt. Toestemming van de betrokkene is in artikel 1, onder i, van de Wbp omschreven als: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt. Een toestemming als hier bedoeld dient derhalve aan een aantal criteria te voldoen. Allereerst moet er sprake zijn van een vrije wilsuiting. De artikelen 3:33 en 3:35 van het Burgerlijk Wetboek zijn hier van overeenkomstige toepassing. Ten tweede moet de wilsuiting betrekking hebben op een bepaalde gegevensverwerking of een beperkte categorie van gegevensverwerkingen. Een onbepaalde machtiging om persoonsgegevens te verwerken, niet gericht op bepaalde gegevens en op bepaalde vormen van verwerking, is niet toereikend. Duidelijk dient te zijn welke verwerking, van welke (soort) gegevens voor welke doeleinden zal plaatsvinden (gerichte toestemming). Tot slot moet de betrokkene zodanig zijn geïnformeerd dat hij begrijpt waarvoor hij toestemming geeft («informed consent»). Gelet op het voorgaande is een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp (en van hoofdstuk 11 Tw).”

Bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Telecommunicatiewet verband houdende met de instelling van een antenneregister, de uitbreiding van het verbod op het verzenden van ongevraagde elektronische communicatie alsmede regeling van diverse andere onderwerpen, is het volgende overwogen over het begrip verzender (Kamerstukken II 2005/2006, 30 661, nr. 3, blz. 11):

“(…) In de praktijk blijken er vele partijen betrokken te zijn bij het verzenden van ongevraagde elektronische berichten met marketingdoeleinden waarbij de verantwoordelijkheid voor het verzonden elektronische bericht in wisselende mate bij de verschillende betrokken partijen ligt. Om te voorkomen dat betrokken partijen zich achter elkaar gaan verschuilen in de gevallen dat elektronische berichten zijn verzonden zonder de vereiste voorafgaande toestemming, is gekozen voor een breed begrip verzender. Dat wil zeggen zowel de materiële verzender (opdrachtgever) als de daadwerkelijke verzender. Hiermee wordt de gewenste effectieve handhaving van regels mogelijk gemaakt. Het reeds geldende verbod op het verzenden van ongevraagde communicatie aan natuurlijke personen wordt sinds de invoering ervan op dezelfde wijze toegepast. Om aan het bedrijfsleven meer duidelijkheid te geven op welke wijze OPTA deze taak zal invullen, kan het college beleidsregels maken. Dit kan verhelderend zijn voor de relatie die tot stand komt tussen de opdrachtgever en de daadwerkelijke verzender als de opdrachtgever besluit deze activiteit niet in eigen beheer uit te voeren.

Voor de duidelijkheid wordt in dit verband opgemerkt dat de transporteur (aanbieder van de elektronische communicatiedienst) niet wordt aangemerkt als verzender zolang hij niet meer doet dan transporteren. Als hij ook hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam dan wordt ook hij aangemerkt als verzender. Het (materiële) begrip verzender brengt met zich mee dat indien de opdrachtgever in Nederland is gevestigd maar de ongevraagde communicatie vanuit het buitenland naar een Nederlandse abonnee wordt verzonden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten, dat dan deze opdrachtgever kan worden aangepakt. (…)”

Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is. Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft.

De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat [Bedrijfsnaam] als publisher en als adverteerder niet heeft aangetoond dat de ontvangers van de door of namens [Bedrijfsnaam] verzonden e-mailberichten voorafgaand toestemming hebben verleend in de zin van artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, reeds omdat uit de stukken niet blijkt dat in welke vorm dan ook toestemming is verleend. Het komt in dit verband voor rekening en risico van [Bedrijfsnaam] dat zij de desbetreffende gegevens heeft vernietigd. ACM heeft in dit verband ter zitting terecht gewezen op artikel 8, aanhef en onder c, van de Wet bescherming persoonsgegevens. Op de vragen of [Bedrijfsnaam] in haar rol als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk als verzender kan worden aangemerkt en in hoeverre op haar in die hoedanigheid de aantoonplicht als vervat in artikel 11.7, eerste lid (oud), van de Tw, wordt hierna onder 11 ingegaan.

Verzoekers betogen dat ACM de ontvangers ten onrechte heeft aangemerkt als abonnees. Volgens verzoekers rekt ACM dit begrip in strijd met de tekst van artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw op door onder abonnee tevens te rekenen diegene die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van e-maildiensten, hetgeen volgens verzoekers iets anders is dan de openbare elektronische communicatiediensten waarop de wettelijke definitie ziet.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verzoekers dat niet iedere ontvanger ook abonnee is, hetgeen ook volgt uit het feit dat artikel 11.7 van de Tw met ingang van 5 juni 2012 is gewijzigd door niet alleen de abonnee, maar ook de gebruiker te beschermen. In de wetsgeschiedenis is daarover onder meer overwogen (Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 3, blz. 76):

“(…) Ook de gebruiker die geen abonnee is krijgt recht op bescherming tegen ongevraagde communicatie. (…) Indien het een automatisch communicatiesysteem zonder menselijk tussenkomst betreft, worden langs automatische weg e-mailadressen geselecteerd waarbij reclame boodschappen zonder menselijke tussenkomst worden verspreid. De adressen die geselecteerd zijn betreffen altijd gebruikers. Sommige gebruikers kunnen ook abonnee zijn. In geval van faxen zal steeds voorafgaande toestemming moet worden gevraagd aan de abonnee. Voor de verzender van ongevraagde faxberichten ten behoeve van marketing- doeleinden is het namelijk niet mogelijk voorafgaande toestemming te vragen aan de gebruiker van de fax. Als door middel van elektronische berichten reclameboodschappen worden verspreid, dient de voorafgaande toestemming aan de gebruiker te worden gevraagd. Achter elk e-mailadres zit een gebruiker. Die gebruiker kan ook de abonnee zijn maar dat hoeft niet. Indien door middel van SMS reclameboodschappen worden verspreid zal ook steeds aan de gebruiker voorafgaande toestemming moeten worden gevraagd. Degene die de mobiele telefoon in gebruik heeft is de gebruiker. Dat behoeft niet de abonnee te zijn. Denk bijvoorbeeld aan kinderen waarvan het abonnement op naam van de ouders staat of de zakelijke gebruiker waarvan het abonnement op naam van de werkgever staat.”

Hoewel het betoog van verzoekers in zoverre slaagt, kunnen zij daarmee niet bereiken wat zij daarmee beogen. Niet alleen acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat in de reclameboodschappen in een substantieel aantal gevallen wel zijn verzonden naar een abonnee, maar bovendien heeft ACM van zeventien klagers daadwerkelijk vastgesteld dat zij als abonnee een of meerdere berichten van [Bedrijfsnaam] hebben ontvangen.

Volgens verzoekers legt ACM het begrip ‘degene namens wie de communicatie wordt overgebracht’ als bedoeld in artikel 11.7, vierde lid, van de Tw onjuist uit. Volgens verzoekers zou afmelding uitsluitend moeten leiden tot afmelding bij de bestandseigenaar en niet bij degene namens wie de reclame-uiting is verstuurd. Verzoekers beroepen zich hierbij op een drietal reclamecodes.

Zoals door ACM naar voren is gebracht, bevatten de e-mailberichten die [Bedrijfsnaam] heeft verzonden aan het adressenbestand [...] weliswaar een afmeldlink die leidde tot uitschrijving van het mailadressenbestand van [...], maar leidde die uitschrijving niet tot uitschrijving voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Ook indien [Bedrijfsnaam] als adverteerder of publisher optrad leidde de in de e-mailberichten van de publisher opgenomen afmeldlink uitsluitend tot uitschrijving uit het e-mailadressenbestand dat door de betreffende publisher voor verzending werd gebruikt. De betreffende abonnee bleef vervolgens via andere publishers dezelfde of soortgelijke advertenties van dezelfde adverteerders ontvangen, terwijl de abonnee zich daar nu juist voor had afgemeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt. Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.

Volgens verzoekers merkt ACM [Bedrijfsnaam] ten onrechte in haar rol als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk als medepleger aan van overtreding van artikel 11.7, eerste en vierde lid, aanhef en onder b (oud), van de Tw. Volgens hen is niet voldaan aan het vereiste van bewuste en gelijkwaardige samenwerking bij de overtreding van artikel 11.7 van de Tw.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de intermediërende rol die [Bedrijfsnaam] speelde als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk tussen adverteerders en publishers niet anders worden gezien dan als een medeplegen in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb. ACM heeft in dit verband in zijn verweerschrift terecht gewezen op de volgende omstandigheden die tezamen zo niet reeds afzonderlijk duiden op de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking met de adverteerders en publishers uit het affiliate-netwerk van belang:

De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.

Het betoog van verzoekers ter zitting dat aan de door ACM geïnterviewde personen een onvolkomen cautie is verleend, kan niet leiden tot het resultaat dat verzoekers daarmee beogen. Indien hetgeen mondeling tegenover toezichthouders van ACM is verklaard wordt uitgesloten van het bewijs, resteert afdoende wilsonafhankelijk materiaal om te kunnen vaststellen dat [Bedrijfsnaam] artikel 11.7, eerste en vierde lid, aanhef en onder b (oud), van de Tw heeft overtreden.

ACM heeft volgens verzoekers de hoogte van de boete op onzorgvuldige wijze vastgesteld. In dit verband stellen zij dat ACM ten onrechte heeft gesteld dat [Bedrijfsnaam] in het kader van haar afilliate-netwerk betrokken is geweest bij meer dan twee miljard mailberichten.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM gebonden aan het in artikel 15.4, vierde lid, van de Tw vermelde maximum van € 450.000,-. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. ACM heeft een zestal overtredingen vastgesteld. De boetehoogte per overtreding die ACM heeft vastgesteld aan de hand van zijn beleid blijft ruimschoots onder het wettelijke boetemaximum. Verder hebben verzoekers het door ACM geschatte voordeel dat met de door het afilliate-netwerk gepleegde overtredingen dat ten minste zou liggen tussen afgerond € 1,7 en € 2,9 miljoen niet betwist, terwijl de voorzieningenrechter geen reden ziet op voorhand te twijfelen aan de door ACM uiteengezette raming van meer dan tweehonderd miljoen kliks uit verzonden e-mailberichten. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter in de boetehoogte vooralsnog geen beletselen liggen tot openbaarmaking van het bestreden besluit.

Voor twee bestuurders van [Bedrijfsnaam] heeft ACM besloten tot hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van die boetes die [Bedrijfsnaam] zijn opgelegd voor gedragingen waarbij de bestuurder als feitelijk leidinggevende was betrokken. Op het punt van deze aansprakelijkstelling van de feitelijk leidinggevenden heeft [Bedrijfsnaam] gesteld dat geen sprake is van enige overtreding. De verwerping van die stelling ligt besloten in hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen. Het betoog van verzoekers ter zitting dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling van twee bestuurders van [Bedrijfsnaam] niet mogelijk is zonder (voorafgaande) boeteoplegging aan hen kan niet worden gevolgd, omdat in die hoofdelijke aansprakelijkstelling de boeteoplegging aan hen ligt besloten. ACM heeft in het bestreden besluit niet over (afzonderlijke) boeteoplegging aan twee feitelijk leidinggevenden gesproken, omdat het totale boetebedrag van € 810.000,- door boetes mede aan hen op te leggen niet is verhoogd. Overigens is van de zijde van ACM ter zitting toegezegd dat in de openbaarmaking in zoverre ook slechts van hoofdelijke aansprakelijkstelling zal worden gerept.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter geen grond ziet voor de verwachting dat het bestreden besluit niet (in essentie) in stand zal blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening dient daarom te worden afgewezen. Dit betekent dat voor ACM geen belemmering (meer) bestaat om het geschoonde boetebesluit te publiceren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.