HR, 31-10-2017, nr. 16/03052

HR, 31-10-2017, nr. 16/03052

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Mishandeling levensgezel (meermalen gepleegd). Hof in eindarrest gebonden aan eerder oordeel van Hof in tussenarrest m.b.t. ontvankelijkheid OM? Herhaald beroep op niet-ontvankelijkheid OM in de vervolging gegrond op de omstandigheid dat een verbalisant, die een belangrijk aandeel in het onderzoek tegen verdachte had, tijdens het onderzoek een seksuele relatie was begonnen met aangeefster. Preliminair verweer met dezelfde strekking is bij tussenarrest van het Hof verworpen, waarna verdachte n-o is verklaard in zijn cassatieberoep tegen dat arrest (nr. 14/00518; niet gepubliceerd, geen middelen ingediend). Bij eindarrest heeft het Hof dit verweer verworpen op de grond dat het OM bij onherroepelijk geworden tussenarrest ontvankelijk is verklaard in de vervolging. Uit art. 348 en 358.3 Sv jo. art. 422.1 Sv vloeit voort dat het Hof de ontvankelijkheid van de OvJ in zijn vervolging dient te onderzoeken n.a.v. het onderzoek ttz. dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid, en dat het, indien aldaar namens verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de OvJ is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing dient te geven in één en dezelfde uitspraak (het eindarrest) waarin over de punten vermeld bij art. 350 Sv wordt beslist (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZD0220, NJ 1997/121). Hof heeft het voorgaande miskend. HR merkt nog op dat de omstandigheid dat het Hof het bestreden arrest heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij tussenarrest de zaak heeft verwezen, te dezen niet van belang is. Evenmin is van belang dat verdachte n-o is verklaard in zijn cassatieberoep tegen dit tussenarrest.

Partij(en)

31 oktober 2017

Strafkamer

nr. S 16/03052

AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 13 april 2016, nummer 22/002341-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Procesverloop, bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3 tot en met 7 is het procesverloop in deze zaak als volgt weergegeven:

"3. (...) De dagvaarding in eerste aanleg vermeldt een tweetal feiten, te weten - kort gezegd - mishandeling (feit 1) en mensenhandel (feit 2). De voorzitter van een strafkamer van de rechtbank Den Haag heeft naar aanleiding van een zogenaamd preliminair verweer op 12 april 2013 na beraadslaging het onderzoek gesloten verklaard en onmiddellijk uitspraak gedaan. Ik citeer:

"De voorzitter spreekt het vonnis uit en deelt mee dat gelet op het bepaalde in artikel 359a Wetboek van Strafvordering het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard als er tijdens het voorbereidend onderzoek vormen onherstelbaar zijn verzuimd, waardoor sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De rechtbank is van oordeel dat dit in de strafzaak van verdachte het geval is.

Iemand die verdachte is in een strafzaak moet erop kunnen vertrouwen dat iedereen die met het onderzoek in zijn zaak belast is, volstrekt onafhankelijk en met zuiver oogmerk handelt. Dat vertrouwen is onherstelbaar beschadigd door de handelwijze van de betreffende rechercheur.

Dat betekent dat de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart.(...)"

4. Tegen dit vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld en bij akte het beroep ingetrokken voor zover het betrekking heeft op hetgeen verdachte als feit 2 is ten laste gelegd. Blijken het dictum van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 19 december 2013 is het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit en wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag ter zake van het onder 1 ten laste gelegde, ten einde met inachtneming van het arrest van het hof recht te doen.

(...)

5. Tegen dit arrest van het hof heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld. Verdachte is blijkens het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2014 in dat beroep niet ontvangen. De Hoge Raad overweegt dat nu verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, art. 437, tweede lid, Sv niet in acht is genomen. Een peek derhalve. Ik merk op - de schriftuur van cassatie wijst er eveneens terecht op - dat het indienen van middelen de verdachte niet zou hebben gebaat. Het in art. 428 Sv vervatte concentratiebeginsel laat immers tegen het tussenarrest van het hof niet afzonderlijk beroep in cassatie toe. Dat beroep is wel mogelijk gelijktijdig met de einduitspraak, voor zover tenminste die einduitspraak voortbouwt op de tussenbeslissing.

6. Na de verwijzing door het hof wees de rechtbank

Den Haag op 7 mei 2015 vonnis. De rechtbank overweegt over de ontvankelijkheid van de officier van justitie, voor zover van belang, als volgt:

"De rechtbank overweegt dat het gerechtshof Den Haag bij arrest van 19 december 2013 heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van het onderhavige ten laste gelegde feit en de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank Den Haag om ter zake van dit feit met inachtneming van het arrest recht te doen.

De verdediging heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld maar verzuimd tijdig een schriftuur houdende middelen van cassatie in te dienen, hetgeen heeft geleid tot niet-ontvankelijkheid van verdachte in het cassatieberoep. De rechtbank is van oordeel dat de behandeling van de nu voorliggende strafzaak door de rechtbank niet kan worden aangewend als een hoger beroep tegen de beslissing van het gerechtshof tot ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Nu het gerechtshof het openbaar ministerie ten aanzien van het ten laste gelegde feit alsnog ontvankelijk heeft verklaard, ziet de rechtbank geen mogelijkheid hierover een andersluidend oordeel te vellen."

7. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in dit hoger beroep opnieuw aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van feit 1. Hiertoe overweegt het hof dat de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2014 de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn cassatieberoep. Daarmee is het arrest van dit hof van 19 december 2013, bij welk arrest Openbaar Ministerie ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit, onherroepelijk geworden.

Derhalve verwerpt het hof het verweer van de raadsman."

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

3.2.

Uit de ingevolge art. 415 Sv toepasselijke art. 348 en 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 422, eerste lid, Sv vloeit voort dat het Hof de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging dient te onderzoeken naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid, en dat het, indien aldaar namens de verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing dient te geven in één en dezelfde uitspraak - het eindarrest -waarin over de punten vermeld bij art. 350 Sv wordt beslist (vgl. HR 16 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0220, NJ 1997/121).

3.3.

Door het ter terechtzitting in hoger beroep van 30 maart 2016 gevoerde verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging te verwerpen op de grond dat "het arrest van dit hof van 19 december 2013, bij welk arrest het Openbaar Ministerie ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit, onherroepelijk [is] geworden" heeft het Hof het vorenoverwogene miskend.

Opmerking verdient nog dat de omstandigheid dat het Hof het bestreden arrest heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij arrest van 19 december 2013 de zaak heeft verwezen, te dezen niet van belang is. Evenmin is van belang dat de verdachte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn cassatieberoep tegen dit arrest van 19 december 2013.

3.4.

Het middel slaagt.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2017.

Conclusie 03‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Mishandeling levensgezel (meermalen gepleegd). Hof in eindarrest gebonden aan eerder oordeel van Hof in tussenarrest m.b.t. ontvankelijkheid OM? Herhaald beroep op niet-ontvankelijkheid OM in de vervolging gegrond op de omstandigheid dat een verbalisant, die een belangrijk aandeel in het onderzoek tegen verdachte had, tijdens het onderzoek een seksuele relatie was begonnen met aangeefster. Preliminair verweer met dezelfde strekking is bij tussenarrest van het Hof verworpen, waarna verdachte n-o is verklaard in zijn cassatieberoep tegen dat arrest (nr. 14/00518; niet gepubliceerd, geen middelen ingediend). Bij eindarrest heeft het Hof dit verweer verworpen op de grond dat het OM bij onherroepelijk geworden tussenarrest ontvankelijk is verklaard in de vervolging. Uit art. 348 en 358.3 Sv jo. art. 422.1 Sv vloeit voort dat het Hof de ontvankelijkheid van de OvJ in zijn vervolging dient te onderzoeken n.a.v. het onderzoek ttz. dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid, en dat het, indien aldaar namens verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de OvJ is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing dient te geven in één en dezelfde uitspraak (het eindarrest) waarin over de punten vermeld bij art. 350 Sv wordt beslist (vgl. ECLI:NL:HR:1996:ZD0220, NJ 1997/121). Hof heeft het voorgaande miskend. HR merkt nog op dat de omstandigheid dat het Hof het bestreden arrest heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij tussenarrest de zaak heeft verwezen, te dezen niet van belang is. Evenmin is van belang dat verdachte n-o is verklaard in zijn cassatieberoep tegen dit tussenarrest.

Nr. 16/03052

Zitting: 3 oktober 2017 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 13 april 2016 door het hof Den Haag wegens “mishandeling, begaan tegen zijn levensgezel, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) weken, met aftrek zoals bedoeld in art. 27(a) Sr.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.W. Stoet, advocaat te Den Haag, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. De akte van cassatie houdt uitdrukkelijk in dat het beroep zich eveneens richt tegen het (verwijzings)arrest van het hof van 19 december 2013.

Alvorens inhoudelijk op de middelen in te gaan schets ik, voor zover van belang, het verloop van de procedure. De dagvaarding in eerste aanleg vermeldt een tweetal feiten, te weten - kort gezegd - mishandeling (feit 1) en mensenhandel (feit 2). De voorzitter van een strafkamer van de rechtbank Den Haag heeft naar aanleiding van een zogenaamd preliminair verweer op 12 april 2013 na beraadslaging het onderzoek gesloten verklaard en onmiddellijk uitspraak gedaan. Ik citeer:

“De voorzitter spreekt het vonnis uit en deelt mee dat gelet op het bepaalde in artikel 359a Wetboek van Strafvordering het openbaar ministerie niet-ontvankelijk kan worden verklaard als er tijdens het voorbereidend onderzoek vormen onherstelbaar zijn verzuimd, waardoor sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De rechtbank is van oordeel dat dit in de strafzaak van verdachte het geval is.

Iemand die verdachte is in een strafzaak moet erop kunnen vertrouwen dat iedereen die met het onderzoek in zijn zaak belast is, volstrekt onafhankelijk en met zuiver oogmerk handelt. Dat vertrouwen is onherstelbaar beschadigd door de handelwijze van de betreffende rechercheur.

Dat betekent dat de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart.(…)”

4. Tegen dit vonnis heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld en bij akte het beroep ingetrokken voor zover het betrekking heeft op hetgeen verdachte als feit 2 is ten laste gelegd. Blijken het dictum van het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 19 december 2013 is het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit en wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag ter zake van het onder 1 ten laste gelegde, ten einde met inachtneming van het arrest van het hof recht te doen. Ik citeer de motivering van het hof:

“De stelling van de raadsman, inhoudende dat het feit dat het openbaar ministerie heeft berust in de niet-ontvankelijkheidverklaring door de rechtbank ter zake van feit 2, betekent dat het openbaar ministerie tevens niet-ontvankelijk is in de vervolging ter zake van feit 1, vindt geen steun in het recht. Dit onderdeel van het verweer van de raadsman wordt dan ook door het hof verworpen.

Het hof zal thans ingaan op het betoog van de raadsman dat er met betrekking tot feit 1 sprake is van een zodanig vormverzuim dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de toepassing van art. 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Het begrip 'voorbereidend onderzoek' in art. 359a Sv moet naar het oordeel van het hof restrictief worden opgevat, in die zin dat daaronder het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van een aan hem ten laste gelegd feit moet worden verstaan en niet een (toevalligerwijs) gezamenlijk onderzoek van meerdere feiten. Voor niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar Ministerie is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

In de onderhavige zaak bestaat het vormverzuim volgens de raadsman uit het feit dat hoofdagent [verbalisant 1] (hierna: [verbalisant 1]) een seksuele relatie is aangegaan met aangeefster [betrokkene 1].

Het hof constateert dat de seksuele contacten tussen [verbalisant 1] en aangeefster blijkens het dossier zijn ontstaan na 6 december 2012, terwijl het voorbereidend onderzoek ten aanzien van feit 1 is aangevangen in juli 2012.

Op 3 juli 2012 heeft [betrokkene 1] op politiebureau Berensteinlaan tegenover verbalisant [verbalisant 2] melding gemaakt van een mishandeling die tegen haar gepleegd was door haar toenmalige vriend [verdachte] (p.50 proces-verbaal), zijnde de verdachte. Op 6 december 2012 heeft [betrokkene 1] op politiebureau Zuiderpark tegenover verbalisant [verbalisant 3] aangifte gedaan van mishandeling door de verdachte (p. 59 proces-verbaal). Pas daarna ontstond bij de politie het vermoeden dat aangeefster slachtoffer zou zijn van mensenhandel en is [verbalisant 1] betrokken geraakt bij het onderzoek.

Nu [verbalisant 1] geen enkele betrokkenheid had bij het afleggen van genoemde verklaringen door [betrokkene 1] op 3 juli en 6 december 2012, is het hof van oordeel dat het gewraakte handelen van [verbalisant 1] niet valt aan te merken als een vormverzuim dat volgens de hiervoor omschreven criteria niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg zou moeten hebben. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis vernietigen en het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit.”

5. Tegen dit arrest van het hof heeft verdachte beroep in cassatie ingesteld. Verdachte is blijkens het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2014 in dat beroep niet ontvangen. De Hoge Raad overweegt dat nu verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, art. 437, tweede lid, Sv niet in acht is genomen. Een peek derhalve. Ik merk op - de schriftuur van cassatie wijst er eveneens terecht op - dat het indienen van middelen de verdachte niet zou hebben gebaat. Het in art. 428 Sv vervatte concentratiebeginsel laat immers tegen het tussenarrest van het hof niet afzonderlijk beroep in cassatie toe. Dat beroep is wel mogelijk gelijktijdig met de einduitspraak, voor zover tenminste die einduitspraak voortbouwt op de tussenbeslissing.1.

6. Na de verwijzing door het hof wees de rechtbank Den Haag op 7 mei 2015 vonnis. De rechtbank overweegt over de ontvankelijkheid van de officier van justitie, voor zover van belang, als volgt:

“De rechtbank overweegt dat het gerechtshof Den Haag bij arrest van 19 december 2013 heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van het onderhavige ten laste gelegde feit en de zaak heeft terugverwezen naar de rechtbank Den Haag om ter zake van dit feit met inachtneming van het arrest recht te doen.

De verdediging heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld maar verzuimd tijdig een schriftuur houdende middelen van cassatie in te dienen, hetgeen heeft geleid tot niet- ontvankelijkheid van verdachte in het cassatieberoep. De rechtbank is van oordeel dat de behandeling van de nu voorliggende strafzaak door de rechtbank niet kan worden aangewend als een hoger beroep tegen de beslissing van het gerechtshof tot ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Nu het gerechtshof het openbaar ministerie ten aanzien van het ten laste gelegde feit alsnog ontvankelijk heeft verklaard, ziet de rechtbank geen mogelijkheid hierover een andersluidend oordeel te vellen.”

7. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in dit hoger beroep opnieuw aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van feit 1. Hiertoe overweegt het hof dat de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2014 de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn cassatieberoep. Daarmee is het arrest van dit hof van19 december 2013, bij welk arrest Openbaar Ministerie ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit, onherroepelijk geworden.

Derhalve verwerpt het hof het verweer van de raadsman.”

8. Het eerste middel klaagt er over dat het hof “ten onrechte geen zelfstandig oordeel over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het vervolgingsrecht heeft gevormd en zich gebonden heeft geacht aan eerdere beslissing naar aanleiding van ander onderzoek ter terechtzitting, in een andere samenstelling.”

9. Het komt mij voor dat de beslissing van het hof voor zover daarin besloten ligt dat over de vraag of de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging reeds is beslist bij arrest van het hof van 19 december 2013 niet juist is. De rechtbank moet na de verwijzing door het hof ingevolge de slotzin van het tweede lid van art. 423 Sv recht doen met in achtneming van het arrest van het hof. Het is dus aan de beslissing van het hof dat het openbaar ministerie het vervolgingsrecht ter zake van feit 1 heeft behouden en niet niet-ontvankelijk is wegens het wangedrag van de rechercheur gebonden. Van Dorst heeft in zijn conclusie voor HR 16 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0220, NJ 1997/121 er op gewezen dat deze binding van de rechtbank aan de beslissing van het hof een uitzondering is. De hoofdregel is (in zijn woorden) “dat een bij tussenuitspraak gegeven beslissing per definitie voorlopig van aard is. Aan een voorlopige beslissing is een later oordelende rechter niet gebonden; in dit verband kan ook het adagium l'interlocutoire ne lie pas le juge worden vermeld.”2.Tevergeefs deed de AG indertijd nog een poging de zaak te redden door het zo voor te stellen dat het hof het verweer wel opnieuw had beoordeeld, maar dat de uitkomst en argumentatie niet afweek van het eerdere oordeel.

10. Ik citeer de beslissing van de Hoge Raad uit het zojuist vermelde arrest:

“Het kennelijke oordeel van het Hof dat in hoger beroep de zaak met inachtneming van het arrest van 7 juni 1993 moet worden berecht en afgedaan is onjuist.

Uit de ingevolge art. 415 Sv toepasselijke artikelen 348 en 358, tweede en derde lid, Sv in verbinding met artikel 422, eerste lid, Sv vloeit immers voort dat het Hof de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging diende te onderzoeken naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid, en dat het, nu aldaar namens de verdachte uitdrukkelijk een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie is voorgedragen, daaromtrent bepaaldelijk een beslissing diende te geven in één en dezelfde uitspraak — het eindarrest — waarin over de punten vermeld bij art. 350 Sv wordt beslist.

Door voormeld verweer te verwerpen 'op grond dat het al behandeld en verworpen is in de overwegingen 9, 10 en 11 van het arrest van het hof van 7 juni 1993' heeft het Hof het vorenoverwogene miskend. Voor zover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld. Opmerking verdient nog dat de omstandigheid dat het Hof het arrest van 11 mei 1995 heeft gewezen in een andere samenstelling dan waarin het bij arrest van 7 juni 1993 de zaak heeft verwezen, te dezen niet van belang is.”

11. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat de opvatting van Van Dorst dat indien na verwijzing door het hof tegen de beslissing van de rechtbank opnieuw hoger beroep wordt ingesteld, het hof niet is gebonden aan de eerdere beslissing, juist is. In zijn noot valt ’t Hart de Hoge Raad bij. Hij meent dat de verdachte indien deze tenminste niet uitsluitend als object van het strafproces wordt beschouwd , in ‘zijn’ eindarrest zelf alle informatie moet krijgen en dat het niet een puzzeltocht moet worden door eerdere uitspraken.3.Mij is niet gebleken dat de benadering van de Hoge Raad (nadien) in de literatuur is betwist.4.

12. Nu niet blijkt dat het hof in het eindarrest een zelfstandige beoordeling inzake de beslissing om het OM ontvankelijk te verklaren heeft gegeven, slaagt het eerste middel.

13. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft beslist op het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

14. Het derde middel klaagt dat de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid door het hof berust op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans onbegrijpelijk is.

15. Gelet op hetgeen ik heb opgemerkt over het eerste middel lijkt het mij niet nodig het tweede en derde middel nader te bespreken.5.

16. Het vierde middel klaagt over de verwerping van het beroep op de uitsluiting van bewijsmiddelen verkregen na 10 december 2012 alsmede het gebruik van bewijsmiddelen die volgens het hof dienen te worden uitgesloten.

17. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 maart 2016 heeft mr. M.W. Stoet, overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota (p. 2/3) , voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verweer gevoerd strekkende tot bewijsuitsluiting:

“Verzocht wordt om vrijspraak na bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv van al het bewijsmateriaal dat is verkregen na 10 december 2012. Dit is al het verkregen bewijsmateriaal voor zover dit is verkregen in de periode dat [verbalisant 1] direct of indirect bij het onderzoek was betrokken. Wat resteert is vervolgens onvoldoende voor een bewezenverklaring.”

18. In voormelde pleitnota is dit standpunt nog als volgt nader toegelicht (p. 8/9):

“Subsidiair wordt verzocht al het bewijsmateriaal dat is verkregen nadat [verbalisant 1] zich in het onderzoek heeft gemengd (vanaf 10 december 2012) van het bewijs uit te sluiten (opnieuw door toepassing van artikel 359a Sv). Het verweer en het verzuim is mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor uiteengezet, en eigenlijk gelijk aan wat door Uw Rechtbank eerder werd vastgesteld bij vonnis van 12 april 2013.

In casu is voldaan aan het vereiste dat door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate moet zijn geschonden. Het recht op een eerlijk proces is bij beïnvloeding van aangeefster en mogelijk getuigen en andere opsporingshandelingen door de politie zonder meer in het geding. Bewijsuitsluiting kan worden gegrond op schending van verdedigingsrechten van artikel 6, EVRM 7 en die van artikel 8 EVRM (zie inleiding pleidooi). Ook is sprake van schending van het eerdergenoemde vertrouwensbeginsel, van het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Bewijsuitsluiting komt ook in zaken als de onderhavige in beeld als rechtstatelijke waarborg en middel om toekomstige vergelijkbare schendingen te voorkomen.

Na bewijsuitsluiting resteren de twee meldingen die aangeefster heeft gedaan. Deze zijn onvoldoende om de mishandelingen wettig en overtuigend te bewijzen. Dit verandert niet door de aanwezigheid van foto's van letsel. Niet met voldoende zekerheid is te zeggen - vast te stellen - dat het inderdaad - zoals in die eerste meldingen staat - [verdachte] is geweest die de mishandelingen heeft toegebracht. Bij de Rechtercommissaris verklaart Kaffa dat een ander dan [verdachte] verantwoordelijk is voor de mishandelingen. Het betreft bovendien bewijsmiddelen afkomstig van een enkele bron, aangeefster.”

19. Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen met betrekking tot het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot bewijsuitsluiting:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota, het verweer gevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat al het bewijsmateriaal dat is verkregen in de periode waarin [verbalisant 1] bij het onderzoek betrokken was, dient te worden uitgesloten van het bewijs en dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs resteert om tot een bewezenverklaring van het feit te kunnen komen. De raadsman heeft betoogd dat bewijsuitsluiting kan worden gegrond op schending van verdedigingsrechten, onder meer van artikel 8 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De raadsman heeft voorts betoogd dat het resterende bewijs bovendien afkomstig is uit een enkele bron en dat de verklaring van de aangeefster onvoldoende betrouwbaar is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat aan de verdachte geen beroep toekomt op artikel 8 EVRM, nu de strekking van dit artikel ziet op bescherming van het privéleven van het slachtoffer. Overigens is van schending van verdachtes privéleven niet gebleken.

Het hof sluit, evenals de rechtbank, alle processen-verbaal waarbij [verbalisant 1] betrokken is geweest, uit van het bewijs. Ook de verklaringen van aangeefster bij de rechter-commissaris, waar zij anders heeft verklaard dan in haar aangifte bij de politie op 7 januari 2013, sluit het hof uit van het bewijs, omdat niet valt uit te sluiten dat deze verklaringen tot stand zijn gekomen door druk die [verbalisant 1] op haar heeft uitgeoefend.

Van alle andere processen-verbaal en geschriften in het dossier, zoals de meldingen die aangeefster heeft gedaan voordat [verbalisant 1] bij het onderzoek werd betrokken, de waarnemingen van letsel door de verbalisanten die de meldingen hebben gerelateerd, de bevindingen van de huisarts van aangeefster, de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], de verklaring van [betrokkene 4] en de verklaring van de vader van aangeefster, is het hof niet gebleken dat deze onbetrouwbaar zijn. Deze kunnen dan ook voor het bewijs worden gebezigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van aangeefster hierin steun vinden.

Het hof overweegt voorts dat de verdachte op 10 januari 2013 bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij aangeefster in de zomer van 2012 een klap heeft gegeven.

De verklaring van aangeefster vindt in zoverre ook steun in de verklaring van de verdachte.

Het hof overweegt tot slot dat het niet aannemelijk acht geworden dat de mishandeling van aangeefster door een ander dan de verdachte is gepleegd.

Het hof acht de verklaringen van de aangeefster afgelegd bij de politie betrouwbaar en deze vinden voldoende steun in de overige bewijsmiddelen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de feiten wettig en overtuigend zijn bewezen.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman hieromtrent.”

20. De steller van het middel heeft gelijk als hij naar voren brengt dat het verweer betrekking heeft op alle na 10 december 2012 verkregen bewijsmiddelen, terwijl in de overweging van het hof de bewijsmiddelen waarbij [verbalisant 1] direct was betrokken worden uitgesloten van het bewijs. In deze benadering van het hof ligt besloten dat het te ver gaat alle na 10 december 2012 verkregen bewijsmiddelen uit te sluiten. Zonder nadere toelichting valt ook niet in te zien dat na 10 december 2012 verkregen bewijs dat geen (oorzakelijk) verband heeft met de escapades van [verbalisant 1] van het bewijs moet worden uitgesloten. De steller van het middel merkt dan zelf ook al terecht op dat het verweer voor zover het ziet op alle na 10 december 2012 verkregen bewijsmiddelen (impliciet) is verworpen.

21. In de toelichting op het middel wordt vervolgens nogmaals betoogd dat het onderzoek naar de mishandeling en dat naar de mensenhandel ondeelbaar zijn. Het is een herhaling van zetten. Het hof heeft daar een ander oordeel over en dat is in hoofdzaak van feitelijke aard zodat deze enkele herhaling niet voldoende is om dat oordeel in cassatie aan te tasten.

22. Dan is er nog de klacht dat door het hof “uitgesloten processen-verbaal wel worden gebruikt voor het bewijs, terwijl deze zouden zijn uitgesloten. Het betreft de bewijsmiddelen 5 en 6 (verbalisant [verbalisant 1]).” De bewijsmiddelen 5 en 6 betreffen beide een proces-verbaal van 18 maart 2013. Bewijsmiddel 5 houdt een verklaring van [betrokkene 1] in en bewijsmiddel 6 een verklaring van [betrokkene 4].

23. In de bewijsoverweging merkt het hof deze verklaringen aan als betrouwbare verklaringen waarbij verbalisant [verbalisant 1] niet betrokken is en die bruikbaar zijn voor het bewijs. De vermelding van beide verklaringen in de bijlage bij het arrest inhoudende de bewijsmiddelen bevat dus op het eerste gezicht niet op een misslag. De klacht treft echter doel nu uit beide processen-verbaal blijkt dat beide bedoelde processen-verbaal mede zijn opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 1].

24. Het vierde middel slaagt.

25. Het vijfde middel klaagt dat de uitspraak niet (in het openbaar) is gedaan.

26. Uit het proces-verbaal van 30 maart 2016 blijkt dat de voorzitter aldaar heeft meegedeeld dat de uitspraak zal worden gedaan ter openbare zitting van dit hof van 13 april 2016. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van de openbare terechtzitting van het gerechtshof Den Haag van 13 april 2016. Daaruit blijkt dat de voorzitter heeft doen uitroepen dat uitspraak zal worden gedaan in de zaak van de verdachte, dat de verdachte noch zijn raadsman ter terechtzitting is verschenen en dat de voorzitter meedeelt dat de verdachte uiterlijk veertien dagen na heden beroep in cassatie kan instellen.

27. De steller van het middel wijst er op dat in het proces-verbaal niet is vermeld dat uitspraak is gedaan. Inderdaad ontbreekt een veelal wel opgenomen zinssnede als: “De voorzitter spreekt het arrest uit.” Di behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Immers staat op grond van het eerder vermelde proces-verbaal vast dat er ten behoeve van het uitspreken van het arrest een openbare terechtzitting heeft plaatsgevonden. Ten gevolge van een kennelijke misslag is verzuimd daarin op te nemen dat op die zitting ook daadwerkelijk uitspraak is gedaan. Ik wijs er op dat de mededeling dat beroep in cassatie openstaat wel vermeld is. Die mededeling hangt volledig in de lucht als het arrest niet is uitgesproken, althans geacht kan zijn te zijn uitgesproken.

28. Het vijfde middel faalt en het kan zo nodig worden afgedaan met behulp van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede en derde middel behoeven geen bespreking. Het eerste en vierde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 20‑01‑2017

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

inzake: [rekwirant]

rekwirant van cassatie van hem betreffend arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, uitgesproken op 13 april 2016.

[Hoge Raad der Nederlanden

PDA BALIE

Ingekomen]

[20 JAN. 2017]

[Behandelaar:

Zaaknummer:]

Korte inleiding op de schriftuur, tevens houdende opmerkingen over de omvang en ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Voorgeschiedenis en inzet van het geding:

[betrokkene 1] maakt juli 2012 melding van mishandeling door rekwirant. December 2016 doet zij aangifte van mishandeling, waarbij de verdenking ontstaat van mensenhandel (in de prostitutie brengen) tegen haar begaan door rekwirant, haar toenmalige partner. Rekwirant ontkent beide feiten. Tegen hem wordt een bevel bewaring afgegeven, met een lopend bevel beperkingen, op 10 januari 2013.

De rechercheur die de mensenhandelzaak in behandeling krijgt, raakt geïnteresseerd in aangeefster en heeft met haar gedurende een aanzienlijk gedeelte van de loop van het voorbereidende onderzoek meerdere malen seksueel contact. De vraag die centraal staat in deze zaak is welke strafvorderlijke consequenties dit handelen heeft voor de ontvankelijkheid van het OM en / of de bruikbaarheid van het gepresenteerde bewijs.

De zaak vangt aan met een vervolging terzake van mishandeling (feit 1) en mensenhandel (feit 2), in welke zaak de rechtbank Den Haag bij vonnis van 12 april 2013 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging terzake beide feiten. Tegen deze uitspraak is het Openbaar Ministerie in hoger beroep gekomen. Het beroep is daarbij bij aanvullende akte van 3 december 2013 door de AG beperkt tot feit 1, de mishandeling. Het Hof heeft vervolgens bij arrest de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het OM niet-ontvankelijk verklaard terzake de vervolging (van feit 1) en de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afhandeling. Deze uitspraak van het Hof wordt verder ook de ‘tussenuitspraak’ of het ‘tussenarrest’ genoemd.

Tegen deze uitspraak van het Hof heeft de toenmalige raadsman van rekwirant cassatieberoep ingesteld. Na onderzoek van de zaak bleek echter dat tegen de uitspraak van het Hof in die fase van het geding geen cassatieberoep openstond nu het geen einduitspraak betreft. Bij de Hoge Raad werden derhalve geen middelen ingediend. Uw Raad heeft daarop bij arrest van 2 september 2014 het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard.1.

Dat tegen de uitspraak van het Hof tot terugverwijzing naar de rechtbank (in casu wegens een ten onrechte uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het OM) geen cassatieberoep openstaat, anders dan gelijktijdig met de einduitspraak, is vaste rechtspraak en ook conform het systeem van rechtsmiddelen.2. Cassatieberoep staat immers slechts open tegen einduitspraken. Cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof van 19 december 2013 — welke uitspraak geen einduitspraak betreft (zie 138 Sv) — is slechts toegelaten gelijktijdig met cassatieberoep tegen de einduitspraak.3. Om deze reden werd in de akte rechtsmiddel tegen de meest recente uitspraak van het gerechtshof de dato 13 april 2016 ook uitdrukkelijk opgenomen dat het cassatieberoep zich ook uitstrekt over de eerdere beslissing van het Hof Den Haag in dezelfde zaak de dato 19 december 2013.4.

Na het tussenarrest werd de zaak weer door de rechtbank behandeld. Rekwirant werd daarbij veroordeeld. Tegen deze uitspraak werd vervolgens hoger beroep ingesteld door de verdediging. In beide instanties werden ontvankelijkheids- en bewijsuitsluitingsverweren gevoerd en verworpen. De laatste beslissing in deze procesgang, het eindarrest, ligt thans voor aan Uw Raad. Het Hof heeft verdachte veroordeeld voor mishandeling, onder verwerping van het opnieuw gevoerde ontvankelijkheidsverweer en met gedeeltelijke verwerping van het verweer tot uitsluiting van het bewijs o.g.v. artikel 359a Sv. De eerste twee middelen behelzen klachten dat niet inhoudelijk is gereageerd op de gevoerde verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Deze klachten richten zich tegen het eindarrest van april 2016.

Vraag is of Uw Raad ook het tussenarrest van 19 december 2013 inhoudelijk kan toetsen. Er is in de akte rechtsmiddel opgenomen dat het cassatieberoep ook is gericht op die beslissing.

Voor toetsing van het tussenarrest van het Hof dient er echter ook een verband te bestaan tussen de einduitspraak en de te toetsen tussenuitspraak. Dat verband ontbreekt indien de tussenuitspraak niet is gegeven op of naar aanleiding van een terechtzitting die tot de einduitspraak heeft geleid en de einduitspraak niet voortbouwt op de tussenuitspraak.5.

Nu in casu het hof uitdrukkelijk in zijn beslissing op het niet-ontvankelijkheidsverweer teruggrijpt naar de eerder gegeven beslissing in de tussenuitspraak en uitdrukkelijk wordt gesteld dat het het Hof niet vrijstaat een beslissing te nemen ten aanzien van de ontvankelijkheid vanwege de beslissing terzake in het tussenarrest, kan niet gezegd worden dat er geen verband bestaat tussen tussenuitspraak en einduitspraak.

Rekwirant meent, in de eerste plaats, dat dat teruggrijpen ten onrechte is geschiedt (zie Middelen I en II). Voorts meent rekwirant dat vanwege het zich gebonden achten aan het tussenarrest rekwirant de mogelijkheid wordt ontnomen Uw Raad inhoudelijk te kunnen laten oordelen over de gevoerde verweren. Dat zou klemmend zijn indien Uw Raad het eindarrest in stand zou laten. Th.W. van Veen in zijn noot onder HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 515 (onder punt 1) oordeelt in een soortgelijke situatie als de onderhavige dat ruimte bestaat voor Uw Raad om het tussenarrest — onder die omstandigheden — inhoudelijk te beoordelen. Er is naar de mening van rekwirant voldoende verband tussen tussenuitspraak en einduitspraak.

Tegen het tussenarrest, in het bijzonder tegen het bestreden besluit tot ontvankelijkverklaring van het OM, richt zich derhalve het derde middel. Het vierde middel keert zich tegen de (motivering van de) beslissing tot bewijsuitsluiting in de einduitspraak. Gebruikmaking van dit bewijsmateriaal maakt dat de procedure ‘as a whole’ niet voldoet aan de eisen van een fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM. Een vijfde middel betreft de klacht dat geen openbare uitspraak is gedaan.

Bedoeling van onderhavig cassatieberoep is mede dat de beslissing van het Hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging terzake feit 1 en die met betrekking tot het gebruik van het bewijs ten volle wordt getoetst en dat de zaak na vernietiging door Uw Raad aan een ander Hof wordt voorgelegd om opnieuw, met inachtneming van uw uitspraak, op zijn merites te worden beoordeeld.

Middel I

Schending van het recht en / of verzuim van vormen, in het bijzonder van onder meer artikel 6 Lid 1 EVRM en de artikelen 348 en 358 Sv jo. 415 en 422 Sv, doordien het gerechtshof in onderhavige zaak (de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 13 april 2016) ten onrechte geen zelfstandig oordeel over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het vervolgingsrecht heeft gevormd en zich gebonden heeft geacht aan een eerdere beslissing gegeven naar aanleiding van ander onderzoek ter terechtzitting, in een andere samenstelling.

Toelichting:

Ter zitting van het Gerechtshof 30 maart 2016 is door de verdediging de niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit in zijn vervolgingsrecht wegens schending van artikel 359a Sv. Het volgende werd aangevoerd:

‘I. Inleiding:

De kern van de verweren van de verdediging:

De politieman [verbalisant 1] is ten tijde van het onderzoek naar de verdenking tegen cliënt een seksuele relatie aangegaan met aangeefster, toenmalige partner van verdachte. Zulks is door het OM bevestigd. De verbalisant had een belangrijk aandeel in het voorbereidende onderzoek in deze zaak.6.

Er is sprake van schending van het beginsel van fair trial (6 EVRM) en een inbreuk op het privéleven van verdachte (art. 8 EVRM). De bescherming van artikel 8 EVRM bestaat er in het gegeven geval uit dat iedereen, maar ook een verdachte — voor wie immers de presumptie van onschuld in volle omvang heeft te gelden — er van dient te worden gevrijwaard dat een politieambtenaar een relatie aanknoopt met zijn, cliënt's, levensgezel. Dat is toch een inbreuk op het privéleven van verdachte, zonder dat strafvordering of enige andere wet daar — anders dan bijvoorbeeld vrijheidsbeneming bij een verdenking wegens het begaan van een ernstig strafbaar feit — toestemming geeft.

Bovendien is het recht dat een verdachte er onder alle omstandigheden op moet kunnen vertrouwen dat degenen die met het onderzoek in zijn strafzaak zijn belast, volstrekt onafhankelijk en met zuiver oogmerk aan waarheidsvinding doen in ernstige mate geschonden.

De gedragingen van de ambtenaar van politie vallen onder verantwoordelijkheid van het OM.

Door de Rechtbank is het OM niet-ontvankelijk verklaard terzake de vervolging van feit 2 (mensenhandel). Voor feit 1, de mishandeling, is cliënt veroordeeld.

Verweren:

Primair: De rechtbank en Uw Hof — in een eerdere uitspraak in deze zaak — hebben ten onrechte het OM in de zaak betreffende de verweten mishandelingen (feit 1) ontvankelijk geacht. Op basis van artikel 359a Sv en/of artikel 6 en 8 EVRM had het OM ook in de eerste zaak (feit 1) niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in de vervolging. De ernstige vormverzuimen hebben zich immers ook onmiskenbaar en in belangrijke mate voorgedaan in het voorbereidend onderzoek naar feit 1. (…).’

(Einde citaat)

In vervolg daarop werd bovendien ter zitting van het Hof — meer inhoudelijk — nog het volgende aangevoerd terzake de niet-ontvankelijkheid (p. 3 t/m 8):

‘II. Toelichting terzake het primaire verweer:
Inleiding op het verweer terzake de niet-ontvankelijkheid van het OM:

Niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Naar mening van de verdediging is hiervan sprake.

Ik realiseer me dat Uw Hof al eerder naar deze zaak heeft gekeken en een beslissing heeft genomen. Ik ga er van uit dat de verdediging opnieuw in volle omvang de verdediging kan voeren, waaronder een beroep op toepassing van artikel 359a Sv.

In uw arrest van 19 december 2013 heeft u geoordeeld dat het OM in de vervolging van feit 1 ontvankelijk diende te worden verklaard.

Naar de mening van de verdediging is er evenwel geen toevallig verband (zie uw arrest van , pagina 3, 2e tekstblok) tussen feit 1 en feit 2, maar betreft het twee onlosmakelijk met elkaar verbonden onderzoeken. Toepassing van de zogenaamde salami-norm, de term is van prof. Buruma, is in deze daardoor niet mogelijk. Naar mening van de verdediging heeft de kamer van Uw Hof die besloten heeft tot terugverwijzing dat onvoldoende onder ogen gezien.

Bij de beoordeling of sprake is van schending van artikel 359a Sv is o.a. als voorwaarde gesteld dat het een schending moet zijn, begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter heeft te oordelen, aldus de rechtspraak van de Hoge Raad .7.

Artikel 359s Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek van dat feit. Buruma schreef in een noot onder een arrest van de Hoge Raad dat als criterium voor de toepasselijkheid van deze term zijns inziens kan gelden de vraag of de onrechtmatigheid plaatsvond met betrekking tot het onderzoek dat van beslissende invloed is geweest op de verdere vervolging van verdachte in het kader van de procedure waarover de rechter te oordelen heeft.8.

Welke invulling, welk criterium ook wordt gehanteerd, het vormverzuim deed zich ook, in belangrijke mate, voor gedurende het voorbereidend onderzoek terzake de mishandelingen. Artikel 359a Sv is van toepassing. De salami-techniek staat naar mijn mening wel toe dat een enkel losstaand feit er uit wordt gesneden, mits dat gedeelte niet is besmet, maar niet dat een gedeelte van een voorbereidend onderzoek wordt verwijderd, indien dat voorbereidende onderzoek zelf de onrechtmatigheid bevat.

Met betrekking tot de mishandeling kan gesteld worden dat het voorbereidend onderzoek tegen cliënt daarmee begon met de melding, maar dat vanaf het moment dat ook aangifte was gedaan wegens mensenhandel het onderzoek beide feiten is gaan betreffen. Er was geen sprake van twee verschillende onderzoeken. Als het onderzoek naar de mishandelingen voorafgaande aan danwel ten tijde van de aangifte van mensenhandelwas gestopt was en afgerond, zou dat anders liggen. In de gegeven situatie werd het onderzoek echter uitgebreid met dat naar de vermeende mensenhandel en als een geheel doorgezet.

Ik licht dat hieronder toe.

Waarom zijn de twee onderzoeken onlosmakelijk met elkaar verweven en kunnen de twee niet zomaar worden gescheiden? Het betreft uiteindelijk een zelfstandig onderzoek.

—

het onderzoek naar de mishandelingen en naar de mensenhandel-zaak werd na de aangifte samengevoegd. Illustratief hiervoor is het voorblad van het proces verbaal. Op dat voorblad (pagina 1) staat [verbalisant 1] als contactpersoon genoteerd. En als dossieromschrijving staat genoteerd: mishandeling / bedreiging / mishandeling, gepleegd op: 29 juni 2012 en 6 december 2012. Het onderzoek naar beide feiten werd in een dossier gepresenteerd.

—

N.a.v. beide meldingen volgt aanhouding van cliënt op 7 /01/13. i.v.m. verdenking van mishandeling (P 21 en p. 27), daarna volgt i.v.s (p. 29) voor mishandeling gepleegd9. op 29 juni 2012 en mensenhandel. Cliënt werd derhalve aangehouden terzake van verdenking van beide feiten.

—

De heer [verbalisant 1] reikt de verdachte persoonlijk het bevel beperkingen uit (p. 36 jo. 37). [verbalisant 1] is derhalve vanaf die dag reeds betrokken in het onderzoek. Ik merk hier op dat [verbalisant 1] een belangrijke leidende functie heeft gehad in het opsporingsonderzoek. Hij heeft — gelet op zijn gevoelens voor [betrokkene 1] daarbij was betrokken, 10 december 2012, uit te sluiten.

—

Het onderzoek behelst vanaf die dag, aangifte, ook de mishandelingen als later opgenomen in feit 1. Het onderzoek wordt derhalve vanaf het moment van de aangifte terzake feit 2 voortgezet op beide feiten samen. Alle onderzoekshandelingen na 6 december hadden betrekking op beide tenlastegelegde feiten.

—

ter illustratie: het verhoor van cliënt, [rekwirant], op 7 januari 2013 (p. 103 – 108) door [verbalisant 1] gaat ook over de mishandelingen (zie p. 105). Verwezen wordt naar de 6e vraag (mishandeling 29 juni 2012) en naar p. 107, 7e vraag (mishandeling 6 december 2012).

—

Het tweede verhoor (verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], p. 109 – 113) gaat voornamelijk over de mensenhandel en hun relatie. De verdere getuige verhoren (steeds door een verb, niet zijnde [verbalisant 1]) zijn alle afgenomen na 7 jan. 2013.

—

Het proces-verbaal van bevindingen op p. 50 is gedateerd juli 2012 (dus voordat [verbalisant 1] bij de zaak werd betrokken). NB: Aangeefster maakt melding van mishandeling, maar ook van het in de prostitutie brengen (zie pagina 51, 4e tekstblok). Het illustreert opnieuw de verwevenheid van de twee.

Nog een aantal voorbeelden uit het dossier waaruit blijkt dat na de aangifte het onderzoek naar de mishandeling voortging en / of verweven was met het onderzoek naar het andere feit.

—

P. 203 — 205: [verbalisant 1] hoort een getuige ([getuige 1]) over de mishandelingen, en over de mensenhandel. Het gaat om één onderzoek.

—

p. 206 (verhoor [getuige 2]) de dato 29 januari 2013 (onderaan):

‘Ik zou graag eerst met je willen praten over mishandelingen’

(…)

en dan op p. 208:

‘Wat kan je vertellen over het feit dat [betrokkene 1] klanten ontving?’

—

p. 252 — 266, verhoor [rekwirant] door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], de dato 8 / 2/13. Uit p. 265:

‘Wil je nog terugkomen op de verklaringen die je hebt afgelegd met betrekking tot de mishandelingen van [betrokkene 1] waarvan je verdacht wordt?’

—

p. 401: verhoor vader van [betrokkene 1], door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], o.a. over 300 sr.

—

p. 405: verhoor getuige [getuige 3], over de mishandelingen, o.a. door [verbalisant 1].

Nog een aantal andere aanwijzingen van de verwevenheid:

—

De rechter werd in een keer in beide zaken betrokken. Er is dus sprake van één vervolging en niet van twee.

—

zelfde verdachte, zelfde aangever; zelfde plaats.

—

feit 2, de mensenhandel, spreekt onder meer van ‘het gebruik van geweld’. De mishandelingen (feit 1) vallen als geheel onder ‘het gebruik van geweld’.

—

Om die mate van verwevenheid ten tijde van (het onderzoek naar) beide feiten in concreto te laten zien: Eerste verhoor aangeefster [betrokkene 1] is op 7 jan. 2013, p. 39 (geen [verbalisant 1]). Ze vertelt dat ze voor het eerst door [rekwirant] werd geschopt, twee maanden nadat hij op de [a-straat] te [a-plaats] ging wonen, begin mei 2012 (p. 41). Dat het daarna ongeveer twee maanden daarna nog een keer gebeurde (p. 41 en p. 42). Vervolgens wordt — aldus aangeefster — haar door [rekwirant] voorgesteld in de prostitutie te gaan. Zij maakt bezwaar. Er wordt een tijd niet over gesproken. Er volgt (p. 43) nog een mishandeling. Dan zit ze in de prostitutie na enig tegensputteren, dan weer een mishandeling. [naam 1]: één verhoor (p. 39 t/m 49): beide feiten. De mishandelingen hebben een causaal verband met het in de prostitutie brengen en / of houden.

—

Zie in dit verband bijvoorbeeld: pagina 61 (onderaan) en p. 62 (bovenaan): Aangeefster verklaart dat zij werd geslagen door [rekwirant] omdat zij geen seks wilde hebben met een klant die hij zou hebben geregeld.

—

[verbalisant 1] doet samen met zijn team de doorzoeking van de woning van cl. p. 66, jan 2013.

—

De heer [verbalisant 1] vervult een leidende rol in het onderzoek (dossieromschrijving: ‘Mishandeling, bedreiging, mensenhandel’), (zie pagina's 1, 114, 163, 335) waar hij aldoor genoemd wordt als contactpersoon voor de opsporing, en zie ook bijvoorbeeld p. 72, waaruit blijkt dat [verbalisant 1] opdracht geeft aan een collega; p. 73, 74: ‘de gegevens kunnen ter beschikking worden gesteld aan [verbalisant 1]’. [verbalisant 1] was contactpersoon in dit onderzoek; hij doet bovendien een groot deel van de verhoren; hij maakt processen-verbaal van relaas, reikt aan verdachte het bevel beperkingen uit; doet de zoeking in de woning van verdachte. Prominent aanwezig.

Samenvattend: het opsporingsonderzoek naar de mishandelingen zoals tenlastegelegd onder feit 1 is zeer nauw verweven met dat naar feit 2. Voor zover er al een opsporingsonderzoek is geweest terzake feit 1, nog voordat er aangifte was gedaan terzake feit 2, zijn die enkele opsporingshandelingen opgenomen in het daarna voortgezette opsporingsonderzoek naar mishandeling en mensenhandel. Twee wortels, één boom.10.

Als u inderdaad meent dat verdachte's rechten zijn geschonden en dat de NO voor feit 2 op z'n plek was, dan heeft dat ook te gelden voor het onderzoek terzake feit 1. De verwevenheid van beide feiten en het onderzoek daarnaar moge op basis van het voorgaande duidelijk zijn. Ook hier is een ernstige inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan.

Mijn conclusie is: het gaat, bij het onderzoek naar de feiten 1 en 2 om een-en-hetzelfde voorbereidend onderzoek. In uw eerdere arrest — zie pagina 3, 2e tekstblok — spreekt uw Hof van ‘een (toevalligerwijs) gezamenlijk onderzoek van meerdere feiten’. U begrijpt, daar ben ik het niet mee eens. Het vormverzuim, de onrechtmatigheden hebben zich in ieder geval en in belangrijke mate ook voorgedaan ten tijde van het voorbereidend onderzoek naar de vermeende mishandelingen.

Het voorbereidende onderzoek terzake feit 1 liep vanaf het moment van aangifte tot en met het moment van het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank in 2013. Het verzuim is begaan ten tijde, gedurende een ruime periode van dit onderzoek.

Voorts is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim, waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op de ernst van de schending en het verwijt dat in het gegeven geval aan de opsporingsinstantie kan worden gemaakt, wordt verzocht het OM niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging terzake feit 1.

Zou de uitkomst anders zijn geweest als alleen de mishandelingen aan de orde waren geweest? Dus als er wel eerst een melding kwam, later de aangifte (maar dan slechts terzake beweerdelijke mishandeling) en het verschijnen van verbalisant [verbalisant 1]. Ik hoop niet dat ook speelt dat bij een integrale niet ontvankelijkheid in de vervolging of vrijspraak dat mogelijk een schadeclaim kan worden verwacht (ex art. 89 Sv). Die weg is met een veroordeling voor mishandeling afgesloten. Ik hoop dat uw Hof zich daardoor niet laat leiden.

Mocht u menen dat er wel ruimte is voor toepassing van de zogenaamde ‘salami norm’, dan verzoek ik u desalniettemin het OM in deze niet-ontvankelijk te verklaren.

Kuiper formuleert in zijn proefschrift ‘Vormfouten’ drie doeleinden van het reageren op vormverzuimen: waarborgen artikel 6, bevorderen rechtmatig optreden politie (en OM) en compensatie wegens andere inbreuken dan die van artikel 6 EVRM.11.

Er zijn meerdere vormverzuimen denkbaar die zelfs een aanvankelijk conform de regels uitgevoerd opsporingsonderzoek zodanig raken dat een niet ontvankelijkheid van het OM in de vervolging wordt uitgesproken. Bijvoorbeeld door misleiding van de rechter, de wijze van aanhouding van de verdachte of gebrek aan controle op het opsporingsonderzoek.12. Daaronder — onder verwijzing naar de geschonden normen (zie de inleiding)- mag in het gegeven geval het gehele opsporingsonderzoek vallen, met inbegrip van dat ‘begin-stukje’ van het voorbereidend onderzoek. De ernst van het verzuim rechtvaardigt dat.’

(Einde citaat pleitnota)

Het Hof heeft gerespondeerd door te stellen (p. 2 eindarrest):

‘De raadsman heeft ter terechtzitting in dit hoger beroep opnieuw aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid dient te worden verklaard in de vervolging terzake van het onder 1 ten laste gelegde. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte terzake van feit 1. Hiertoe overweegt het hof dat de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2014 de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn cassatieberoep. Daarmee is het arrest van dit hof van 19 december 2013, bij welk arrest Openbaar Ministerie ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit, onherroepelijk geworden. Derhalve verwerpt het hof het verweer van de raadsman.’

(Einde citaat)

Volgens rekwirant was het hof in de tweede ronde niet gebonden aan de eerdere uitspraak. In uw uitspraak van 16 september 1996, NJ 1997, 121 (met noot 't Hart onder NJ 1997, 122) heeft Uw Raad over een soortgelijke situatie geoordeeld. Uw Raad stelt daar dat uit de ingevolge artikel 415 Sv toepasselijke artikelen 348 en 358 Sv, in verbinding met artikel 422 Sv, voortvloeit dat het hof de ontvankelijkheid van het OM diende te onderzoeken naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting dat tot het bestreden eindarrest heeft geleid.13. In de huidige zaak is dat niet gebeurd. Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.14.

Middel II

Schending van het recht en / of verzuim van vormen, in het bijzonder van artikel 6 Lid 1 EVRM en de artikelen 348 en 358, 359 lid 2 Sv jo. 415 en 422 Sv, doordien het gerechtshof in onderhavige zaak (de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 13 april 2016) ten onrechte niet heeft geantwoord op het uitdrukkelijk ter zitting gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard.

Toelichting:

Ter zitting van het Gerechtshof 30 maart 2016 is door de verdediging de niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit in zijn vervolgingsrecht terzake feit 1, wegens schending van artikel 359a Sv. Het verweer is in zijn geheel opgenomen onder Middel I. Het betreft een uitdrukkelijk ter terechtzitting gevoerd en goed onderbouwd verweer met duidelijke conclusie, dat niet is besproken door het hof. Mitsdien lijdt het arrest aan nietigheid.15.

Middel III

Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd, in het bijzonder van de artikelen 6 lid 1 EVRM en 300 en 304 Sr en 359a Sv jo. 415 Sv doordien het hof het terechtzitting van 5 december 2013 en / of 30 maart 2106 gevoerde verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging ten onrechte heeft verworpen, althans heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen en / of doordien de motivering van deze beslissing onbegrijpelijk is.

Toelichting:

In de uitspraak van 13 april 2016 heeft het Hof teruggegrepen op zijn eerdere beslissing van 19 december 2013 voor wat betreft het oordeel over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. In die eerdere tussenuitspraak overweegt het Hof dienaangaande:

‘ Ontvankelijkheid van het openbaar-ministerie

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd — zakelijk weergegeven — dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 1.

Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat de intrekking van het appel gericht tegen feit 2, betekent dat het openbaar ministerie berust in de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van feit 2. Daarmee staat in rechte vast dat in de zaak bestaande uit feit 1 en feit 2 een normschending zoals bedoeld in artikel 359s van het Wetboek van Strafvordering heeft plaatsgevonden.

Het opsporingsonderzoek betreft zowel feit 1 als feit 2. Beide feiten zijn derhalve met elkaar verweven. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 2 houdt in dat het openbaar ministerie ook niet ontvankelijk is ten aanzien van feit 1.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit en dat de zaak dient te worden terugverwezen naar rechtbank te Den haag opdat die de zaak voor zover het betreft het onder 1 ten laste gelegde ten gronde zal behandelen en zal afdoen op de bestaande inleidende dagvaarding, een en ander zoals verwoord in het schriftelijk requisitoir.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De stelling van de raadsman, inhoudende het feit dat het openbaar ministerie heeft berust in de niet-ontvankelijkheidsverklaring door de rechtbank ter zake van feit 2, betekent niet dat het openbaar ministerie tevens niet-ontvankelijk is in de vervolging ter zake van feit 1, vindt geen steun in het recht. Dit onderdeel van het verweer van de raadsman wordt dan ook door het hof verworpen.

Het hof zal thans ingaan op het betoog van de raadsman dat er met betrekking tot feit 1 sprake was van een zodanig vormverzuim dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de toepassing van art. 359a Sv beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv moet naar; het oordeel van het hof restrictief worden opgevat in die zin dat daardoor het voorbereidend onderzoek tegen een verdachte ter zake van een aan hem ten laste gelegd feit moet worden verstaan en niet een (toevalligerwijs) gezamenlijk onderzoek van meerdere feiten. Voor niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar Ministerie is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

In de onderhavige zaak bestaat het vormverzuim volgens de raadsman uit het feit dat hoofdagent [verbalisant 1] (hierna: [verbalisant 1]) een seksuele relatie is aangegaan met aangeefster [betrokkene 1].

Het Hof constateert dat de seksuele contacten tussen [verbalisant 1] en aangeefster blijkens het dossier zijn ontstaan na 6 december 2012, terwijl het voorbereidend onderzoek ten aanzien van feit 1 is aangevangen in juli 2012.

Op 3 juli 2012 heeft [betrokkene 1] op politiebureau Berensteinlaan tegenover verbalisant [verbalisant 4] melding heeft gemaakt van een mishandeling die tegen haar gepleegd was door haar toenmalige vriend [rekwirant] (p. 50 proces-verbaal), zijnde de verdachte. Op 6 december 2012 heeft [betrokkene 1] op politiebureau Zuiderpark tegenover verbalisant [verbalisant 5] aangifte gedaan van mishandeling door de verdachte (p. 59 proces-verbaal). Pas daarna ontstond bij de politie het vermoeden dat aangeefster slachtoffer zou zijn van mensenhandel en is [verbalisant 1] betrokken geraakt bij het onderzoek.

Nu [verbalisant 1] geen enkele betrokkenheid had bij het afleggen van genoemde verklaringen door [betrokkene 1] op 3 juli en 6 december 2012, is het hof van oordeel dat het gewraakte handelen van [verbalisant 1] niet valt aan te merken als een vormverzuim dat volgens de hiervoor omschreven criteria niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg zou moeten hebben. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis vernietigen en het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde feit.’

(Einde citaat)

Rekwirant brengt hier het volgende tegenin. In de eerste plaats heeft het hof niet, althans niet afdoende gereageerd op het verweer met betrekking tot de verwevenheid van de feiten 1 en 2. Ter zitting die leidde tot de tussenuitspraak, waarbij de ontvankelijkheid van het OM werd uitgesproken, is door de raadsman — zij het minder uitvoerig dan ter zitting van 30 maart 2016 — nog eens gewezen op deze verwevenheid.16.

De advocaat voerde ter zitting van het Hof de dato 5 december 2013 immers nog aan:

‘Van belang daarbij is mogelijk ook nog er op te wijzen dat de beschuldigingen terzake van mensenhandel enerzijds en mishandelingen anderzijds zodanig verweven zijn, een zo sterke samenhang hebben (zie bijvoorbeeld de tll : door geweld ( = mishandeling) dwingen tot prostitutie) , het slachtoffer is hetzelfde, de tijdsperiode eveneens, dat ook daarom geen onderscheid in ‘de zaak’ valt aan te brengen tussen enerzijds een stukje vervolging waarin de OvJ wel kan worden ontvangen en anderzijds een vervolging waarin dat niet het geval is.’

Het betreft niet 2 los van elkaar staande beschuldigingen, niet 2 los van elkaar staande feiten. De aangifte en verhoren zien op de samenhangende feiten, het vonnis eveneens. Het valt feitelijk noch rechtens uit elkaar te trekken.’

Ter zitting van het Hof van 30 maart 2016 is dit verweer opnieuw gevoerd. In het hierboven opgenomen eerste middel (Middel I) is het verweer in extenso weergegeven. Het betreft een zeer uitgebreide uiteenzetting van de conclusie waarom de twee feiten sterk samenhangen en onderling zodanig verweven zijn dat ze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

Het hof heeft in beide arresten geen inhoudelijke beslissing genomen op de gestelde verwevenheid. Althans, het Hof spreekt in het tussenarrest uit dat zulk een gevolgtrekking ‘geen steun vindt in het recht’. Daarmee wordt bedoeld — zo neemt rekwirant aan — dat het niet zo kan zijn dat — vanwege enige verwevenheid — een niet ontvankelijkheid van feit 2 meteen een niet-ontvankelijkheid van feit 1 met zich zou brengen. Het Hof spreekt van ‘van rechtswege’. Maar het verweer is daarmee niet goed beantwoord. Immers is de stelling van de verdediging dat de onderzoeken naar de twee feiten feitelijk niet los van elkaar kunnen worden gezien. Zij delen hetzelfde lot, omdat zij niet los van elkaar kunnen worden gezien vanwege de hoge mate van verwevenheid van het onderzoek naar de twee feiten. Er is, zo is betoogd, de facto sprake van één enkel onderzoek. Naar mening van rekwirant heeft het hof daarop niet geantwoord. Het hof had het verweer dienen te honoreren. Uit de verdere onderbouwing van de verwerping van het verweer spreekt het hof van ‘(toevalligerwijs) gezamenlijk onderzoek’. In het licht van de gevoerde verweren is dat onbegrijpelijk. Mitsdien lijdt de uitspraak , al met al, aan nietigheid.

Middel IV

Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd, in het bijzonder van de artikelen 6 lid 1 EVRM en artikelen 300 en 304 Sr en 359 lid 2 en / of 359a Sv jo. 415 Sv doordien het hof het ter terechtzitting van 30 maart 2106 gevoerde verweer tot uitsluiting van alle bewijsmiddelen verkregen na 10 december 2012 ten onrechte heeft verworpen althans heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen en / of doordien de motivering van deze beslissing onbegrijpelijk is. Bovendien worden in de bewijsconstructie toch bewijsmiddelen gebruikt die volgens het hof dienen te worden uitgesloten. Mitsdien is de uitspraak nietig.

Toelichting:

Ter zitting van het hof van 30 maart 2016 is door de verdediging om bewijsuitsluiting gevraagd:

‘Subsidiair: indien u meent dat het OM wel ontvankelijk is, wordt vandaag vrijspraak bepleit, op twee gronden:

Verzocht wordt om vrijspraak na bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv van al het bewijsmateriaal dat is verkregen na 10 december 2012. Dit is al het verkregen bewijsmateriaal voor zover dit is verkregen in de periode dat [verbalisant 1] direct of indirect bij het onderzoek was betrokken.17. Wat resteert is vervolgens onvoldoende voor een bewezenverklaring.

Meer subsidiair:

Tot slot wordt verzocht om vrijspraak, omdat de verklaringen van aangeefster onvoldoende betrouwbaar zijn, niet alleen tegen de politie, maar ook tegen familie en derden. Zodoende is er onvoldoende overtuigend bewijs. Het resterende bewijs is bovendien afkomstig uit een enkele bron.’

(Einde citaat)

Het subsidiaire verweer werd ter zitting als volgt toegelicht (p. 8 en 9 pleitnota):

‘(…).

— vrijspraak na bewijsuitsluiting (art. 359a Sv):

Subsidiair wordt verzocht al het bewijsmateriaal dat is verkregen nadat de heer [verbalisant 1] zich in het onderzoek heeft gemengd (vanaf 10 december 2012) van het bewijs uit te sluiten (opnieuw door toepassing van artikel 359a Sv). Het verweer en het verzuim is mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor uiteengezet, en eigenlijk gelijk aan wat door Uw Rechtbank eerder werd vastgesteld bij vonnis van 12 april 2013.

In casu is voldaan aan het vereiste dat door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate moet zijn geschonden. Het recht op een eerlijk proces is bij beïnvloeding van aangeefster en mogelijk getuigen en andere opsporingshandelingen door de politie zonder meer in het geding. Bewijsuitsluiting kan worden gegrond op schending van verdedigingsrechten van artikel 6 EVRM 18. en die van artikel 8 EVRM (zie inleiding pleidooi). Ook is sprake van schending van het eerdergenoemde vertrouwensbeginsel, van het beginsel van zuiverheid van oogmerk. Bewijsuitsluiting komt ook in zaken als de onderhavige in beeld als rechtstatelijke waarborg en middel om toekomstige vergelijkbare schendingen te voorkomen.19.

Na bewijsuitsluiting resteren de twee meldingen die aangeefster heeft gedaan. Deze zijn onvoldoende om de mishandelingen wettig en overtuigend te bewijzen. Dit verandert niet door de aanwezigheid van foto's van letsel. Niet met voldoende zekerheid is te zeggen — vast te stellen — dat het inderdaad — zoals in die eerste meldingen staat — [rekwirant] is geweest die de mishandelingen heeft toegebracht. Bij de Rechter-Commissaris verklaart [betrokkene 1] dat een ander dan [rekwirant] verantwoordelijk is voor de mishandelingen. Het betreft bovendien bewijsmiddelen afkomstig van een enkele bron, aangeefster.

Meer subsidiair: onbetrouwbaarheid:

Daarbij komt dat aangeefster later bij de Rechter-Commissaris heeft verklaard dat zij boos was op [rekwirant]. Dat de mishandelingen door een ander waren begaan. Dat zij haar verklaringen tegen hem wenste in te trekken. De verklaringen van aangeefster zijn onvoldoende betrouwbaar om daarop het bewijs van het tenlastegelegde te baseren. Aangeefster is gediagnosticeerd met borderline-syndroom. Zij was die periode ook werkzaam in de prostitutie. Niet is uit te sluiten dat zij daarbij — door een klant — verwondingen opliep. Of dat ze op enige andere wijze — anders dan door mishandeling door cliënt — de verwondingen opliep. Er is, als gezegd, geen bewijsmiddel uit andere bron die de mishandelingen bevestigen.

Concluderend: verzocht wordt het OM niet-ontvankelijk te verklaren dan wel cliënt vrij te spreken.’

(Einde citaat)

Opgemerkt wordt dat het verweer zich keert tegen alle na 10 december 2012 verkregen bewijsmiddelen. In zoverre is het verweer (impliciet) voor een belangrijk deel verworpen, nu het hof de bewijsuitsluiting slechts heeft beperkt tot alle processen-verbaal waarbij [verbalisant 1] direct was betrokken. De overige processen-verbaal zijn niet uitgesloten en werden vervolgens ook gebruikt voor het bewijs. Het betreffen bijna alle, op een enkele na, processen-verbaal opgemaakt na 10 december 2012. Aangevoerd is (zie onder Middel I) dat het een ondeelbaar voorbereidend onderzoek betrof en dat [verbalisant 1] een leidende functie had binnen het onderzoek (p. 4 en 6 pleitnota). Dat hij belang had bij de detentie van rekwirant. Het is welhaast onmogelijk onderscheid maken tussen bewijsmiddelen die zeker wel zijn beïnvloed door [verbalisant 1] en bewijsmiddelen die zeker niet beïnvloed zijn door [verbalisant 1]. Hij vervulde immers een leidende rol in het onderzoek (zie pleidooi als weergegeven onder middel I). Niet in te zien valt en ook niet uitgelegd wordt waarom het hof de gestelde beïnvloeding door [verbalisant 1] niet aanwezig acht en de overige processen-verbaal waarbij [verbalisant 1] niet direct betrokken is, betrouwbaar acht. Het hof geeft immers geen enkel inzicht in waarom het tot bewijsuitsluiting komt. Welk strafvorderlijk voorschrift is in aanzienlijke mate geschonden en waarom leidt dit tot de toegepaste bewijsuitsluiting? Daarmee is ook niet inzichtelijk waarom de overige — volgens de verdediging wel besmette — processen-verbaal — niet worden uitgesloten. Bijna lle voor het bewijs gebruikte processen-verbaal dateren van na 10 december 2012. Ook de overige te stellen eisen aan toepassing van artikel 359a Sv worden niet benoemd. Voorts worden uitgesloten processen-verbaal wel gebruikt voor het bewijs, terwijl deze zouden zijn uitgesloten.

Het betreft bewijsmiddelen 5 en 6 (verbalisant [verbalisant 1]). De beslissing is derhalve onvoldoende met redenen omkleed. Dit leidt tot nietigheid.

Artikel 6 EVRM geeft iedereen tegen wie een strafvervolging is ingesteld onder meer het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De rechten van de verdachte strekken zich ook uit over de fase van het voorbereidend onderzoek.20. De vormfouten zoals deze zich hebben voorgedaan in onderhavig onderzoek brengen het recht op een fair trial in gevaar en dwingen tot niet ontvankelijkverklaring van het OM althans tot bewijsuitsluiting. Niet alleen vanuit het oogpunt van rechtsbescherming van de verdachte, maar ook ter normering van de opsporingspraktijk.21.

Middel V:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, in het bijzonder zijn de artikelen 6 lid 1 EVRM, 14 lid 1 IVBP en 362 Sv jo. 415 Sv, 121 GW, art. 4, 5 en 20 lid 1 RO, geschonden doordien niet blijkt dat uitspraak in het openbaar is gedaan. Mitsdien is het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak nietig.

Toelichting:

Uit het zittingsproces-verbaal van 13 april 2016 blijkt in het geheel niet dat uitspraak is gedaan. Het proces-verbaal stelt vast dat de verdachte noch zijn raadsman zijn verschenen. Vervolgens wordt medegedeeld dat de verdachte binnen veertien dagen na heden cassatie kan instellen. Artikel 362 jo. 415 eist dat het arrest wordt openbaar uitgesproken. Nu het proces-verbaal over naleving van het bedoelde vormvoorschrift zwijgt, moet het ervoor worden gehouden dat dit vormvoorschrift niet is nageleefd. Mitsdien is het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig.22.

Belang:

Naast het belang dat rekwirant heeft bij een nieuwe behandeling van zijn zaak — hij is een ontkennende verdachte — geldt dat het hier een wezenlijk voorwaarde voor strafrechtspleging betreft, dat niet slechts de individuele burger aangaat, maar ook een waarborg behelst voor de samenleving als geheel — waarin overigens ook rekwirant zich beweegt. Het handboek ‘Het Nederlands Strafprocesrecht’ noemt de openbare uitspraak en het openbare onderzoek ter terechtzitting — van eminent belang.23. Indien die openbaarheid voor wat betreft de inhoudelijke behandeling of de uitspraak niet is gewaarborgd dient cassatie te volgen. De openbaarheid van de uitspraak — daarvan is ook geen sprake indien in het geheel geen uitspraak is gedaan — is ook een wezenlijk onderdeel van een eerlijk proces (art. 6 lid 1 EVRM).

Met betrekking tot het belang / Nadeel:

Het belang van cassatie van deze uitspraak ligt primair bij rekwirant. In zijn zaak is sprake geweest van ernstige vormverzuimen. Iedere verdachte heeft recht op een eerlijk proces. Daarvan is hier geen sprake. Het verschil tussen een veroordeling enerzijds en een niet-ontvankelijkheid of vrijspraak na bewijsuitsluiting, uit het oogpunt van rekwirant, behoeft geen betoog. Veroordeling leidt bovendien tot een aantekening op het strafblad. Voorts geeft niet-veroordeling de mogelijkheid om een schadeclaim in te dienen bij de overheid op grond van artikel 89 Sv. Een ander breder gelegen belang is de hierboven al genoemde normering van het opsporingsproces.

Concluderend:

Om de hierboven genoemde redenen en omstandigheden verzoekt rekwirant Uw Raad het arrest van het Gerechtshof te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar een andere gerechtshof.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr M.W. Stoet, advocaat te Den Haag, kantoorhoudende aan de van Diemenstraat 202 (2518 VH), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Den Haag, 20 januari 2017

M.W. Stoet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.