HR, 18-04-2023, nr. 21/02767

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 150.750,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van het bedrag van € 147.240,-.1.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel keer zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

5. In de strafzaak is aan de betrokkene – naast andere feiten – onder 1 primair ten laste gelegd dat hij een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne heeft verkocht. Het hof heeft hem vrijgesproken van de verkoop van die 146 kilogram, en veroordeeld voor (slechts) het opzettelijk aanwezig hebben ervan. De bewezenverklaring luidt – voor zover hier relevant – dat:

“1 primair

hij in de periode van 22 december 201 5 tot en met 19 april 2016, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander

(…)

- een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad.”

6. Aan de 146 kilogram cocaïne heeft het hof in de strafzaak – voor zover hier van belang – de volgende bewijsoverwegingen gewijd:

“146 kilogram

Op 16 februari 2016 arriveert [betrokkene] met drie Mexicanen, althans Spaanssprekende personen bij de woning van [betrokkene 1]. In de woning wordt gesproken over de kwaliteit van het product en wordt door een van de Mexicanen het getal 201 genoemd. Het gesprek gaat over het ‘poker ding’ dat ze erg slecht zijn, dat de Engelsen het terug hebben gegeven en over ‘vis, die is niet goed, Toyota, Puma is niet goed, J10, Techno Marie, de Audi’ en dat poker ze niet aanstaat omdat het een ander geurtje heeft en niet goed kookt. [betrokkene 1] zegt ze te verkopen voor 26 en dat hij een klein beetje heeft verkocht, hij denkt 50 of 60. Vervolgens wordt de voorraad besproken. [betrokkene] zegt dat er 55 zijn verkocht, waarvan 7 Poker en 8 Audi en antwoordt op vragen van [betrokkene 1] en een van de Mexicanen, samengevat:

i) dat er 201 waren/hij er 201 had, waaronder 8 Yamaha;

ii) dat er 55 weg/verkocht zijn waaronder 7 Poker, 8 Audi, 5 J10 en

iii) dat er 146 over is, waaronder 82 poker en 12 J10.

In de administratie in de PGP-telefoon van [betrokkene] staat het volgende genoteerd:

Totaal Meiden

89 x groen poker

23 x mexicaan zwart is audi

17 x techno marine

17 x J10

10 x Puma

9 x Toyota

8 x Yamaha verkocht

9 x niks witte verpakking

4 x XO stinkt

3 x jode ster ruikt ok

2 x V ruikt oke maar lelijk

2 x poten stinkt

3 x rechthoek ok

1 x audi

1 x 777 ok

1 x FIR ok

1 x cn stinkt

1 x ruit stinkt

Nu verkocht:

(...)

7 poker

8 audi

17 techno

8 yahama

9 toyota

5 J10

1 zachte

Het in het gesprek op 16 februari 2016 genoemde getal ‘201’ en ‘55’ in combinatie met de termen zoals ‘poker’, ‘audi’, ‘toyota’ komen exact overeen met hetgeen in de administratie in de PGP telefoon van [betrokkene] is genoteerd. Uit wat hiervoor is opgemerkt over de afnemers en de wijze waarop [betrokkene 1] en [betrokkene] aan de afnemers pakketten cocaïne verstrekten, leidt het hof af dat [betrokkene 1] en [betrokkene] beschikkingsmacht hadden over een voorraad cocaïne.

Het hof acht op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, bewezen dat [betrokkene 1] en [betrokkene] tezamen en in vereniging op 16 februari 2016 nog een hoeveelheid van 146 kilo cocaïne aanwezig hebben gehad.

(…).”2.

7. Het hof heeft de betrokkene (ook) voordeel ontnomen in relatie tot de hiervoor besproken 146 kilogram cocaïne. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en [betrokkene 1] in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2015, tezamen en in vereniging, kilopakketten cocaïne hebben verkocht. Het gaat om een hoeveelheid van in totaal 40 kilo. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van nog een andere hoeveelheid cocaïne in dezelfde periode, wederom tezamen met [betrokkene 1], zoals hieronder nader wordt uiteen gezet.

Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene 1] en [betrokkene] van 4 juli 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 245 (hierna: de ontnemingsrapportage, map 1 van het ontnemingsdossier).

Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.

Hoeveelheid

[betrokkene 1] en de betrokkene verkochten vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] kilopakketten cocaïne. In de tenlastegelegde periode hadden zij de beschikking over een partij, van de Mexicanen (Spaans sprekende mannen) afkomstig, van 201 kilo cocaïne. Dit volgt uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 (zie onder ander bijlage 3 van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder pagina 415-416) en de notitie in de PGP-telefoon van de betrokkene onder het kopje ‘Totaal meiden’ (algemeen dossier, BA 460). Als gezegd is bewezen verklaard dat (naar moet worden aangenomen) van deze partij 40 kilo cocaïne is verkocht aan de afnemers, zoals bewezenverklaard onder feit 1 in de onderliggende strafzaak. Uit genoemd OVC-gesprek en de PGP-administratie, die in dat opzicht naadloos op elkaar aansluiten, volgt echter dat van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het de verkoop betreft, daarom van die hoeveelheid uit.

Het is niet komen vast te staan dat de overige 146 kilo cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en [betrokkene 1] is verkocht. Dat laat echter onverlet dat de betrokkene en [betrokkene 1], zoals het hof in de strafzaak heeft geoordeeld, deze hoeveelheid voorhanden hebben gehad. Deze kiloblokken cocaïne zijn daarom aan te merken als voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en [betrokkene 1] kunnen worden gerekend. Deze cocaïne vertegenwoordigde immers een bepaalde waarde. De waarde van die voorwerpen, de cocaïne, kan worden geschat op de waarde daarvan in het criminele circuit. Het hof betrekt bij dat oordeel dat door de betrokkene niet is gesteld dat de 146 kilo waarover hij en [betrokkene 1] de beschikking hebben gehad onverkoopbaar is gebleken, teniet is gegaan of anderszins niet kon worden verkocht. De verkoopwaarde stelt het hof – in het voordeel van de betrokkene – gelijk aan de winst per kilo van de daadwerkelijk door de betrokkene en [betrokkene 1] verkochte cocaïne, zoals hieronder nader uiteengezet, te weten € 1.500,00 per kilo.

Winst per kilo

Uit het OVC-gesprek van 16 februari 2016 kan ook worden afgeleid (zoals weergegeven op pagina 28 van het ontnemingsrapport) dat de partij moeilijk verkoopbaar is en de prijs misschien moet worden verlaagd, maar dat [betrokkene 1], die kennelijk op een soort commissiebasis werkte, in elk geval € 2.000,00 per kilo verdiende. [betrokkene 1] maakte blijkens het gesprek echter ook kosten, te weten € 250,00 (per kilo) voor het rijden (transport) en € 250,00 (per kilo) voor het liggen in huis (opslag). Dit houdt in dat de winst voor [betrokkene 1] en de betrokkene, gelet op hun samenwerking, per kilo verkochte cocaïne kan worden geschat op (€ 2.000,00 - € 500,00 =) € 1.500,00.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] door middel van in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en [betrokkene 1] zijn begaan, voordeel hebben verkregen dat het hof schat op (201 x € 1.500,00 =) € 301.500,00.

Verdeling

De vraag is ten slotte hoe dat voordeel over beiden moet worden verdeeld. De advocaat-generaal heeft, met instemming van de verdediging, het standpunt ingenomen dat hij onvoldoende aanwijzingen heeft voor een pondspondsgewijze verdeling van de behaalde winst en meent dat alles moet worden toegerekend aan [betrokkene 1]. De advocaat-generaal heeft daarbij meegewogen dat de betrokkene heeft verklaard dat hij voor zijn hulp aan [betrokkene 1] geen geld heeft gekregen. Het is echter uiterst onwaarschijnlijk dat de betrokkene, die volgens het hof een veel grotere rol had (als medepleger) dan hij wil doen geloven, maandenlang betrokken is geweest bij de lucratieve kilohandel in cocaïne zonder daar een cent mee te verdienen. Bij gebreke van een aannemelijke verklaring hoeveel de betrokkene en [betrokkene 1] ieder voor zich met de cocaïnehandel hebben verdiend zal het hof daarom wel een pondspondsgewijze verdeling hanteren. Daarmee kan het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op € 150.750,00.”3.

8. Het eerste middel klaagt over de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en valt uiteen in twee deelklachten. Beide klachten spitsen zich toe op de vaststelling van het voordeel, voor zover verband houdend met de hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne.

9. In de eerste deelklacht betoogt de steller van het middel primair dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kennelijk mede heeft gebaseerd op feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, te weten het medeplegen van de verkoop van 146 kilogram cocaïne. Dit oordeel zou getuigen van een verkeerde rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk zijn. Subsidiair betoogt de steller van het middel dat het oordeel evenmin zonder meer begrijpelijk is voor zover het hof heeft willen uitdrukken dat voordeel is verkregen door het bewezen verklaarde aanwezig hebben van de 146 kilogram cocaïne.

10. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en zijn medeverdachte zijn begaan, voordeel heeft gekregen. Dit oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste uitleg van het begrip ‘voldoende aanwijzingen’, althans is het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk, mede gelet op zijn overweging dat niet is komen vast te staan dat de 146 kilogram cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en zijn mededader zijn verkocht.

Het beoordelingskader bij ontneming op de voet van de leden 1 en 2 van artikel 36e Sr

Inleiding

11. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”

12. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2).

13. Mede in verband met het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel, moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.4.Het begrip ‘voordeel’ is niet beperkt tot opbrengsten in de vorm van contant of giraal geld. Ook uit delicten verkregen voorwerpen, zoals de buit van diefstal of geteelde hennep,5.kunnen voordeel belichamen. Er worden aan het begrip geen hogere eisen gesteld dan dat het voordeel financieel van aard is; het voordeel moet op geld waardeerbaar zijn.6.Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dus onderzocht of en, zo ja, in hoeverre het vermogen van de betrokkene is toegenomen als gevolg van het delict dat aan de voordeelsontneming ten grondslag ligt. Elk vermogensbestanddeel van de betrokkene voordeel kan vertegenwoordigen, maar het gaat bij de voordeelberekening niet om de vermogenstoestand, maar om de vermogensaanwas die is veroorzaakt door het delict.

Het vereiste causale verband tussen het gronddelict en het voordeel

14. Tussen het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald enerzijds en de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel (de gronddelicten) anderzijds dient (dus) een causaal verband te bestaan. Het gaat in artikel 36e lid 2 Sr immers om voordeel dat is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit of de in die bepaling bedoelde andere strafbare feiten. In de regel zal het voordeel ‘rechtstreeks’ voortvloeien uit het gronddelict, zoals in geval van winst uit de verkoop van verdovende middelen of de opbrengst van diefstal of verduistering. Niet in alle gevallen is echter onmiddellijk inzichtelijk dat en op welke wijze het gronddelict voordeel heeft opgeleverd, zoals bij het enkele aanwezig hebben van verdovende middelen of bij de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezen verklaarde misdrijf ‘witwassen’. Die enkele omstandigheid brengt niet met zich dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt.7.De ontnemingsrechter zal in die gevallen moeten motiveren op welke gronden kan worden aangenomen dat deze delicten daadwerkelijk voordeel hebben gegenereerd.

15. Indien er een verder verwijderd verband bestaat tussen het gronddelict en voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald, verhindert zulks de ontneming van dat voordeel op zichzelf niet. Onder voordeel kan namelijk ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel ingeval het in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar “kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren”, aldus de Hoge Raad.8.Als in de hoofdzaak bijvoorbeeld bewezen is verklaard het verdere vervoer, de opslag en de ontvangst van heroïne, bestaat er het vereiste, causale verband tussen het bewezen verklaarde feit en de opbrengst die door middel van de daarop volgende verkoop van de heroïne is verkregen.9.Daarvoor hoeft de ontnemingsrechter dus niet terug te vallen op de grondslag van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, zoals in dit geval wellicht had gekund (de verkoop van de heroïne). Een ander voorbeeld betreft de ontneming van voordeel dat is gegrond op het bewezen verklaarde economische delict ‘zonder vergunning opslaan van afvalwater/biowater’, in een geval waarin de veroordeelde voor het afnemen van dat biowater was betaald en hij dit biowater voordelig (namelijk met besparing van kosten) kon verwerken.10.

De bewijsmotivering en de bewijsregels

16. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de oordeelsvorming over het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten.11.De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter evenwel uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden).12.

17. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn.13.

De onschuldpresumptie in ontnemingszaken, en ‘Geerings’

18. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende.

19. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering:

“41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…).

(…)

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31),14. the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).15.

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.”16.

20. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit.17.Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig.18.De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.”19.

21. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.20.

22. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming het rechterlijk oordeel dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld. De onherroepelijke vrijspraak voor een delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. De ontnemingsrechter mag zelfs niet in het midden laten of bij de voordeelberekening delicten in aanmerking zijn genomen waarvan in de hoofdzaak is vrijgesproken.21.

23. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming.22.,23.

24. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert.24.Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken.25.

25. Indien ik het goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvoor is veroordeeld enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd.26.Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr.

26. Met een beroep op de hierboven vermelde ‘Geerings’-jurisprudentie brengt de steller van het middel onder de eerste deelklacht (primair) naar voren dat het hof voordeel heeft ontnomen uit de verkoop van de 146 kilo cocaïne, terwijl de betrokkene daarvan in de hoofdzaak was vrijgesproken. Deze klacht berust echter op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft – blijkens de hiervoor weergegeven motivering – niet het voordeel ontnomen uit de verkoop van de partij van 146 kilo cocaïne, maar het voordeel becijferd uit het opzettelijk aanwezig hebben van die partij en daarbij de verkoopwaarde van die partij in aanmerking genomen. In zoverre is de eerste deelklacht tevergeefs voorgesteld.

27. Het hof heeft ten aanzien van het bewezen verklaarde opzettelijk aanwezig hebben van 146 kilogram cocaïne geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene (en [betrokkene 1]) deze in de onderzochte periode heeft (of hebben) verkocht. Niettemin heeft het hof, zoals gezegd, geoordeeld dat de betrokkene uit het aanwezig hebben van deze hoeveelheid cocaïne voordeel heeft verkregen, vanwege de (verkoop)waarde die deze cocaïne vertegenwoordigt.

28. Zonder nadere motivering die ontbreekt, acht ik dit oordeel niet begrijpelijk. Hoewel probleemloos kan worden volgehouden dat het aanwezig hebben van dergelijke hoeveelheden cocaïne er kennelijk toe strekt en geëigend is om voordeel te genereren,27.moet ook in die gevallen – op de voet van artikel 511f Sv – kunnen worden vastgesteld dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Dat voordeel kan bijvoorbeeld voortvloeien uit de latere verkoop van de verdovende middelen of uit een commissie voor het bewaren van deze omvangrijke partij. Het enkele aanwezig hebben genereert echter geen voordeel. Daaraan doet niet af dat de partij cocaïne een bepaalde (verkoop)waarde vertegenwoordigt. Als die partij in dit geval al tot het vermogen van de betrokkene mag worden gerekend, gaat het bij voordeelberekening namelijk niet om de vermogenstoestand, maar de vermogenstoename die het (uiteindelijke) gevolg is van het delict. Daarover heeft het hof niets vastgesteld.

29. Het eerste middel slaagt.

30. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

31. Op 2 juli is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 mei 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met twee maanden en een dag overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken, zodat van een bijzonder voortvarende afdoening in cassatie geen sprake meer zal (kunnen) zijn.

32. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die als het eerste middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het tweede middel onbesproken blijven.

33. De middelen slagen.

34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG