Rb. Amsterdam, 24-03-2017, nr. C/13/622775 / KG ZA 17-91

Ter terechtzitting van 16 februari 2017 heeft Helftheuvel gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Intertoys c.s. heeft aan de hand van een in het geding gebrachte conclusie van antwoord verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Helftheuvel heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Productie 37 aan de zijde van Helftheuvel, een gespreksverslag van 7 februari 2017, is niet toegestaan omdat deze te laat is ingediend en Intertoys c.s. daardoor onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich op een verweer daartegen voor te bereiden.

De zaak is na de behandeling ter terechtzitting pro forma aangehouden tot 2 maart 2017 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen onderling tot overeenstemming te komen. Na een korte verlenging van de aanhoudingstermijn heeft mr. Slump bij brief van 9 maart 2017 alsnog verzocht om vonnis te wijzen. Aan partijen is telefonisch meegedeeld dat op 24 maart 2017 vonnis zal worden gewezen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van Helftheuvel: [naam 1] (via Roma Holding B.V. directeur en aandeelhouder van Helftheuvel, hierna [naam 1] ) met mr. Slump,

aan de zijde van Intertoys c.s.: [naam 2] (Financieel directeur), [naam 3] (Hoofd Franchise & Operations), [naam 4] (Directeur winkeloperatie) met mr. Verdurmen.

Op 12 mei 1996 hebben Helftheuvel, als franchisenemer, en Intertoys, als franchisegever, een franchiseovereenkomst gesloten ten aanzien van de Intertoys-winkel gevestigd aan de Helftheuvelpassage 258 te ’s-Hertogenbosch.

In de franchiseovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Artikel 10. Vestigingslocatie en exclusief gebied

1. Franchisenemer zal zijn Intertoys franchisevestiging uitsluitend exploiteren in het perceel gelegen aan de Helftheuvelpassage (…) te 5224 AP ’s-Hertogenbosch.

2. Zonder toestemming van franchisenemer zal franchisegever aan derden het gebruik van het Intertoys systeem, zoals in deze overeenkomst geregeld, niet toestaan, noch zelf volgens het Intertoys systeem geëxploiteerde bedrijven stichten, noch zelf op enige andere manier franchisenemer concurrentie aandoen in het overeengekomen verzorgingsgebied. Dit verzorgingsgebied zal na overleg met franchisenemer door franchisegever worden vastgesteld en op een aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart gearceerd worden aangegeven. Indien franchisegever in het verzorgingsgebied zoals hierboven is aangegeven een extra vestigingspunt wil vestigen, dient hij toestemming te verkrijgen van de franchisenemer die daar thans een Intertoys winkel exploiteert. Indien franchisenemer in het bedoelde verzorgingsgebied één of meer Intertoys-winkels wil openen of verplaatsen, dan dient te allen tijde toestemming verkregen te worden van franchisegever.

(…)

Artikel 15. Inbreuk door derden

1. Franchisenemer zal enige inbreuk van derden op de rechten van franchisegever enfranchisenemer onmiddellijk mededelen aan franchisegever.

2. Franchisegever is verplicht maatregelen te nemen om aan feitelijke inbreuken een einde te maken.

3. Franchisenemer zal op elke in redelijkheid door franchisegever verlangde wijze medewerking verlenen, teneinde de rechten van franchisegever in de ruimste zin des woords te beschermen.

(…)

Artikel 26. Geschillen

1. Alle geschillen voorvloeiende uit deze overeenkomst en/of de tenuitvoerlegging daarvan,ook die welke slechts door één van de partijen als zodanig mochten worden aangemerkt, zullen na voorafgaande poging tot minnelijke schikking, welke zal worden bevorderd door de Franchiseraad van Intertoys, of een door franchisegever in overleg met franchisenemer aan te wijzen onafhankelijk derde, worden voorgelegd aan de bevoegde rechter.

In bijlage 1 bij de franchiseovereenkomst is een kaart opgenomen van het in artikel 10 lid 2 bedoelde exclusieve gebied.

Bart Smit is een met Intertoys concurrerende speelgoedformule. Zowel Intertoys als Bart Smit behoort al vele jaren tot de Blokker-groep. Eind augustus 2015 is het voornemen bekendgemaakt om in het eerste kwartaal van 2016 de hoofdkantoren van Intertoys en Bart Smit te verhuizen naar een nieuw pand in Amsterdam Zuidoost, en beide vennootschappen met ingang van 1 november 2016 onder leiding van één directie te plaatsen.

Bij persbericht van 28 juni 2016 is vervolgens bekendgemaakt dat de winkelketens Intertoys, Bart Smit en Toys XL worden samengevoegd onder de merknaam Intertoys, teneinde zo onder één merk kennis, ervaring en investeringen te kunnen bundelen. Aangekondigd is dat de winkels van Bart Smit in het eerste kwartaal van 2017 gefaseerd omgebouwd gaan worden, dat eind 2017 ook alle winkels van Toys XL zullen worden omgebouwd en dat zal worden overgeschakeld naar één webshop: Intertoys.nl. Voor de merknaam Intertoys is gekozen omdat Intertoys in Nederland meer winkels heeft dan Bart Smit en Toys XL en een sterk netwerk van franchisers kent.

In deze plannen krijgen 22 franchisenemers van Intertoys te maken met de ombouw van (ten minste één) Bart Smit-winkel tot Intertoys-winkel in hun exclusieve franchisegebied als bedoeld in het hiervoor geciteerde artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst. Helftheuvel is er daar één van: zowel de Bart Smit-winkel te Vught aan de Marktveldpassage 27 als de Bart Smit-winkel te ’s-Hertogenbosch aan de Arena 121 bevinden zich in het exclusieve gebied van Helftheuvel.

Intertoys heeft aan deze 22 franchisenemers uit de zogenoemde overlapgebieden voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen. Met slechts enkelen daarvan heeft zij een oplossing gevonden; met de meesten – onder wie Helftheuvel – niet. Bij e-mail van 18 augustus 2016 heeft Intertoys een concept-addendum bij de franchiseovereenkomst aan Helftheuvel gezonden, waarin – kort gezegd – staat dat Helftheuvel toestemming verleent aan Intertoys om de Bart Smit-winkel te Vught om te bouwen tot een Intertoys-winkel en dat Helftheuvel daar tegenover een zekere compensatie zal ontvangen. Op 13 en 29 december 2016 heeft Intertoys een tweede concept-addendum aan Helftheuvel doen toekomen, waarin ook weer wordt uitgegaan van toestemming van Helftheuvel voor ombouw van de winkel te Vught met compensatie van Helftheuvel voor de schade die zij door die ombouw lijdt. De Bart Smit-winkel aan de Arena 121 in ’s-Hertogenbosch wordt in geen van deze concepten genoemd. De concepten zijn door Helftheuvel niet aanvaard.

In september 2016 heeft Helftheuvel haar Intertoys-winkel ingrijpend verbouwd voor een bedrag van circa € 500.000.

Franchisenemers die net als Helftheuvel worden getroffen door de voorgenomen omvorming van Bart Smit-winkels in Intertoys-winkels hebben zich verenigd en trekken gezamenlijk op tegen Intertoys.

Bij brief van 6 januari 2017 heeft Intertoys Helftheuvel en andere franchisenemers dringend verzocht het addendum te ondertekenen en meegedeeld dat zonder ondertekening niet kan worden overgegaan tot compensatie van de nadelige gevolgen. In de brief staat ook dat de voorbereidingen voor de ombouw van de Bart Smit-winkels reeds zijn gestart en dat de planning voorziet in een ombouw voor april 2017.

In de tussentijd zijn er posters in Bart Smit-winkels opgehangen – ook in de overlapgebieden – met de tekst Bart Smit wordt een Intertoys. Er zijn voorts Bart Smit-folders verspreid waarin het Intertoys-logo staat afgedrukt en waarin informatie wordt gegeven over de ombouw van deze winkels naar een Intertoys-winkel. In januari 2017 zijn er ook éénvormige kortingsbonnen geïntroduceerd die in alle Bart Smit- en Intertoys-winkels zijn verspreid. In een folder van Intertoys die geldt voor de periode van 20 februari 2017 tot en met 5 maart 2017 staat vermeld: “Alle aanbiedingen van Intertoys zijn ook geldig bij Bart Smit en Toys XL.”

Partijen hebben vanaf januari 2017 schriftelijk gecommuniceerd over de ontstane situatie. Helftheuvel heeft Intertoys verzocht om niet zonder haar toestemming met de ombouw te beginnen en heeft met een beroep op de artikelen 10 en 15 van de franchiseovereenkomst verzocht het hiervoor onder 2.10 vermelde te staken. Bij brief van 14 februari 2017 heeft de advocaat van Helftheuvel dit vervolgens namens Helftheuvel en tien andere franchisenemers verzocht.

Op 27 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen in een zaak die een andere franchisenemer in een overlapgebied tegen Intertoys c.s. had aangespannen over deze kwestie. Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter Intertoys verboden de Bart Smit-winkel in kwestie om te bouwen en een verbod opgelegd om in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst te handelen. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de betreffende franchisenemer aan het in het vonnis bepaalde geen rechten kan ontlenen:

“- indien Intertoys er in slaagt om met alle andere betrokken franchisenemers met wie zij nu nog niet tot afspraken is gekomen een regeling te treffen die het karakter draagt van een collectieve regeling; en

- Intertoys die regeling ook aan [de franchisenemer in kwestie, VZR] aanbiedt;

danwel:

- indien [de franchisenemer in kwestie, VZR] niet ingaat op een voorstel van Intertoys om een door Intertoys betaalde en door partijen gezamenlijk aan te wijzen deskundige bindend te laten adviseren over een compensatieregeling die strekt tot volledige vergoeding van de door [de franchisenemer in kwestie, VZR] als gevolg van de ombouw van de Bart Smit winkel (…) te lijden schade, in welk advies aan het bepaalde in artikel 20 van de franchiseovereenkomst omtrent de looptijd kenbaar aandacht moet worden besteed; en/of

- indien [de franchisenemer in kwestie, VZR] het bindend advies niet accepteert, behoudens wanneer dit niet voldoet aan de maatstaven die rechtens aan een dergelijk advies zijn te stellen.”

In reactie op deze uitspraak heeft Intertoys bij e-mail van 2 februari 2017 aan al haar franchisenemers in de overlapgebieden bericht dat de Bart Smit-winkels in deze gebieden voorlopig uit de ombouwplanning worden gehaald en dat ook geen uitingen van Intertoys geplaatst zullen worden in die Bart Smit-vestigingen.

Eveneens bij e-mail van 2 februari 2017 heeft Intertoys c.s. aan de bedrijfsleiders van de Bart Smit-winkels in de overlapgebieden uitgelegd dat hun winkels voorlopig nog niet worden omgebouwd. In deze e-mail staat verder dat “alle aankondigingen dat de winkel Intertoys wordt moeten worden weggehaald” en dat “alle logo- en reclame-uitingen met Intertoys, Toytoy etc vooralsnog niet in de winkel worden uitgebracht”. Tot slot wordt medegedeeld dat de bedrijfsleiders de materialen die zijn verstuurd in het kader van de ombouwplannen kunnen opslaan in hun magazijn.

Helftheuvel vordert – samengevat –:

A. Intertoys c.s. hoofdelijk op straffe van een dwangsom te verbieden om:

1. de Bart Smit-winkel te Den Bosch, aan de Arena 121 en de Bart Smit-winkel te Vught, aan de Marktveldpassage 27 om te vormen in een Intertoys-speelgoedwinkel of een daarop (gedeeltelijk) gelijkende formule;

2. op een andere wijze de Bart Smit-winkels te Den Bosch en Vught te wijzigen waardoor Intertoys Helftheuvel concurrentie aandoet;

3. anderszins in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst tussen Helftheuvel en Intertoys te handelen, waarbij het de vestigingen in Den Bosch en Vught onder meer verboden wordt om verwijzingen naar Intertoys aan te brengen of te hebben, de kleurstellingen van Intertoys te gebruiken, de productrange overeenkomstig Intertoys te gebruiken, alsmede reclame- uitingen en marketingactiviteiten te doen die lijken op die van Intertoys;

B. Intertoys op straffe van een dwangsom te verbieden om in haar reclame-uitingen (waaronder folders en/of via de website) reclame te maken voor Bart Smit of producten van Bart Smit of Toys XL;

C. Intertoys c.s. op straffe van een dwangsom te gebieden om alle nog in de winkels te Den Bosch, aan de Arena 121 en te Vught, aan de Marktveldpassage 27 beschikbare kortingsbonnen met verwijzingen naar Intertoys te verwijderen en verwijderd te houden en de verspreide kortingsbonnen van Helftheuvel terug te nemen en te vervangen door kortingsbonnen die uitsluitend besteed kunnen worden in Intertoys winkels;

D. Bart Smit op straffe van een dwangsom te verbieden om Intertoys cadeaubonnen en/of kortingsbonnen aan te laten nemen in de Bart Smit-winkels te Den Bosch, aan de Arena 121 en Vught, aan de Marktveldpassage 27;

E. Bart Smit op straffe van een dwangsom te verbieden om producten die in een Intertoys-winkel zijn gekocht, in deze Bart Smit-winkels in te laten ruilen.

Helftheuvel vordert tot slot Intertoys c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding.

Helftheuvel stelt hiertoe het volgende. Intertoys dreigt het exclusiviteitsbeding in artikel 10 van de franchiseovereenkomst te gaan schenden door de in 2017 geplande ombouw van Bart Smit-winkels naar Intertoys-winkels. Daarnaast worden er nu al Bart Smit-folders verspreid met tekst over de ombouw en met het logo daarin van Intertoys en ook in de Intertoys-folder wordt de ombouw vermeld en reclame gemaakt voor Bart Smit in het exclusieve gebied van Helftheuvel. In de laatste folder staat zelfs dat alle aanbiedingen van Intertoys ook bij Bart Smit geldig zijn. Helftheuvel wordt geconfronteerd met contractueel verboden directe concurrentie van de eigen formule waardoor zij schade lijdt en dreigt te lijden. Op grond van artikel 15 van de franchiseovereenkomst is Intertoys verplicht hiertegen op te treden. Dit alles vindt plaats tegen de achtergrond dat Helftheuvel en andere franchisenemers van Intertoys sinds de wijziging van het bestuur van Intertoys ontevreden zijn over de dienstverlening die Intertoys als franchisegever biedt en dat Helftheuvel in de veronderstelling verkeerde dat van het samenvoegen van Intertoys en Bart Smit geen sprake zou zijn en haar Intertoys-winkel in 2016 heeft verbouwd voor een bedrag van circa € 550.000. Intertoys schiet toerekenbaar tekort in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Bart Smit handelt onrechtmatig jegens Helftheuvel, waarbij mede van belang is dat de directie van Intertoys en Bart Smit bestaat uit dezelfde personen, zodat zij in die zin zijn te vereenzelvigen. Helftheuvel heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

Intertoys c.s. voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Intertoys c.s. vordert – samengevat – Helftheuvel te veroordelen onder leiding van een door partijen gezamenlijk aan te wijzen onafhankelijke derde met haar in overleg te treden over een regeling die het mogelijk maakt dat de Bart Smit-winkels in het exclusiviteitsgebied van Helftheuvel worden omgebouwd naar Intertoys-winkels zonder dat Helftheuvel daar onder de streep een negatieve impact van ondervindt. Intertoys c.s. vordert daarnaast Helftheuvel te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijk rente.

Intertoys c.s. stelt hiertoe het volgende. Zij is er niet op uit Helftheuvel te benadelen. Intertoys doet haar uiterste best om haar formule en daarmee haar franchisenemers uitzicht te geven op een duurzaam rendement voor de toekomst. Franchisenemers mogen onder de streep geen nadeel ondervinden van de ombouw van Bart Smit-winkels in hun gebied. Intertoys heeft een systeem van compensatie bedacht dat voor elke franchisenemer in een overlapgebied tot uitgangspunt kan dienen. Omdat er verschillen zijn tussen de winkels is maatwerk nodig. Hierover moet overleg worden gevoerd. Helftheuvel weigert tot nu toe dit overleg. Helftheuvel wil dat Intertoys c.s. erkent dat Helftheuvel nee kan zeggen. Dit terwijl 80% van de franchisenemers het eens is over de koers die Intertoys c.s. voor de toekomst heeft uitgezet. Omdat afdwingen van toestemming van de franchisenemer onder deze omstandigheden mogelijk is, geldt dat Helftheuvel gehouden is om in redelijkheid in overleg te treden over een regeling.

Helftheuvel voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Gelet op de onderlinge samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen beide vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.

Het meest verstrekkende verweer van Intertoys c.s. is dat Helftheuvel niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij niet heeft willen meewerken aan een poging tot een minnelijke schikking zoals vermeld in artikel 26 van de franchiseovereenkomst. Dit verweer gaat niet op. Daargelaten de vraag of Helftheuvel niet meewerkt aan overleg – wat Intertoys c.s. stelt, maar Helftheuvel betwist – geldt dat de vorderingen van Helftheuvel zich richten tegen handelingen van Intertoys die volgens Helftheuvel een schending van de franchiseovereenkomst opleveren. Helftheuvel wil, kort gezegd, dat in kort geding een verbod tot het verrichten van die handelingen wordt opgelegd. De mogelijkheid om op korte termijn een dergelijk verbod in kort geding te verkrijgen kan niet worden geblokkeerd door een bepaling als artikel 26 van de franchiseovereenkomst.

In dit geding staat de vraag centraal of het Intertoys c.s. op grond van de franchiseovereenkomst moet worden verboden om de Bart Smit-winkels in Vught en ’s-Hertogenbosch om te bouwen tot Intertoys-winkel en om op die ombouw vooruitlopende handelingen te verrichten.

Uitgangspunt is dat Intertoys gehouden is de franchiseovereenkomst na te komen en dat in beginsel van haar kan worden verlangd dat zij geen handelingen verricht die in strijd zijn met het exclusiviteitsbeding uit artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst. Bij vonnis van 27 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter bij de rechtbank Noord-Holland in een soortgelijke zaak van een franchisenemer in een overlapgebied (C/15/253365 / KG ZA 17-14) Intertoys c.s. dan ook op straffe van een dwangsom verboden om de Bart Smit-winkel waar het in dat kort geding om ging, om te bouwen tot een Intertoys-winkel of op een andere manier te wijzigen waardoor aan de franchisenemer in kwestie concurrentie zou worden aangedaan dan wel om anderszins in strijd met artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst te handelen. De voorzieningenrechter heeft weliswaar bepaald dat de betreffende franchisenemer onder bepaalde omstandigheden aan dit verbod geen rechten kan ontlenen – waarover hierna bij de bespreking van de vordering in reconventie meer – maar voorop staat voornoemd verbod.

Vast staat dat Intertoys naar aanleiding van voornoemd vonnis bij e-mail van 2 februari 2017 aan al haar franchisenemers in overlapgebieden heeft bericht dat de Bart Smit-winkels voorlopig uit de ombouwplanning worden gehaald en er geen verwijzingen naar Intertoys in deze winkels (meer) zullen zijn te vinden. Aan de bedrijfsleiders van de Bart Smit-winkels heeft Intertoys c.s. daartoe ook een instructie verzonden (zie hierboven, in 2.14). Bij brief van 10 februari 2017, na het uitbrengen van onderhavige dagvaarding, heeft Intertoys c.s. de toezegging uit haar e-mail van 2 februari 2017 nogmaals aan de advocaat van Helftheuvel bevestigd. Ter zitting is namens Intertoys c.s. nogmaals verklaard dat zij zich ook jegens Helftheuvel aan de opgelegde verboden zal houden totdat er – kort gezegd – met haar afspraken zijn gemaakt of via een rechter toestemming van haar is afgedwongen of door een rechter is bepaald dat zij de ombouw moet gehengen en gedogen of er een bindend advies ligt.

Uit de conclusie van antwoord en ter zitting is voorts gebleken dat Intertoys c.s. diverse maatregelen heeft genomen dan wel – waar het de reclamefolders betreft – zal nemen om de zaken waarover Helftheuvel zich heeft beklaagd (zie bij de feiten onder 2.10) aan te pakken. Tegenover al deze toezeggingen, genomen en nog te nemen maatregelen van de zijde van Intertoys c.s., heeft Helftheuvel niet aannemelijk weten te maken dat zij thans nog belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Er is geen sprake (meer) van een voldoende concrete dreiging dat Intertoys c.s. inbreuk zal maken op de exclusiviteitsrechten van Helftheuvel. Dit wordt als volgt toegelicht.

Volgens Helftheuvel is op de volgende punten na de toezegging van 2 februari 2017 nog inbreuk gemaakt op haar exclusiviteitsrechten dan wel die van andere franchisenemers in de overlapgebieden: (a) bij het zoeken naar een Intertoys-winkel op de Intertoys-website kon een Bart Smit-winkel als zoekresultaat verschijnen; (b) Intertoys c.s. heeft kortingsbonnen in omloop gebracht – die ook door Helftheuvel zijn uitgegeven – die zowel bij Intertoys als bij Bart Smit konden worden ingewisseld; (c) de cadeaubonnen van Intertoys zijn nog bij Bart Smit geaccepteerd; (d) ruilen van in een Intertoys-winkel gekocht speelgoed bij Bart Smit is nog mogelijk geweest; (e) op reclamefolders van Intertoys is vermeld dat alle aanbiedingen ook bij Bart Smit verkrijgbaar zijn.

Van de onder (a) vermelde inbreuk is ter zitting slechts één concreet voorbeeld genoemd, dat bovendien niet speelde in het exclusiviteitsgebied van Helftheuvel. Intertoys c.s. heeft verder ter zitting verklaard dat zij aan de webbeheerder de instructie heeft gegeven dat de franchisenemers in de overlapgebieden niet mogen worden geconfronteerd met verwijzingen naar Bart Smit-filialen op de Intertoys-site. Intertoys c.s. heeft ook toegezegd dat zij op naleving van die instructie zal toezien en dat eventuele fouten op dit punt bij haar gemeld kunnen worden. De uitgifte van de onder (b) vermelde kortingsbonnen, die eveneens inwisselbaar waren bij een Bart Smit-winkel, is gestaakt. Naar Intertoys c.s. heeft gesteld en Helftheuvel niet heeft betwist, zijn deze bonnen – waarop zowel de naam Intertoys als Bart Smit stond vermeld – alleen in de maand januari 2017 uitgegeven. Voor de onder (c) vermelde cadeaubonnen geldt dat Intertoys c.s. heeft erkend dat deze enige tijd bij Bart Smit ingeleverd konden worden, maar dat dit thans niet meer mag: zij heeft de Bart Smit-winkels de instructie gegeven dat zij deze bonnen niet meer mogen accepteren. Helftheuvel heeft niet onderbouwd dat dit desondanks (in haar gebied) nog steeds gebeurt. Het ruilen van in een Intertoys-winkel gekocht speelgoed bij een Bart Smit-winkel is ook niet meer mogelijk, aldus Intertoys c.s.

Ter zitting heeft Intertoys c.s. eveneens toegezegd dat toekomstige folders die nog niet in de maak zijn, in de overlapgebieden alleen voor Intertoys zullen gelden. Met betrekking tot de folders die al gedrukt zijn of die zich reeds in het drukproces bevinden, zal worden bezien of deze al dan niet zullen worden verspreid. Het kan namelijk zijn dat niet verspreiden nadeliger is voor de franchisenemer in een overlapgebied dan wel verspreiden omdat er dan helemaal geen reclame is, aldus Intertoys c.s. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat, als deze folders toch worden verspreid, Helftheuvel niet de (volledige) kosten van deze folders zal behoeven te voldoen, maar Intertoys c.s. die kosten (deels) zelf zal dragen opdat Helftheuvel niet meebetaalt aan reclame voor de concurrent.

De voorzieningenrechter ziet in het licht van dit alles onvoldoende aanleiding voor het uitspreken van de gevraagde veroordelingen met daaraan verbonden dwangsommen. Vooralsnog heeft Intertoys c.s. al het redelijke gedaan om ook jegens Helftheuvel te handelen conform de uitgangspunten van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland. Er is althans geen aanwijzing dat Intertoys c.s. die uitgangspunten niet zoveel mogelijk tracht na te leven. Daarbij moet bedacht worden dat Intertoys c.s. een grote en veelomvattende omvormingsoperatie in gang had gezet toen dat vonnis werd gewezen. Die trein kon niet ineens tot stilstand komen. Dat niet alle reclame-uitingen vanaf de datum van het vonnis conform die uitgangspunten waren en er mogelijk in een enkel geval wel eens in strijd met een instructie van Intertoys c.s. wordt gehandeld, rechtvaardigt niet dat thans de gevraagde verboden op straffe van dwangsommen worden uitgesproken. De vorderingen in conventie worden dan ook afgewezen.

Intertoys c.s. vordert in reconventie dat Helftheuvel wordt veroordeeld om in overleg te treden over een regeling die het mogelijk maakt dat de Bart Smit-winkels in het exclusiviteitsgebied van Helftheuvel worden omgebouwd naar Intertoys-winkels zonder dat Helftheuvel daar onder de streep een negatieve impact van ondervindt. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Uitgangspunt is immers, zoals hiervoor werd overwogen, dat Intertoys gehouden is de franchiseovereenkomst na te komen en dat in beginsel van haar kan worden verlangd dat zij geen handelingen verricht die in strijd zijn met het exclusiviteitsbeding uit artikel 10 lid 2 van de franchiseovereenkomst. Intertoys c.s. heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat Helftheuvel in afwijking van dit uitgangspunt een ombouw van de twee Bart Smit-winkels in haar exclusiviteitsgebied moet accepteren en genoegen moet nemen met een vorm van schadevergoeding. Er zijn echter omstandigheden denkbaar, zoals de voorzieningenrechter in Noord-Holland reeds heeft overwogen, dat een franchisenemer de toestemming voor een ombouw van een Bart Smit-winkel naar een Intertoys-winkel in zijn gebied naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (meer) kan weigeren. Dat zou het geval kunnen zijn als voor die ombouw een bedrijfseconomische noodzaak bestaat. Intertoys c.s. stelt wel dat bedrijfseconomische omstandigheden een collectieve herstructurering vergen zoals zij in gang heeft gezet, maar zij heeft die stelling vooralsnog niet voldoende gestaafd. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat in het exclusiviteitsgebied van Helftheuvel geen (redelijk) alternatief voorhanden is voor de ombouw van de twee Bart Smit-winkels. Helftheuvel heeft in dit verband terechte vragen opgeworpen, zoals over de mogelijkheid om (een van) die Bart Smit-winkels te sluiten. Ook is het mogelijk dat de redelijkheid en billijkheid in een franchiseverhouding meebrengen dat een franchisenemer zich uiteindelijk voegt naar de loop en resultaten van een door de franchisegever geïnitieerd collectief proces van consultatie van en besluitvorming met alle franchisenemers. Daarvan kan echter in dit geval nu ook nog geen sprake zijn. Intertoys c.s. en het door haar ingeschakelde bureau zijn er vooralsnog niet in geslaagd een dergelijk collectief proces op gang te krijgen, laat staan te voltooien. Over en weer is er gebrek aan vertrouwen ontstaan dat een oplossing in deze zaak moeilijk maakt. Toch lijkt overleg – bij voorkeur onder leiding van een onafhankelijk derde – op collectieve dan wel individuele basis in deze zaak nog steeds de aangewezen weg om een oplossing te bereiken. Intertoys c.s. kan echter niet het onderwerp van overleg vooraf beperken tot de vraag hoe de schadevergoedingsregeling eruit zou moeten zien.

Helftheuvel zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Intertoys c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00,

te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Intertoys c.s. zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter zal daarbij uitgaan van het gebruikelijke tarief en ziet geen aanleiding uit te gaan van de werkelijke proceskosten. De kosten aan de zijde van Helftheuvel worden gelet op de samenhang met de vordering in conventie begroot op een bedrag voor salaris advocaat van € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00).

De voorzieningenrechter

in conventie

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Helftheuvel in de proceskosten, aan de zijde van Intertoys c.s. tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt Helftheuvel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor salaris advocaat te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Intertoys c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Helftheuvel tot op heden begroot op € 408,00,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2017.