Rb. Amsterdam, 08-03-2011, nr. 482300 / KG ZA 11-212 HJ/JWR

Ter terechtzitting van 18 februari 2011 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.

Ter zitting waren aanwezig:

[eiser] heeft bij Reaal Schadeverzekeringen N.V. (hierna Reaal), een rechtsbijstandsverzekering afgesloten. Op deze verzekeringsovereenkomst zijn onder meer de volgende algemene voorwaarden van toepassing.

In december 2009 heeft Hilmar B.V. (hierna: Hilmar), de toenmalig werkgever van [eiser], aan het UWV toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen. [eiser] heeft dit in januari 2010 gemeld aan DAS. De termijn om nog op het verzoek te kunnen reageren was toen reeds verstreken. De ontslagvergunning is verleend en de arbeidsovereenkomst van [eiser] is door Hilmar opgezegd en op 30 april 2010 geëindigd.

In opdracht van [eiser] heeft DAS vervolgens contact gezocht met Hilmar ter zake een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag. Vervolgens is er een correspondentie op gang gekomen tussen [eiser], DAS en Hilmar. DAS heeft besloten lopende dit proces niet over te gaan tot het uitbrengen van een dagvaarding.

Bij brief van 15 december 2010 heeft [eiser], via mr. Beekers, laten weten dat hij wenst dat DAS de behandeling van de zaak overdraagt aan mr. Beekers en toezegt de daaraan verbonden kosten op zich te nemen.

DAS heeft nog dezelfde dag per e-mail aan mr. Beekers laten weten dat het [eiser] vrij staat om zijn zaken door hem te laten behandelen, maar dat DAS niet bereid is de daaraan verbonden kosten te vergoeden.

Bij brief van 20 december 2010 heeft mr. Beekers aan DAS meegedeeld dat [eiser] zich beroept op zijn recht op vrije advocaatkeuze. Verder wordt in die brief gesteld dat [eiser] het oneens is met de wijze waarop zijn zaak door DAS wordt behandeld. Om die reden wordt verzocht om een bindend advies hierover, uit te voeren door een door [eiser] aangewezen advocaat, in casu mr. Beekers.

Op de verzekeringsovereenkomst tussen Reaal en [eiser] is de Wet op het financieel toezicht (Wft) van toepassing. Artikel 4:67 Wft luidt, voor zover hier van belang:

“Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:

Deze bepaling is gebaseerd op richtlijn 87/344 EEG (hierna: de Richtlijn). In de overwegingen voorafgaand aan de richtlijn is het volgende opgenomen:

Artikel 4 van de Richtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat:

De Memorie van toezicht van de Aanvulling van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf met bepalingen omtrent rechtsbijstandverzekering, kamerstuk 21076 nr. 3 bevat op pagina 7 de volgende passage:

zich een belangenconflict voordoet”

(de cijfers tussen vierkante haken zijn ingevoegd door de voorzieningen¬rechter)

In het Eschig-arrest (HvJ EG, 10 september 2009, C-199/08) heeft het HvJ het volgende de volgende prejudiciële vraag beantwoord:

Het HvJ overweegt onder andere het volgende (punt 44 e.v. van het arrest):

Vervolgens beantwoord het HvJ de genoemde vraag als volgt:

[eiser] vordert – samengevat – primair dat DAS wordt veroordeeld opdracht te verstrekken aan een door hem aan te wijzen advocaat om hem in een procedure tegen Hilmar te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen en subsidiair dat DAS wordt veroordeeld een door hem aan te wijzen advocaat opdracht te geven bindend advies uit te brengen over de te volgen gedragslijn en, ingeval dit bindend advies inhoudt dat een procedure kans van slagen heeft, dat DAS wordt bevolen een door hem aan te wijzen advocaat opdracht te geven om hem in een procedure tegen Hilmar te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen.

[eiser] stelt dat hij het niet eens is met de wijze waarop DAS zijn zaak behandelt. Er is derhalve sprake van een geschil omtrent de wijze van behandeling. [eiser] wenst dat er overgegaan wordt tot het voeren van een procedure. Ingevolge de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Richtlijn heeft hij daarbij recht op vrije advocaatkeuze.

DAS betwist dat sprake is van een geschil omtrent de wijze van behandeling. [eiser] heeft alvorens mr. Beekers ten tonele verscheen tegenover DAS niet kenbaar gemaakt dat hij wilde dat er een procedure gevoerd zou gaan worden. Mocht hij dat willen dan is DAS daartoe bereid. Voor het vragen van bindend advies is daarom volgens DAS geen reden. Verder betwist DAS dat het recht op vrije advocaatkeuze met zich brengt dat op het moment dat een procedure gevoerd dient te worden een verzekerde het recht heeft om een advocaat aan te wijzen welke op kosten van DAS die procedure kan gaan voeren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

[eiser] heeft een contractuele relatie met Reaal. DAS heeft echter ter terechtzitting verklaard in te staan voor de verplichtingen die Reaal op basis van de rechtsbijstandsverzekering heeft. De voorzieningenrechter zal DAS in die hoedanigheid beschouwen.

De primaire vordering van [eiser] behelst – kort gezegd – veroordeling van DAS tot overdracht van de zaak aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat onder de verplichting diens honorarium en de proceskosten te voldoen. [eiser] beroept zich hierbij op artikel 4:67 Wft. Naar zijn mening zijn de algemene voorwaarden van DAS hiermee in strijd.

DAS beroept zich ter afwering van deze vordering op het bepaalde in artikel 6 en 7 van haar algemene voorwaarden. Zij stelt dat de polis een natura-verzekering inhoudt; in genoemde artikelen is kort gezegd bepaald dat zaken worden behandeld door de eigen medewerkers van DAS en dat het aan DAS is om te bepalen of een zaak aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige buiten DAS uitbesteed moet worden.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In artikel 4:67 Wft wordt, zakelijk weergegeven, bepaald dat in een overeenkomst ter zake rechtsbijstandsverzekering uitdrukkelijk moet worden bepaald dat het een verzekerde in twee gevallen vrij staat zelf een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen. Het eerste geval doet zich voor indien een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een procedure te behartigen en het tweede indien zich een belangenconflict voordoet.

DAS legt artikel 4:67 Wft zo uit dat het aan haar is om te bepalen wanneer zij een niet aan haar onderneming verbonden advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige verzoekt de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen. Eerst in dat geval ontstaat er volgens DAS een vrije advocaatkeuze. Ingeval zij echter ervoor kiest een procedure door een eigen medewerker te laten voeren bestaat deze keuzevrijheid niet. Indien in het onderhavige geval zou moeten worden geprocedeerd zou dat een procedure bij de kantonrechter zijn en bestaat dus het recht om zelf een verlener van rechtsbijstand te kiezen niet, aldus DAS. Op deze regel geldt slechts een uitzondering voor de situatie dat DAS de behartiging van de belangen van een verzekerde opdraagt aan een bij haar in dienst zijnde advocaat. Ingevolge de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (hierna: de verordening) van de Nederlandse Orde van Advocaten is praktijkuitoefening in dienstbetrekking slechts toegestaan wanneer zij geschiedt ten behoeve van de werkgever of de bij die werkgever verzekerden. In het laatste geval echter uitsluitend zolang het de verzekerden vrij staat een advocaat naar keuze aan te wijzen zodra een advocaat wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een procedure te behartigen, ongeacht of de gekozen advocaat binnen of buiten de organisatie van de werkgever werkzaam is. Dit betekent dat ingeval DAS de behandeling van een zaak opdraagt aan een bij haar in dienst zijnde advocaat, de verzekerde het recht heeft een andere, eventueel ook buiten DAS werkzame advocaat aan te wijzen ter behartiging van zijn belangen. DAS stelt dat deze uitzondering in onderhavig geval geen rol speelt, aangezien zij de behandeling van de zaak [eiser] niet aan een bij haar in loondienst zijnde advocaat heeft opgedragen. Juristen in loondienst die geen advocaat zijn vallen volgens DAS niet onder het toepassingsbereik van de verordening.

[eiser] beroept zich op het onder 2.10 aangehaalde Eschig-arrest, waarin naar zijn mening is beslist dat er altijd een recht op vrije advocaatkeuze bestaat zodra er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. DAS betwist dat uit het Eschig-arrest een zodanige conclusie getrokken kan worden. Naar haar mening bestaat het recht op vrije advocaatkeuze op grond van artikel 4 van de richtlijn alleen ingeval een advocaat of andere gekwalificeerde persoon gevraagd wordt de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen. Omdat in de aan het Eschig-arrest ten grondslag liggende casus al een verzoek aan een externe advocaat was gedaan, is in het arrest aan dat vereiste geen aandacht meer besteed, aldus DAS.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het Eschig-arrest bevat een uitleg van de Richtlijn. De Wft zal richtlijnconform moeten worden geïnterpreteerd, waarbij de uitleg van het Hof van Justitie zal moeten worden betrokken.

Een voorziening in kort geding is slechts toewijsbaar indien voorshands aannemelijk wordt geoordeeld dat in een bodemprocedure tot eenzelfde oordeel zal worden gekomen. Dit betekent dat de vordering van [eiser] slechts toewijsbaar is indien aannemelijk moet worden geacht dat de bodemrechter zijn interpretatie van artikel 4 van de richtlijn en artikel 4:67 Wft zal volgen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het Hof bij de uitleg van het in artikel 4 van de Richtlijn geregelde recht op vrije keuze van "een rechtshulpverlener" uitgaat van de algemene strekking en het bindende karakter van deze regel. Daarbij overweegt het Hof dat deze regel zowel geldt voor de verzekeraars die de kosten van door derden te verlenen rechtshulp verzekeren (artikel 3 lid 1 onder c) als voor de verzekeraars die de rechtshulp 'in natura' verstrekken (artikel 3 lid 1 onder a en b; zie punt 50).

Uit deze uitleg van het Hof moet worden afgeleid dat indien een procedure wordt gevoerd de verzekerde op grond van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn en het daarop gebaseerde artikel 4:67 Wft steeds het recht heeft een advocaat te kiezen. Het Hof gebruikt de term 'rechsthulpverlener' in plaats van de in artikel 4 van de Richtlijn gebruikte formulering 'een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is'. Uit het gebruik van die term leidt de voorzieningenrechter voorshands af dat het recht van 'vrije advocaatkeuze' voor de procedures waarin procesvertegenwoordiging niet verplicht is moet worden begrepen als het recht op vrije keuze van een rechsthulpverlener die de verzekerde kan bijstaan in die procedure, zoals een gemachtigde in een geding bij de kantonrechter.

DAS heeft er op gewezen dat de minister van Veiligheid en Justitie in november 2010 in antwoord op Kamervragen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, Aanhangsel nr. 560) heeft verklaard dat het recht op vrije advocaatkeuze in ieder geval ontstaat op het moment waarop een gerechtelijke of administratieve procedure is gestart waarbij procesvertegenwoordiging verplicht is. Dit volgt uit de reeds hiervoor weergegeven verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten. De minister vervolgt dan met op te merken dat in het Eschig-arrest geen eenduidig antwoord is gegeven op de vraag of de vrije advocaatkeuze zo mag worden uitgelegd dat deze ook altijd geldt in het geval van niet verplichte procesvertegenwoordiging in administratieve of gerechtelijke procedures.

De voorzieningenrechter volgt de minister hierin niet; weliswaar is in de beantwoording van de prejudiciële vraag de mogelijkheid van een procedure zonder verplichte procesvertegenwoordiging niet aan de orde geweest, maar in de aangehaalde overwegingen van het Hof en de daarin genoemde algemene strekking en het bindende karakter van de vrije keuze van een rechtshulpverlener indien er een procedure is, bieden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen ruimte voor een beperking als door de minister geformuleerd.

DAS heeft betoogd dat de vraag of een procedure noodzakelijk is in de eerste plaats moet worden beantwoord door de verzekeraar. Pas bij verschil van mening daarover staat de geschillenregeling open. Dit verweer slaagt. DAS verleent rechtshulp in natura; pas als zij beslist dat een procedure is aangewezen ontstaat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener; pas dan "wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen", zoals bedoeld in artikel 4 van de Richtlijn. Het recht van vrije keuze van rechtshulpverlener omvat niet het recht te bepalen of een procedure noodzakelijk is.

Thans komt de vraag aan de orde of op grond van de geschillenregeling kan worden aangenomen dat een procedure noodzakelijk is, zodat het recht op vrije keuze van een rechtshulpverlener is ingetreden.

Vast staat dat DAS tot op heden geen opdracht heeft gegeven aan een rechtshulpverlener om [eiser] in een geding bij de kantonrechter bij te staan. Te beoordelen is nu of toepassing van de in de polis opgenomen onder 2.1 (artikel 16) weergegeven geschillenregeling leidt tot de conclusie dat een procedure noodzakelijk is.

Het subsidiair gevorderde houdt in dat DAS wordt veroordeeld een door [eiser] aan te wijzen advocaat opdracht te geven bindend advies uit te brengen over de te volgen gedragslijn en, ingeval dit bindend advies inhoudt dat een procedure kans van slagen heeft, dat DAS wordt bevolen een door hem aan te wijzen advocaat opdracht te geven om hem in een procedure tegen Hilmar te vertegenwoordigen en diens honorarium en proceskosten voor haar rekening te nemen. [eiser] beroept zich hiervoor op de voor DAS uit artikel 4:68 Wft voortvloeiende verplichting te zorgen voor een procedure ter zake geschillen over de wijze van behandeling van zaken

DAS voert aan dat zij aan de uit artikel 4:68 Wft voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan door middel van het bepaalde in artikel 16 van haar algemene voorwaarden (aangehaald onder 2.1). DAS ontkent evenwel dat [eiser] op het bepaalde in dat artikel een beroep kan doen. Naar de mening van DAS is er geen sprake van een verschil van mening omtrent de wijze van behandeling van de zaak

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In artikel 4:68 Wft is, zakelijk weergegeven, bepaald dat in een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst moet zijn voorzien in een procedure waarin kan worden bepaald welke gedragslijn er bij verschil van mening tussen de verzekeraar en de verzekerde zal worden gevolgd voor de regeling van het geschil waarvoor een beroep op de rechtsbijstand¬verzekering wordt gedaan.

[eiser] heeft zich met betrekking tot de inhoud van de geschillenregeling beroepen op de onder 2.9 weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis van (de voorloper van) genoemd artikel. Hij wijst op de passage vanaf [2]. DAS betoogt dat die passage moet worden beschouwd in het licht van het daaraan voorafgaande (vanaf [1]); DAS betoogt dat hier alleen de geschillenregeling is weergegeven zoals deze toen gangbaar was. Inmiddels is een andere regeling gangbaar en deze geldt ook volgens de polisvoorwaarden van DAS.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de door [eiser] aangehaalde passage geen voorwaarden kunnen worden gelezen waaraan een geschillenregeling dient te voldoen, nu alleen een beschrijving wordt gegeven van de regeling zoals die toen gangbaar was. Dat de huidige regeling in artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden zal dus aan artikel 4:68 Wft getoetst moeten worden. Afgezien van de besproken passage uit de parlementaire geschiedenis is niets aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de geschillenregeling van DAS niet voldoet aan de eisen van de Wft. De vordering van [eiser] zal daarom aan de polisvoorwaarden moeten worden getoetst.

Artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden bepaalt onder meer dat de verzekerde een beroep kan doen op de geschillenregeling als hij het niet eens is met de wijze van juridische aanpak van de zaak. De verzekerde dient in dat geval schriftelijk gemotiveerd aan DAS aan te geven op basis van welke voor DAS bekende feiten en omstandigheden hij het niet eens is met DAS. Vervolgens bepaalt artikel 16 dat de zaak voor bindend advies kan worden voorgelegd aan een advocaat. Deelt de advocaat de mening van de verzekerde, dan kan DAS de zaak volgens het uitgebrachte advies verder behandelen, aldus het bepaalde in artikel 16 sub f. Hieruit volgt dat DAS de mogelijkheid heeft om na het bindend advies op een aanvankelijk ingenomen standpunt ter zake de wijze waarop de zaak behandeld moet worden terug te komen en de behandeling alsnog volgens de wensen van de verzekerde voort kan zetten. Logischerwijs brengt dit met zich dat DAS deze mogelijkheid ook heeft ingeval zij zich reeds voordat de zaak voor bindend advies aan een advocaat wordt voorgelegd bereid verklaart de behandeling van de zaak overeenkomstig de wensen van de verzekerde voort te zetten. In een dergelijk geval is het vragen van bindend advies overbodig.

[eiser] heeft in de procedure een vijftal geschilpunten benoemd. Dit betreft het feit dat DAS tot op heden geen dagvaarding heeft uitgebracht, DAS niet bereid is geweest tot deelname aan een gesprek met Hilmar, DAS geen (pensioen)deskundige in wil schakelen, de schade lager begroot dan hijzelf en teveel focust op het gevolgencriterium (in het kader van kennelijk onredelijk ontslag) in plaats van op onjuistheden in de door Hilmar aan het UWV verschafte informatie.

Ter terechtzitting heeft DAS aangegeven bereid te zijn tot dagvaarding over te gaan en het standpunt van [eiser] ter zake de omvang van de schade en de onregelmatigheden in de procedure bij het UWV in de vordering te betrekken. Ook heeft DAS zich bereid verklaard een (pensioen)deskundige in te schakelen. Daarnaast voert DAS aan dat zij op zich wel bereid is tot deelname aan een gesprek met Hilmar, maar dat zij daaraan voorafgaand een gesprek met [eiser] wil. Een dergelijk gesprek is er nog niet geweest, omdat [eiser] zich in de contacten met DAS door derden liet vertegenwoordigen.

De voorzieningenrechter constateert dat bij deze stand van zaken er geen geschilpunten lijken te zijn welke voor bindend advies aan een advocaat kunnen worden voorgelegd. Wel ontstaat het beeld dat er over een weer minder gelukkig is gecommuniceerd en dat misverstanden zijn ontstaan, onder meer omdat geen direct contact gelegd is tussen de bij DAS werkzame rechtshulpverlener en [eiser]. Een bindend advies over de wijze waarop de zaak verder moet worden behandeld is echter niet de geëigende wijze om dat probleem op te lossen en artikel 16 van de door DAS gehanteerde algemene voorwaarden is daarvoor ook niet bedoeld.

Op grond van het voorgaande zullen de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.

De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat nu DAS de bereidheid heeft uitgesproken tot dagvaarding over te gaan, dit alsnog tot gevolg zal hebben dat [eiser] het recht heeft de rechtshulpverlener te kiezen die hem daarbij zal bijstaan.

Dit kan echter niet zonder meer tot toewijzing van het primair gevorderde leiden. Het partijdebat is immers nog in het geheel niet gericht geweest op de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan de in dit geding – bij wege van voorlopig oordeel – gegeven uitleg van art. 4 van de Richtlijn en art. 4:67 Wft. Dat [eiser] het recht heeft een rechtshulpverlener te kiezen betekent immers niet zonder meer dat dit een advocaat kan zijn (zoals hij vordert), nu procesvertegenwoordiging bij de kantonrechter niet verplicht is. Anderzijds is algemeen bekend dat bij de kantonrechter in arbeidsgeschillen vaak advocaten optreden.

Een en ander vergt nader debat en mogelijk ook nader onderzoek van de feiten; voor dit laatste is in ieder geval in een kort geding geen plaats; een en ander zal indien partijen niet op basis van het onderhavige vonnis tot overeenstemming komen moeten worden beslist in een te voeren bodemprocedure.

Hoewel de vorderingen van [eiser] niet worden toegewezen is hij gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.