HR, 18-04-2023, nr. 21/02662

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02662

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 de verdachte wegens onder 1 "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en onder 2 “medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden en drie weken met aftrek van het voorarrest.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02661 (ontnemingszaak tegen de verdachte), 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686, 21/02767 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M. van Stratum, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.De middelen

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de strafmotivering. Het derde middel bevat klachten over de motivering van de bewezenverklaring. Voor de leesbaarheid van deze conclusie begin ik met de bespreking van het derde middel. De bewijsconstructie van het hof

5. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen, zal ik eerst – voor zover relevant – de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weergeven.

6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij op 4 maart 2016 in Nederland opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van ongeveer één kilogram van een materiaal bevattende cocaïne.

2. hij in de periode van 2 maart 2016 tot en met 17 maart 2016 te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander, om feiten, althans om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van hoeveelheden cocaïne, voor te bereiden en/of bevorderen, - zich en/of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, immers hebben verdachte en zijn mededader tezamen en in vereniging met elkaar toen en daar opzettelijk: - meerdere ontmoetingen gehad en gesproken in versluierd taalgebruik in een woonwagen aan de [a-straat 1] te [plaats] over verborgen laadruimtes, kiloprijzen, hoeveelheden, geldbedragen, stempels, aflevering, betaling, koop, verkoop, vervoer en/of verstrekken van en met betrekking tot hoeveelheden cocaïne.”

7. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen van 31 mei 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 247 (zaaksdossier C01, map 3, BEV-04 001 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Binnen het onderzoek 26Melogale werden ten aanzien van de verdachte [betrokkene 1] onder meer de navolgende opsporingsmethodieken aangewend:

Plaatsing observatie-cameraOp 19 november 2015 werd, op grond van een afgegeven bevel stelselmatige observatie, een observatie-camera geplaatst op de woning van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] in [plaats]. Deze woning betreft een woonwagen op een woonwagenkamp.

Opnemen vertrouwelijk communicatie (OVC)Op 18 december 2015 werd een machtiging afgegeven tot opnemen vertrouwelijke communicatie. Op grond van deze machtiging werd op 1 januari 2016 uitvoering gegeven aan deze machtiging, waarbij met een technisch hulpmiddel de vertrouwelijke communicatie, gevoerd in de woonkamer van perceel [a-straat 1] te [plaats], werd afgeluisterd en opgenomen.

ANPR registratieMet ingang van 8 januari 2016 is er een vaste Automatic Number Plate Recognition (ANPR) geplaatst op de twee toegangswegen naar de [a-straat] te [plaats].

Afkortingen:OBS = observatie OPM = opmerking verbalisant OVC = opnemen vertrouwelijke communicatie NTV = niet te verstaan CAM = camerabeelden

OBS datum: 2 maart 2016CAM-OBS: Omstreeks 15:11 uur gaat [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] binnen. OVC Samenvatting: (...) Het gesprek gaat over het inbouwen van een verborgen ruimte in de Volvo van [verdachte]. [verdachte] heeft daar interesse in en informeert bij [betrokkene 1] naar de mogelijkheid dat [betrokkene 1] dit betaalt in ruil voor een klusje. [verdachte] geeft echter aan niet naar Engeland te willen waarop [betrokkene 1] zegt dat er in Nederland niets te verdienen valt. [betrokkene 1] noemt vervolgens Spanje en geeft aan het zo te willen betalen als er iemand is die de auto rijdt. (...). [betrokkene 1] heeft het met [verdachte] over Spanje, zeven ruggen over de kop. Vervolgens heeft [betrokkene 1] het over één of twee doen en dat hij transport moet regelen. [verdachte] vraagt of het vertrouwd is waarop [betrokkene 1] zegt dat dit zo is. Vervolgens heeft [betrokkene 1] het over Spanje en een bekende, waarop [verdachte] zegt dat die ook coke wil. (...) [verdachte] vraagt aan [betrokkene 1] wat hij kan vragen voor transport en dat hij de eerste keer zelf wel rijdt. [betrokkene 1] zegt dat ze geen scanners hebben. Vervolgens heeft [betrokkene 1] het over dertig en risico nemen en vullen met dertig. [verdachte] zegt dat dat kut is. [betrokkene 1] heeft het erover dat hij zelf maar twee of drie doet. [betrokkene 1] vraagt aan [verdachte] of hij niet zo veel gaat doen, waarop [verdachte] zegt dat het klopt. [verdachte] zegt dat je er zeven à acht rooien winst mee hebt. [verdachte] zegt dat het op een gegeven moment hard gaat en dat als je er tien weg doet je in één keer bijna een ton hebt. (...) [verdachte] zegt dat hij geen contact wil met Duitsers, want als ze gepakt worden in Duitsland gaan ze praten in ruil voor strafvermindering. [verdachte] zegt dat je dan de hoofdprijs krijgt.

OBS datum: 4 maart 2016CAM-OBS: Gezien wordt dat omstreeks 08.22 uur een Volvo met kenteken [kenteken], op naam van [verdachte], voor de deur parkeert. Omstreeks 08:34 uur loopt [verdachte] naar de woonwagen van [betrokkene 1] op [a-straat 1]. Hij heeft niets in zijn handen. OVC Samenvatting: [betrokkene 1] heeft er 1 liggen zonder stempel, waarop [verdachte] zegt dat dat niet uitmaakt. [betrokkene 1] zegt dat de spullen wel goed zijn maar dat je de stempel net niet ziet. [betrokkene 1] zegt dat hij wel kijkt waar ie mee komt. CAM-OBS Omstreeks 08:57 uur gaat [betrokkene 2] de woning van [betrokkene 1] binnen. Hij heeft een blauwe Albert Heijntas vast. Aan de onderkant van de tas is een blokstructuur te zien. OVC Samenvatting: [betrokkene 1] vraagt of dat zijn vuurwerktas is, waarop bevestigend wordt geantwoord en er gelach te horen is. [betrokkene 1] zegt dat hij hem in een andere doet, waarop [verdachte] zegt dat hij hem dicht plakt, waarop [betrokkene 1] vraagt of hij die andere moet hebben. CAM-OBS Omstreeks 08:58 uur verlaat [betrokkene 1] de woning. Hij loopt naar [a-straat 2]. Een paar minuten later komt [betrokkene 1] weer terug en gaat hij zijn woning weer in. Waarschijnlijk houdt [betrokkene 1] met beide handen iets vast onder zijn jas. OVC Nadat [betrokkene 1] weer in de woonwagen is, wordt er onder andere het volgende besproken. [betrokkene 2] vraagt: ‘Jij 20 he?’, waarop [betrokkene 1] antwoordt dat ‘hij’ al 20 heeft betaald. Vervolgens zegt [betrokkene 1]: ‘Neem er 1 mee.’ Vervolgens is een geluid van plastic en tweemaal een bonkend geluid te horen. [betrokkene 1] vraagt of ‘hij’ is genoteerd voor 1 poker, waarop [betrokkene 2] ‘ja’ antwoordt. CAM-OBS Omstreeks 09:04 uur verlaat [betrokkene 2] de woning van [betrokkene 1] met in zijn handen een gevulde AH-tas, waarin duidelijk een rechthoekige structuur is te zien. Omstreeks 09:05 uur verlaat [verdachte] de woning van [betrokkene 1] met in zijn hand een blauwe tas. Gezien wordt dat [verdachte] omstreeks 09.06 uur naar een personenauto loopt, vermoedelijk een Volvo. [verdachte] legt vermoedelijk het plastic zakje in de auto, want vervolgens loopt [verdachte] terug zonder iets in zijn handen te hebben en gaat de woning van [betrokkene 1] weer binnen. CAM-OBS: Omstreeks 09:07 uur verlaat [verdachte] de woning van [betrokkene 1].

OBS datum: 15 maart 2016CAM-OBS: Omstreeks 13:34 uur gaat [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] binnen. OVC: (...) [betrokkene 1]: Wat hebben ze gekocht? [verdachte]: Hij ken ze verkopen voor 25. [betrokkene 1]: Weet ik...welke...Pokers? [verdachte]: Nee, Schorpioen. (...) [betrokkene 1]: Moet ze vandaag hebben? [verdachte]: Ja, als het goed is wel. [betrokkene 1]: Ja, hoe laat dan? [verdachte]: Ik heb gezegd, 2 uur van te voren. Zal wel weer niet doorgaan. [betrokkene 1]: hè? [verdachte]: Zal wel weer niet doorgaan. [betrokkene 1]: wat dan? Hoe Iaat is het? Je ken ze toch mailen? [verdachte]: Ja. ..dat heb ik net gedaan toevallig. Voordat ik hier naar binnen liep. [betrokkene 1]: Oh, en...? [verdachte]: Nog geen mail terug. [betrokkene 1]: Maar je ken ze ook een paar meegeven. [verdachte]: Nee, joh! Laat ze gewoon lekker betalen. Als ze nou bij iemand anders moeten ze toch ook betalen? Snap je...als hun aangehouden worden zit ik ermee. [betrokkene 1]: Ja, dat is doodzonde. [verdachte]: Dat vind ik kut weetje, is niet 50 kilo wiet of zo. Is gelijk 125. (...)

OBS datum: 17 maart 2016OVC Op 17 maart 2016 omstreeks 14:26 uur vindt er een gesprek plaats in de woonwagen van [betrokkene 1] tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Het volgende wordt besproken. [betrokkene 1]: Ik moet schone wiet hebben, Amnesia. [betrokkene 3]: Niet bij ons he. Wat wil je betalen? [betrokkene 1]: Wat moet ik betalen? Een hoop. Is het schoon of niet? (...) moet je aan [verdachte] vragen. Die is eerlijk... [betrokkene 3]: lachend: Die gaat je ook helemaal (ntv) schone kost duur nou, tussen de vijf-twee en vijf-vier hè. Ja. (…) [betrokkene 1]: hier komt ie. (ntv) [betrokkene 3]: Wie? [betrokkene 1]: [verdachte] (...) [betrokkene 3]: ja, die kosten vijf-twee, vijf-drie, vijf-vier voor shop.

CAM-OBS Omstreeks 14:30 uur loopt [verdachte] richting de woonwagen van [betrokkene 1]. OVC Nadat [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] omstreeks 14:30 uur is binnen gegaan, is het volgende gesprek te horen tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verdachte]. [betrokkene 3]: hee luister dan, wat kost shop (fon) deze tijd? Schoon, Amnesia (fon), niet aangeraakt, geen bewijzen hè. [verdachte]: tweeënvijftig. CAM OBS Omstreeks 14:31 uur verlaat [verdachte] de woning van [betrokkene 1]. (...)

CAM OBS Omstreeks 15:25 uur gaat [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] weer binnen. OVS Nadat [verdachte] de woning van [betrokkene 1] binnen is gegaan, wordt door [verdachte] en [betrokkene 1] onder andere het volgende, kort weergegeven, besproken: [verdachte] zegt dat “ze” een bedrijf hier hebben en in Costa Rica en dat ze het hier gewoon zelf er uit pakken. [verdachte] zegt dat ze hem ook daar kunnen afgeven en dat ze het er dan zelf in doen. [verdachte] zegt dat er iets van acht containers in de week hier heen gaan en dat er een Triple A status is. Even verder in het gesprek zegt [verdachte] dat hij er zelf heen kan vliegen en aan hun kan afgeven, aan de eigenaar of aan personeel. [verdachte] zegt dat hun het er dan in zetten en dat de man hier het er uit haalt. Een stukje verderop in het gesprek zegt [verdachte] dat hij iemand heeft uit Suriname die kan pakken voor zevenduizend. Vervolgens vraagt [betrokkene 1] waar en antwoordt [verdachte] in Costa Rica.

2. Een proces-verbaal identificatie van 31 mei 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 247 (zaaksdossier C01, map 3, BEV-04 044 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 9 juli 2015 heeft het onderzoeksteam van 26Melogale huishoudelijk afval opgehaald aan de [a-straat] te [plaats]. Dit met als doel tactische informatie te verzamelen tegen [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats], wonende op de [a-straat 1] te [plaats].

Aantreffen envelop [verdachte]In het huishoudelijk afval werd onder meer een geopende enveloppe aangetroffen afkomstig van het arrondissementsparket te ’s-Gravenhage, gericht aan [verdachte], geboren [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].

Onderzoek integrale bevraging politie informatiesysteem BVI-IB Naar aanleiding van het bovenstaande is [verdachte] bevraagd in het politie informatiesysteem BVI-IB en is de een politiefoto van 12 september 2010 van [verdachte] gevonden.

Onderzoek camerabeeldenIn onderzoek 26Melogale is een vaste cameraopstelling geplaatst die is gericht op de woonwagen van [betrokkene 1] gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op 12 januari 2016 omstreeks 15:07 uur wordt op de camerabeelden waargenomen dat een grijze Volvo V40 met kenteken [kenteken] stopt ter hoogte van de woonwagen van [betrokkene 1]. Uit deze Volvo stapt een persoon die de woonwagen van [betrokkene 1] binnengaat.

Uit navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam bleek de tenaamgestelde van de Volvo V40 te zijn: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].

Omstreeks 15:08 uur is op de camerabeelden te zien dat de persoon weer uit de woonwagen van [betrokkene 1] komt en weer in de VoIvo V40 stapt.

Vergelijking van de politiefoto van 12 september 2010 met de foto van de persoon die in de Volvo V40 stapt levert op dat het hier één en dezelfde persoon betreft te weten [verdachte], geboren te ’s-Gravenhage op 4 oktober 1983.

3. Een proces-verbaal van bevindingen van 19 oktober 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 240, met bijlagen (Algemeen dossier, map 2, BA-436 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Binnen onderzoek 26Melogale heeft op 19 april 2016 een doorzoeking plaatsgevonden in perceel [b-straat 1] te [plaats] in aanwezigheid van de bewoner [betrokkene 2]. Daarbij is een BlackBerry in beslag genomen, die een PGP-telefoon bleek te zijn. In de BlackBerry lijkt in notities een soort administratie bijgehouden te zijn.

Bijlage 3 bij dit proces-verbaal (BA-460):

TMeiden29-02 (...) 04-04 buurman 1 poker en 20 gehad 06-03 (...)

4. Een geschrift, zijnde een Informatiestaat SKDB-persoon van 23 november 2016 (persoonsdossier VD10 [verdachte], doorgenummerde pagina B10-02 007 e.v). Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Personalia

Naam [verdachte]

Voornamen [verdachte]

Geboortedatum [geboortedatum]-1989

Huidig BRP-adres

Datum ingang 29-04-2016

Woonadres [c-straat 1]

Postcode en woonplaats [postcode] [plaats]

Historische BRP-adressen

Vanaf 17-09-2008

Woonadres [a-straat 3]

Postcode en woonplaats [postcode] [plaats]

5. Een proces-verbaal van bevindingen van 19 augustus 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar 247 (zaaksdossier C01, map 3, BEV-04 051 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 27, 28 en 30 juni 2016 is [verdachte] onder andere door mij, verbalisant, gehoord als verdachte van overtreding van de Opiumwet. Ik herkende de stem van [verdachte] als de stem die op 2 maart 2016 een gesprek had met [betrokkene 2] en op 4 maart 2016 een gesprek had met [betrokkene 1] in de woonwagen van [betrokkene 1].

6. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 27 mei 2021 heeft afgelegd. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang:

Ik word altijd met ‘[verdachte]’ aangesproken.”

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2020 volgt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van door hem overgelegde pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden onder meer (met weglating van voetnoten) het volgende in:

“(…) Met de AG concludeer ik in hoger beroep, dat het aangevallen onbegrijpelijke strafvonnis van de rechtbank Amsterdam wel op een ander in het oog springend punt vernietigd dient te worden, te weten het ten onrechte bezigen als bewijsmiddel van een proces-verbaal stemherkenning. Dat is echter niet redengevend voor het bewijs van het telastegelegde. Ik kom daar later in pleidooi op terug.

(…)

geen toereikend bewijs/bewijsuitsluiting De verdediging acht de door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie onbegrijpelijk en acht het proces-verbaal stemherkenning van verbalisant 247 niet redengevend voor het bewijs tegen [verdachte]. De AG volgt ook in requisitoir op dat punt niet de bewijsoverwegingen van de rechtbank.

[verdachte] herkent zichzelf - evenals diens raadsman - ook niet terug in de OVC en betwist uitdrukkelijk gespreksdeelnemer te zijn geweest in de uitgewerkte gesprekken. De verdediging betwist bovendien uitdrukkelijk de subjectieve waarneming en onbegrijpelijk getrokken subjectieve conclusie van de verbalisant die het proces-verbaal stemherkenning heeft opgesteld. Er dient alsnog bewijsuitsluiting te volgen, van dat proces-verbaal stemherkenning en hetgeen de verbalisant als getuige daarover ter zitting van het hof heeft verklaard, ook om na te noemen redenen.

In de eerste plaats wijs ik erop, dat verbalisanten evenals taptolken van de politie niet bijzonder deskundig of wetenschappelijk onderlegd zijn op het gebied van spraak- en stemherkenning. Dat leid ertoe dat terughoudend dient te worden omgegaan met het toeschrijven van telefoongesprekken aan een ontkennende verdachte en de bewijswaardering daarvan. Dat is vaste jurisprudentie.

Het meest in het oog springende bezwaar tegen het bezigen als bewijsmiddel van het pv stemherkenning jegens [verdachte] betreft het volgende. Het is volstrekt onbegrijpelijk, dat een vermeende herkenning zou hebben plaatsgevonden, aangezien [verdachte] slechts enkele keren enkel ‘zwijgrecht’ heeft gezegd en verder niets aanvullends heeft verklaard, ook niet buiten het verhoor om. Dat heeft de verbalisant als getuige (impliciet) bevestigd.

De enkele vage suggestie, dat dit misschien anders zou zijn geweest, is daarvoor echter niet ter zake dienend, terwijl [verdachte] dat uitdrukkelijk betwist. Het is bij deze stand van zaken dan ook hoogst onwaarschijnlijk, dat de verbalisant later de stem van [verdachte] in OVC zou hebben herkent. De juistheid van diens subjectieve conclusie is echter niet komen vast te staan.

Er was bovendien geen sprake van referentiemateriaal of voldoende vergelijkingsmateriaal, terwijl de verbalisant [verdachte] daarvoor niet kende, ook niet uit taps.

Hij was bovendien voor het opstellen van diens proces-verbaal wel op de hoogte van de andere opsporingsresultaten, hetgeen zijn waarnemingsvermogen negatief zal hebben beïnvloed.

De vermeende spraakherkenning door de verbalisant was in dit geval echter onvoldoende objectief, is niet onbevangen tot stand gekomen en/of gestuurd door hetgeen de verbalisant al wist over de zaak.

Van een volstrekte neutrale stemherkenning en een vanuit wetenschappelijk oogpunt wenselijke geachte ‘blinde analyse’ is dus geen sprake geweest, hetgeen dit punt extra inkleurt en dat proces-verbaal niet redengevend maakt voor het bewijs van het telastegelegde.

Daar komt bij, dat binnen de woonwagen van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] in [plaats] meer personen aanwezig waren en er bovendien muziek en veel achtergrondgeluiden te horen waren, hetgeen er echter niet uitgefilterd is. De geluidskwaliteit en opnamekwaliteit van de vergelijkingsmomenten waren bovendien onder de maat, althans onvoldoende.

Nog meer springt in het oog, dat de verbalisant niet dan wel onvoldoende heeft gerelateerd en ter zitting bevestigd/waaraan hij de stem van [verdachte] zou hebben herkent. Niet aan bijvoorbeeld een dialect of Haags accent, niet aan bepaald opvallend woordgebruik, niet aan langzaam of juist snel sprekend of articulatie, nagenoeg helemaal niets!

Feitelijk kan dus met de AG worden vastgesteld, dat in dit concrete geval onvoldoende specifieke spreker-onderscheidende kenmerken aanwezig waren om tot een betrouwbare stemvergelijking te kunnen komen. Zijn vergaande subjectieve conclusie dient dan ook gepasseerd te worden en is niet redengevend voor het bewijs. Het levert geen wettig en ook geen overtuigend bewijs op.

Bovendien heeft de andere verbalisant van het verhoorkoppel de stem van [verdachte] juist niet herkent, want als dat anders zou zijn geweest, was dat wel geverbaliseerd. Daar kunt uw hof niet de ogen voor sluiten.

Betrouwbare stemherkenning is ook overigens niet, zoals de verdediging eerder verzocht, forensisch en op wetenschappelijk verantwoorde wijze door een onafhankelijk deskundige vastgesteld.

Bij deze stand van zaken dienen het OM en de verdediging zonder meer gevolgd worden in het standpunt, dat stemherkenning geen redengevend bewijsmiddel in de zaak tegen [verdachte] kan zijn, zoals dat ook niet in de zaak tegen Ben Salah kan zijn. Het dient als bewijsmiddel zonder meer te worden gepasseerd.

Anders dan de AG stelt, is het geen overtuigend bewijsmiddel, maar ook geen wettig (overtuigend) bewijsmiddel.(…)”

9. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer strekkende tot bewijsuitsluiting proces-verbaal stemherkenning:

De raadsman heeft bepleit, zakelijk en samengevat weergeven, dat het proces-verbaal van stemherkenning van verbalisant 247 van 19 augustus 2016 moet worden uitgesloten van het bewijs. Hij heeft daartoe aangevoerd dat aan die herkenning geen betekenis kan worden toegekend, nu deze onvoldoende objectief is, de geluidskwaliteit van de opnames daartoe ontoereikend is en ook niet duidelijk is op welke specifieke punten de stem van [verdachte] is herkend. Daarbij is van belang dat [verdachte] zich bij de politieverhoren volledig op zijn zwijgrecht heeft beroepen, zodat niet gesteld kan worden dat er voldoende referentiemateriaal of vergelijkingsmateriaal voorhanden was voor een stemherkenning. Het proces-verbaal van stemherkenning dient daarom van het bewijs te worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt. Dat er geen deugdelijke stemherkenning heeft kunnen plaatsvinden, omdat de verdachte zich tijdens het verhoor op zijn zwijgrecht heeft beroepen en ook buiten het verhoor om niets heeft verklaard en er dus geen deugdelijk referentie- of vergelijkingsmateriaal is die een betrouwbare herkenning mogelijk maakte, miskent dat het op zichzelf mogelijk is een stem te herkennen van iemand die slechts enkele woorden of korte zinnen heeft uitgesproken. In dat verband heeft het hof in zijn beoordeling betrokken de omstandigheid dat door [verdachte] wel gesproken is over de door hem gewenste bijstand van zijn voorkeursadvocaat, hij antwoord heeft gegeven op de vraag hoe hij wordt genoemd, zich meermalen verbaal op diens zwijgrecht heeft beroepen en antwoord heeft gegeven op de vraag of hij hobby’s heeft.Dat overige opsporingsresultaten, waaronder de in het dossier beschreven fysieke herkenning, de stemherkenning door de verbalisant zouden hebben beïnvloed, is niet aannemelijk geworden. Aan de raadsman moet worden toegegeven dat de verbalisant geen specifieke kenmerken heeft genoemd waaraan hij de stem van [verdachte] heeft herkend, maar die enkele omstandigheid is ook onvoldoende voor de conclusie dat de herkenning daarmee onbetrouwbaar is. Het is ook mogelijk iemands stem te herkennen zonder dat diegene een heel specifiek te beschrijven stemgeluid heeft. Gelet hierop wordt het verweer verworpen. Het proces-verbaal van stemherkenning kan dus worden gebruikt voor het bewijs.

Dat heeft het hof ook gedaan, zij het dat het hof aan de stemherkenning geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, maar is de bewijswaarde beoordeeld in het licht van de overige - hier na te noemen - feiten en omstandigheden.”

10. Bovendien heeft het hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten:

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat de beide feiten op de tenlastelegging kunnen worden bewezen. Daarbij heeft hij zich onder meer op het standpunt gesteld, samengevat, dat uit de camerabeelden in samenhang met het verslag van de OVC-gesprekken duidelijk volgt dat [verdachte] degene is die de woonwagen van [betrokkene 1] op de van belang zijnde momenten heeft bezocht en cocaïne afneemt.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft betoogd, zakelijk en samengevat weergeven, dat op basis van de bewijsmiddelen niet de conclusie kan worden getrokken dat [verdachte] op de in het dossier genoemde momenten in de woonwagen van [betrokkene 1] is geweest. De in het dossier opgenomen bewijsmiddelen zijn onvoldoende voor die conclusie, waarbij van belang is dat ook zijn broer en neef - die op hem lijken - hier regelmatig zijn geweest. Zou al komen vast te staan dat [verdachte] op bedoelde momenten in de woonwagen van [betrokkene 1] is geweest, dan kan volgens de raadsman niet worden bewezen dat hij cocaïne heeft afgenomen en vervoerd. Evenmin kan worden bewezen dat hij strafbare voorbereidingshandelingen heeft begaan. Volgens de raadsman dient [verdachte] daarom integraal van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Oordeel van het hof ten aanzien van feit 1

Hiervoor is vastgesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] kiloblokken cocaïne verhandelden met verschillende stempels of opschriften. Bij de beoordeling van de vraag of [verdachte] de woonwagen van [betrokkene 1] op de van belang zijnde momenten heeft bezocht en toen cocaïne heeft ontvangen - en vervoerd - zijn de volgende feiten en omstandigheden, die volgen uit de bewijsmiddelen, van belang:

■ Op 12 januari 2016 heeft een man de woonwagen van [betrokkene 1] bezocht. De politie heeft aan de hand van een vergelijking van de camerabeelden met de beschikbare politiefoto van [verdachte] geconcludeerd dat deze man [verdachte] betreft. Uit de bevindingen van de politie blijkt dat dezelfde man de woonwagen van [betrokkene 1] op (onder meer) 4 en 17 maart 2016 heeft bezocht.

■ Bij het bezoek op (onder meer) 4 maart 2016 maakte de man gebruik van een personenauto met het kenteken [kenteken]. Dit kenteken stond op naam van [verdachte].

■ In de administratie in de PGP-telefoon van [betrokkene 2] is aangetekend dat ‘buurman’ op 04-04 een poker heeft gehad. Het hof stelt hierbij vast dat de aantekening 04-04 een kennelijke typefout betreft, omdat de aantekeningen telkens op chronologische volgorde zijn gemaakt en de daaraan voorafgaande notitie van 29-02 en de daarop volgende notitie van 06-03 is. Met 04-04 is dus bedoeld: 04-03, dus 4 maart. [verdachte] is jarenlang woonachtig geweest, en stond op 4 maart 2016 ook nog ingeschreven, op het adres [a-straat 3] in [plaats] - en was toen dus de buurman van [betrokkene 1].

■ Op 17 maart 2016 spreken [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in de woonwagen van [betrokkene 1] over welke prijs er moet worden betaald voor ‘schone’ wiet. [betrokkene 1] merkt vervolgens op dat [betrokkene 3] dat moet vragen aan ‘[verdachte]’, die ‘hier komt’. Enkele minuten later loopt de hiervoor genoemde man de woonwagen van [betrokkene 1] in en vertelt [betrokkene 3] en [betrokkene 1] desgevraagd wat de prijs van schone wiet is. Kortom, de man die de politie als [verdachte] heeft herkend heeft de voornaam [verdachte]. Dit is ook de voornaam van [verdachte], die volgens zijn eigen verklaring altijd met ‘[verdachte]’ wordt aangesproken.

Naar het oordeel van het hof zijn deze feiten en omstandigheden redengevend voor de conclusie dat [verdachte] degene is die de woonwagen van [betrokkene 1] op (onder meer) 4 en 17 maart 2016 heeft bezocht. Daarbij betrekt het hof ook dat een verbalisant de stem van [verdachte] heeft herkend op de OVC-opname van 4 maart 2016. Weliswaar dient deze stemherkenning met de nodige behoedzaamheid te worden gewaardeerd, maar het feit dat deze verbalisant de stem heeft herkend illustreert in ieder geval dat een stem te horen was die overeenkomsten vertoont met die van [verdachte]. Deze conclusie wordt slechts anders indien [verdachte] een verklaring heeft afgelegd die deze redengevendheid ontzenuwt. Dit is niet het geval. Tijdens de drie politieverhoren heeft [verdachte] zich (voornamelijk) op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzitting in eerste aanleg is [verdachte] niet verschenen om een verklaring af te leggen. Pas ter terechtzitting in hoger beroep heeft [verdachte] gesteld dat hij lijkt op zijn broer en zijn neef die de woonwagen van [betrokkene 1] ook regelmatig bezochten, maar hij heeft zijn verklaring niet op enige wijze handen en voeten gegeven, bijvoorbeeld door - ondanks de toezegging daartoe - een foto van zijn broer en neef aan het hof te verstrekken. Ook overigens is deze verklaring niet aannemelijk geworden.

Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat [verdachte] op 4 maart 2016 omstreeks 08.34 uur naar de woonwagen van [betrokkene 1] loopt. Omstreeks 08.57 uur komt [betrokkene 2] ook bij de woonwagen van [betrokkene 1]. In zijn linkerhand heeft hij een blauwe tas van Albert Heijn. Aan de onderkant van de tas is een blokvormig voorwerp zichtbaar. In de woonwagen voeren [verdachte], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] een gesprek. [betrokkene 1] zegt tegen [betrokkene 2] dat hij al twintig heeft betaald, waarna [betrokkene 1] zegt “neem er een mee”. [betrokkene 1] vraagt vervolgens aan [betrokkene 2] of hij ‘een poker mee’ heeft opgeschreven. [betrokkene 2] antwoordt bevestigend. Omstreeks 09.06 uur verlaat [verdachte] de woning. Hij draagt in zijn rechterhand een blauwe tas. In de administratie op de telefoon van [betrokkene 2] staat vermeld, zoals hiervoor al is overwogen, dat buurman op 4 maart 1 poker heeft gehad.

Gelet op het voorgaande kan worden bewezen dat [verdachte] op 4 maart 2016 van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ongeveer een kilo cocaïne heeft afgenomen en vervolgens heeft vervoerd.

Oordeel van het hof ten aanzien van feit 2

Ten aanzien van de onder 2 tenlastegelegde voorbereidingshandelingen stelt het hof het volgende voorop. Deze voorbereidingshandelingen zouden hebben bestaan uit het hebben van meerdere ontmoetingen in de woonwagen van [betrokkene 1], waarbij zou zijn gesproken over onder andere verborgen laadruimtes, dekladingen, douanecontroles, kiloprijzen, koop en verkoop van cocaïne. Deze - en de overige in de tenlastelegging - genoemde termen komen op zichzelf voldoende feitelijke betekenis toe. Dat is ook niet door de verdediging of de advocaat-generaal bestreden, maar bij het hof dringt wel de vraag op waar de tenlastelegging precies op doelt in het licht van de in het dossier opgenomen verslagen van de OVC- gesprekken waaraan [verdachte] heeft deelgenomen. Het valt bovendien op dat ook in de zaken tegen de medeverdachten voorbereidingshandelingen ten laste zijn gelegd en de tenlasteleggingen in alle zaken (nagenoeg) gelijkluidend zijn. Niet heel concreet is in de tenlastelegging aangegeven waaruit de voorbereidingshandelingen hebben bestaan of beter geformuleerd: blijkt uit de tenlastelegging niet zonder meer op welke onderdelen uit de OVC-gesprekken deze betrekking hebben.

Deze wijze van ten laste leggen betekent dat het hof zelf uit de beschikbare OVC-gesprekken gespreksonderdelen moet benoemen die kwalificeren als de tenlastegelegde voorbereidingshandelingen. Ten aanzien van een aantal OVC-gesprekken geldt dat deze onmiskenbaar gaan over de handel in drugs, maar dat de inhoud en strekking niet altijd even helder zijn. Daarbij geldt dat voor zover duidelijk is dat gesprekken gaan over drugstransacties die al hebben plaatsgevonden, deze geen voorbereidingshandelingen opleveren.

Tijdens de gesprekken op 2, 15 en 17 maart 2016 heeft [verdachte] met [betrokkene 1] gesproken over, samengevat, onder meer - zo begrijpt het hof die gesprekken - de mogelijkheid van transport van cocaïne naar Spanje (het gesprek van 2 maart 2016), de mogelijke verkoop van cocaïne met het stempel Schorpioen (het gesprek van 15 maart 2016) en de mogelijkheid van transport van cocaïne in containers met behulp van contacten in Costa Rica (het gesprek van 17 maart 2016). Die gesprekken betreffen onmiskenbaar de voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet.

In zoverre kan het onder 2 tenlastegelegde dus worden bewezen.”

Het derde middel

11. Het derde middel komt op tegen het onder 1 en onder 2 bewezen verklaarde en bevat twee (samenhangende) deelklachten. Allereerst wordt geklaagd dat het gerechtshof het verweer dat het proces-verbaal van bevindingen omtrent stemherkenning van het bewijs moet worden uitgesloten omdat de stemherkenning van de verbalisant onvoldoende betrouwbaar is, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

12. Daarnaast bevat het middel de klacht dat ook de overige gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere toelichting niet zonder meer redengevend zijn voor het bewijs van beide bewezen verklaarde feiten, waardoor het arrest niet toereikend is gemotiveerd. Het beoordelingskader

13. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende over de redengevendheid van het resultaat van stemvergelijking worden vooropgesteld.1.Net als bij het herkennen van gezichten, zijn mensen van nature in staat tot het herkennen van stemmen. “In onze dagelijkse contacten met vrienden, kennissen en collega’s maken wij immers doorlopend met succes gebruik van die mogelijkheid”, aldus prof. Broeders in zijn bijdrage aan het rechtspsychologisch handboek Routes van het recht (2017).2.De mogelijkheid van stemherkenning is een gevolg van het feit dat wat betreft de onderscheidende kenmerken van stemgeluid de variaties tussen verschillende individuen voldoende groot zijn en de variaties binnen één individu voldoende klein. Over de betrouwbaarheid van sprekeridentificatie aan de hand van een stemvergelijking tussen enerzijds de herinnering aan het stemgeluid van een spreker, en anderzijds een aangeboden prikkel, bijvoorbeeld een gesprek in levende lijve, de stem van een spreker over de telefoon of in een geluidsopname, kunnen – zo begrijp ik Broeders – moeilijk algemene uitspraken worden gedaan. De betrouwbaarheid van de herkenning hangt af van veel uiteenlopende systeem- en schattingsvariabelen. Mensen zijn in elk geval geneigd om hun vaardigheid op dat vlak te overschatten. Een belangrijke variabele is wel de mate waarin de luisteraar bekend is met het stemgeluid van de spreker. En hoewel Broeders kritische kanttekeningen plaatst bij sprekeridentificatie door opsporingsambtenaren,3.merkt hij ook op dat sprekeridentificaties bij het uitluisteren en verbaliseren van de resultaten van telefoontaps, betrekkelijk zelden worden betwist en dat slechts in een fractie van de gevallen die formeel worden betwist en voor spraakonderzoek zijn aangeboden aan het NFI of TMFI, steun wordt gevonden voor een onjuiste identificatie.4.

14. Er is mijns inziens geen reden om sprekeridentificatie door opsporingsambtenaren categorisch van het bewijs uit te sluiten. Ook hier gaat trouwens de vergelijking met gezichtsherkenning op. Waar opsporingsambtenaren vrijwel doorlopend gebruikmaken van hun normaal-menselijke vaardigheid om gezichten te herkennen, zij met behulp daarvan verbaliseren over hetgeen door hen is waargenomen, en de rechter van dergelijke proces-verbalen in beginsel gebruikmaakt, is er geen principiële reden voor een daarvan afwijkende benadering op het gebied van stemgeluid en stemherkenning. Het is dus telkens aan de feitenrechter om onder de concrete omstandigheden van het geval te beoordelen of een waarneming – en met name de herkenning van bijvoorbeeld een gezicht of een stem – door een verbalisant voldoende betrouwbaar is om als zodanig te kunnen bijdragen aan het bewijs.5.

15. De feitenrechter is – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.6.De invoering van de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2 Sv heeft geen wijziging gebracht in de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter zijn beslissing nader zal dienen te motiveren indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. De motiveringseisen die worden gesteld aan de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hangen onder meer af van de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.7.De beoordeling van het derde middel

16. De eerste deelklacht van het derde middel ziet op het gebruik van een proces-verbaal van stemherkenning onder het passeren van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid daarvan. Volgens de vaststellingen van het hof gaat het in deze zaak om het betwiste resultaat van stemvergelijking tussen enerzijds het stemgeluid van diverse sprekers zoals dat is vastgesteld in audio-opnames van vertrouwelijke communicatie (OVC-gesprekken) in de woonkamer van perceel [a-straat 1] te [plaats] en anderzijds het stemgeluid van de verdachte tijdens verhoren op 27, 28 en 30 juni 2016.

17. Het hof heeft geoordeeld dat het op zichzelf mogelijk is een stem te herkennen van iemand die slechts enkele woorden of korte zinnen heeft uitgesproken. Daarbij heeft het hof betrokken de omstandigheid dat door de verdachte wel gesproken is over de door hem gewenste bijstand van zijn voorkeursadvocaat, hij antwoord heeft gegeven op de vraag hoe hij wordt genoemd, zich meermalen verbaal op zijn zwijgrecht heeft beroepen en antwoord heeft gegeven op de vraag of hij hobby’s heeft. Uit de bewijsvoering volgt dat de stemherkenning door de verbalisant steun vindt in ander bewijsmateriaal, waaronder camerabeelden die de aanwezigheid van de verdachte in de woonwagen ten tijde van de geluidsopnames bevestigen. Blijkens de overwegingen van het hof heeft het hof zich een oordeel over de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van dat proces-verbaal gevormd, juist (ook) in onderling verband en samenhang met de inhoud van het overige bewijsmateriaal (ik citeer: “(…)zij het dat het hof aan de stemherkenning geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, maar is de bewijswaarde beoordeeld in het licht van de overige – hierna te noemen – feiten en omstandigheden.”). Ik acht ’s hofs oordeel dat de stemherkenning door de verbalisant voldoende betrouwbaar kan worden geacht om te kunnen bijdragen aan het bewijs dan ook niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. De eerste deelklacht faalt.

19. Daarnaast bevat het middel de klacht dat ook de overige bewijsmiddelen niet voldoende zijn om de bewezenverklaring van beide feiten te kunnen dragen. Ik deel deze opvatting niet. De steller van het middel somt ter onderbouwing van deze klacht diverse door het hof gebezigde bewijsmiddelen op, zonder hier verder diepgaand op in te gaan.

20. Het hof heeft ten aanzien van feit 1 overwogen (i) dat op basis van camerabeelden en vergelijking met een beschikbare politiefoto is vastgesteld dat de verdachte op (onder meer) 12 januari 2016 en 4 en 17 maart 2016 de woonwagen van [betrokkene 1] aan de [a-straat 1] bezocht. Voorts volgt uit de bewijsoverweging van het hof (ii) dat bij deze bezoeken gebruik werd gemaakt van een auto. Het kenteken van deze auto stond op naam van de verdachte. Ook blijkt uit de vaststellingen van het hof (iii) dat uit de PGP-administratie van medeverdachte [betrokkene 2] volgt dat ‘buurman’ een pak ‘poker’ heeft meegenomen op 4 maart 2016,8.terwijl de verdachte op die datum ingeschreven stond op de [a-straat 3] in [plaats]. Camerabeelden onderschrijven (iv) dat de verdachte die dag een bezoek bracht aan de [a-straat 1] en met een plastic tas naar buiten kwam, terwijl hij die vervolgens in zijn auto legde. Daarnaast heeft het hof vastgesteld (v) dat de stem van de verdachte is herkend op de OVC-opname van 4 maart 2016.

21. Ten aanzien van feit 2 heeft het hof naast het voorgaande vastgesteld dat de verdachte tijdens de gesprekken op 2, 15 en 17 maart met [betrokkene 1] heeft gesproken over de mogelijkheid van transport van cocaïne naar Spanje, de mogelijke verkoop van cocaïne met het stempel Schorpioen en de mogelijkheid van transport van cocaïne in containers met behulp van contacten in Costa Rica.

22. Op basis van deze vaststellingen acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof als gevolgtrekking hiervan is gekomen tot de bewezenverklaring van kortweg het vervoeren van een kilogram cocaïne en het medeplegen van het voorbereiden van handel in cocaïne. Ook acht ik dat oordeel toereikend gemotiveerd.

23. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

24. Het tweede middel bevat de klacht dat de opgelegde straf verbazing wekt en onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

25. In de toelichting wordt aangevoerd dat de door het hof opgelegde straf verbazing wekt tegenover het vonnis van de rechtbank waarbij de verdachte is veroordeeld voor dezelfde feiten. In appel is een veel zwaardere straf opgelegd dan in eerste aanleg, terwijl het Openbaar Ministerie geen rechtsmiddel tegen het rechtbankvonnis heeft aangewend. Ook acht de steller van het middel onbegrijpelijk dat het hof een eerdere veroordeling voor overtreding van de Opiumwet meeweegt, terwijl uit het uittreksel van de justitiële documentatie blijkt dat de verdachte voor dit feit is vrijgesproken. De opgelegde straf wekt tegen de achtergrond van de omstandigheden van het concrete geval en de persoon van de verdachte bij die stand van zaken verbazing en is niet voldoende met redenen omkleed, mede in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, aldus de steller van het middel.

De strafmotivering

26. Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde straf – voor zover relevant – als volgt gemotiveerd:

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht.

De raadsman heeft bepleit dat aan de verdachte, gelet op zijn geringe betrokkenheid, de ouderdom van de zaak en het zwaarwegende belang van behoud van woning en werk, een taakstraf zal worden opgelegd, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

In het onderzoek Melogale is komen vast te staan dat gedurende een periode van ongeveer vijf maanden vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] een grote hoeveelheid cocaïne aan een veelheid aan afnemers is verhandeld. Ook de verdachte heeft aan deze handel deelgenomen door op 4 maart 2016 een kilo cocaïne afte nemen en te vervoeren. Ook heeft de verdachte zich op verschillende dagen bezig gehouden met de voorbereiding van cocaïnehandel.

Zoals algemeen bekend is vormt de handel in cocaïne een bedreiging voor de volksgezondheid. De verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan het op de markt brengen van deze verboden middelen, nu het niet aannemelijk is dat de verdachte de kilo cocaïne die hij vervoerd heeft voor eigen gebruik heeft afgenomen. Daarenboven gaat de handel in en verspreiding van cocaïne doorgaans gepaard met ernstige en in voorkomende gevallen zelfs de samenleving ondermijnende vormen van criminaliteit. De verdachte heeft zich blijkbaar geen rekenschap gegeven van deze gevolgen van zijn handelen en heeft, naar moet worden aangenomen, uit louter winstbejag gehandeld. Ook nadien heeft de verdachte er niet op enige wijze blijk van gegeven het kwalijke van zijn handelen in te zien.

In het nadeel van de verdachte weegt dat hij blijkens de Justitiële Documentatie van 17 mei 2021 in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld, ook ter zake van de Opiumwet. In 2016 is aan de verdachte ter zake van geweldsdelicten een gevangenisstraf opgelegd van ongeveer negen maanden.

Gelet op het voorgaande - met name ook in het licht van het strafdoel van de generale preventie - kan slechts worden volstaan met een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De ernst van de feiten verzet zich ertegen in strafmatigende zin rekening te houden met de door de raadsman genoemde belangen van de verdachte. Dat de verdachte mogelijk als gevolg van zijn strafbare handelen zijn werk en huis zal verliezen had hij bovendien op het moment van dit handelen kunnen voorzien.

Het hof acht, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden passend en geboden.

Er is sprake van een schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, tussen het namens de verdachte instellen van het hoger beroep op 1 november 2018 en het wijzen van arrest door het hof op 25 juni 2021 is een periode verstreken van bijna twee jaren en acht maanden. De redelijke termijn in hoger beroep is daarmee dus met bijna acht maanden overschreden. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de strafoplegging en de beoogde gevangenisstraf van twaalf maanden verminderen tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden en drie weken.”

Het beoordelingskader

27. De feitenrechter is vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daarvoor van belang acht. Die afweging is aan hem voorbehouden en zijn oordeel daaromtrent behoeft geen motivering. In cassatie is geen ruimte om te onderzoeken of de juiste straf opgelegd is en of de straf past bij de relevante factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.9.Wel dient de rechter zich te houden aan de motiveringsvereisten zoals voorgeschreven door artikel 359 Sv. Bij de beantwoording van de vraag of de strafmotivering voldoet aan de eisen, pleegt de Hoge Raad zich terughoudend op te stellen.10.

28. Het staat de rechter in beginsel vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet ten laste gelegd strafbaar feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.11.De Hoge Raad overwoog in zijn uitspraak van HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400 m.nt. Reijntjes, als volgt:

“2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.

2.4.3. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.”

De beoordeling van het tweede middel

29. Het door het hof genoemde uittreksel uit de justitiële documentatie van 17 mei 2021 bevindt zich onder de op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Dit uittreksel houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte bij arrest van 22 november 2010 door het gerechtshof Den Haag is vrijgesproken van onder meer medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, waarvoor hij in eerste instantie door de rechtbank Den Haag op 4 januari 2010 is veroordeeld. Voor het overige houdt dit uittreksel ook geen veroordeling ter zake van de Opiumwet in. Voorts houdt het uittreksel een onherroepelijke veroordeling in door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juni 2016 voor diverse geweldsdelicten, waarbij het hof de verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 273 dagen.

30. De overweging van het hof waarin het in het nadeel van de verdachte meeweegt “dat hij blijkens de Justitiële Documentatie van 17 mei 2021 in het verleden herhaaldelijk is veroordeeld, ook ter zake van de Opiumwet” is, gelet op het voorgaande, niet zonder meer begrijpelijk. Voormeld uittreksel biedt daarvoor immers geen steun. Het middel klaagt daarover terecht.

31. Het cassatiemiddel slaagt.

Het eerste middel

32. Aangezien het tweede middel mijns inziens moet slagen, meen ik dat het eerste middel geen bespreking behoeft. In geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. Slotsom

33. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel behoeft daarom geen bespreking meer.

34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG