3.9.9.1 Bevoegd orgaan

Een splitsing heeft vergaande gevolgen: het vermogen (of een deel daarvan) van de splitsende rechtspersoon gaat onder algemene titel over op één of meerdere verkrijgende rechtspersonen en de leden of aandeelhouders worden lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersonen. Vanwege het ingrijpende karakter van een splitsing is voorgeschreven dat het besluit tot splitsing wordt genomen door de algemene vergadering (artikel 2:334m lid 1 BW). In een stichting wordt het besluit genomen door degene die de statuten van de stichting mag wijzigen, of, als geen ander dat mag, het bestuur. Het beginsel dat de algemene vergadering het bevoegde orgaan is tot het nemen van het besluit tot splitsing leidt uitzondering indien een reeds bestaande naamloze vennootschap of besloten vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en – zij het in bepaalde gevallen – een naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt gesplitst.

Een verkrijgende, reeds bestaande naamloze vennootschap of besloten vennootschap kan bij bestuursbesluit tot splitsing besluiten (artikel 2:334ff lid 1 BW). De tekst van artikel 2:334ff lid 1 BW zou tot verwarring kunnen leiden. Afdeling 2.7.5. BW, waar artikel 2:334ff BW deel van uitmaakt, ziet op splitsing waarbij een naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt gesplitst of wordt opgericht. De reeds bestaande naamloze vennootschap of besloten vennootschap die vermogen in het kader van een splitsing verkrijgt valt hier naar de letter van de titel van Afdeling 2.7.5. BW niet onder. Ik meen dat dit een schoonheidsfout is in de redactie van de titel van Afdeling 2.7.5. BW. Het verdient daarom in dit kader aanbeveling de titel van Afdeling 2.7.5. BW te wijzigen. In het geval van een hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW is het bestuur eveneens bevoegd tot het nemen van het besluit tot splitsing (artikel 2:334ff lid 1 BW). De statuten kunnen echter anders bepalen. Het voornemen het bestuur te laten besluiten tot splitsing moet worden vermeld bij de aankondiging dat het voorstel tot splitsing is neergelegd (artikel 2:334ff lid 2 BW).

Naast dat de statuten kunnen afwijken van de mogelijkheid dat het bestuur kan besluiten tot splitsing, kan toch de algemene vergadering bevoegd zijn het besluit tot splitsing te nemen. Eén of meer aandeelhouders, die tezamen ten minste één twintigste deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of een zoveel geringer bedrag als in de statuten is bepaald, kunnen binnen een maand na de aankondiging van de terinzagelegging in het landelijk verspreid dagblad aan het bestuur verzoeken de algemene vergadering bijeen te roepen om over de splitsing te besluiten (artikel 2:334ff lid 3 BW). De aandeelhouders kunnen op de hoogte zijn van het voornemen bij bestuursbesluit tot splitsing te besluiten, omdat dat voornemen moet zijn opgenomen in de aankondiging van de neerlegging van de stukken bij het handelsregister.

Sinds 1 juli 2011 is met het van kracht worden van de Wet van 12 mei 20111 een nieuw lid toegevoegd aan artikel 2:334ff BW, lid 4. Krachtens dat artikellid kan de splitsende vennootschap bij bestuursbesluit besluiten tot splitsing, indien de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in de splitsende vennootschap, één en ander voor zover de statuten van de splitsende vennootschap niet anders bepalen. Artikel 2:334ff lid 4 BW is een implementatie van artikel 3 lid 7 Richtlijn 2009/109/EG. Krachtens dat artikellid mogen de lidstaten – in de bewoordingen van de richtlijn – de goedkeuring door de algemene vergadering niet voorschrijven indien de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in de splitsende vennootschap. De wetgever heeft gemeend dat voor de implementatie van deze bepaling van de richtlijn een nieuw lid moest worden opgenomen, omdat anders lid 2 (betreffende de aankondiging van het voornemen bij bestuursbesluit tot splitsing te besluiten) en lid 3 (betreffende de bevoegdheid van aandeelhouders toch te besluiten bij besluit van de algemene vergadering, indien één of meer aandeelhouders die tezamen ten minste één twintigste van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen) van artikel 2:334ff BW van toepassing zou zijn. De wetgever heeft die extra bescherming van de aandeelhouders, welke wordt geboden door deze twee leden van artikel 2:334ff BW in dit geval niet noodzakelijk geacht.2 De wetgever heeft in de Nota naar aanleiding van het verslag nog eens bevestigd dat ‘de uiteindelijke positie van de aandeelhouders van de splitsende vennootschap niet wijzigt’ en dat het daarom gerechtvaardigd is dat artikel 2:334ff lid 2 en lid 3 BW met van toepassing zijn.3