Hof Den Haag, 30-08-2016, nr. 200.168.910/01

Bij exploot van 15 april 2015 is Eskra in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag team kanton tussen partijen gewezen vonnis van 19 januari 2015. Bij exploot van 20 april 2015 heeft Plastica Eskra aangezegd de zaak vervroegd aan te brengen. Bij arrest van 9 juni 2015 is comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft Eskra zeven grieven aangevoerd, waaronder begrepen een wijziging van haar eis. Bij memorie van antwoord met producties heeft Plastica de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 30 juni 2016 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

In 2007 heeft Eskra Timmerwerken B.V. (hierna: Eskra Timmerwerken) aluminium composiet platen van het merk Alucopal besteld bij Plastica en heeft Plastica die platen geleverd.

Eskra Timmerwerken heeft de geleverde Alucopal platen gemonteerd tegen gevels en plafonds van het project Blok 14 op IJburg in Amsterdam (hierna: project IJburg).

Kort na de montage is gebleken dat ernstige filiforme corrosie (dat wil zeggen: draadvormige corrosie) is opgetreden in ten minste een deel van de door Plastica geleverde Alucopal platen. De filiforme corrosie heeft geleid tot delaminatie van die platen.

Eskra heeft de corrosieschade direct gemeld bij Plastica. Vervolgens hebben partijen over en weer voorstellen gedaan om tot een oplossing te komen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de concrete afspraak dat Plastica de aangetaste platen op haar kosten vervangt.

Bij e-mail van 18 november 2011 heeft Eskra een bericht gestuurd aan Plastica met onder meer de volgende tekst:

De oplevering van de door Plastica vervangen alucopal gevel is goed gegaan, echter ik wacht nog op een garantie bewijs voor de gevel (levering en montage).

Plastica heeft een garantieverklaring verstrekt aan Eskra Timmerwerken. De garantieverklaring luidt voor zover belang:

Plastica Waalwijk B.V. garandeert u voor een periode van 10 jaar na datum van levering dat Alucopal, Aluminium Composite Panel, voldoen aan de thans geldende specificaties zoals vermeld in bijgaande brochure Alucopal – Technische specificaties, VII_2.

De bedoelde brochure bevat de volgende specificaties:

Op de door Plastica vervangen platen is opnieuw filiforme corrosie ontstaan.

In eerste aanleg heeft Plastica in conventie betaling gevorderd van een aantal facturen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. Bij vonnis van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen grotendeels toegewezen. Dit hoger beroep richt zich niet tegen die beslissing.

In reconventie heeft Eskra in eerste aanleg primair gevorderd Plastica te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudend dat Plastica nieuwe, kwalitatief gelijkwaardige, platen aan Eskra levert en tot het zorg dragen voor daadwerkelijke vervanging van beschadigde platen en subsidiair, als de rechtbank in conventie van oordeel is dat Eskra enig bedrag aan Plastica verschuldigd is, haar toestemming te verlenen tot verrekening van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Plastica in de kosten.

Bij tussenvonnis van 28 februari 2013 heeft de kantonrechter Eskra toegelaten tot bewijs van haar stelling dat door Plastica met betrekking tot project IJburg een ondeugdelijk product is geleverd. Bij eindvonnis van 19 januari 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter niet was komen vast te staan dat door Plastica met betrekking tot het project IJburg een ondeugdelijk product is geleverd.

Bij memorie van grieven heeft Eskra zeven grieven naar voren gebracht, waaronder begrepen een wijziging van eis. Eskra wenst met de grieven het geschil in reconventie in volle omvang voor te leggen aan het hof. Na wijziging van eis vordert zij Plastica te veroordelen tot het verwijderen en afvoeren van de aangebrachte, ondeugdelijke platen en tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en mitsdien tot levering en montage van nieuwe, kwalitatief gelijkwaardige platen aan Eskra en voorts tot uitvoering van alle werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor correcte nakoming en subsidiair Plastica te veroordelen aan Eskra te voldoen de volledige schade die Eskra als gevolg van de tekortkomingen zijdens Plastica heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Plastica in de kosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Plastica heeft de grieven bestreden.

tekortkoming

Niet in geschil is dat kort na de montage van de door Plastica geleverde platen ernstige filiforme corrosie is ontstaan op ten minste een deel van de platen en dat als gevolg daarvan ten minste een deel van de platen is gaan delamineren. Die aantasting van de platen brengt zowel een negatief esthetisch effect, als een verlies aan sterkte van het materiaal mee. Eskra heeft terecht betoogd dat die feiten meebrengen dat de platen niet beantwoorden aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Eskra mocht op grond van die overeenkomst verwachten dat geen ernstige filiforme corrosie en delaminatie op de platen zou ontstaan.

Het verweer van Plastica dat de corrosie en delaminatie geen gevolg is van de eigenschappen van de platen, maar van een combinatie van ‘externe omstandigheden’ moet worden verworpen. Dat zal hierna worden toegelicht aan de hand van de vier omstandigheden die Plastica in dit kader heeft aangevoerd (locatie met hoog corrosieve omstandigheden, ontwerp gebouw en reiniging, onbeschermde kopse kant, en uitloogproces beton).

locatie met hoog corrosieve omstandigheden

Ten eerste betoogt Plastica dat de corrosie en delaminatie het gevolg zijn van de hoog corrosieve omstandigheden die zich volgens haar zouden voordoen op het project IJburg. Dat betoog kan niet slagen. Eskra heeft onweersproken aangevoerd dat Plastica Eskra Timmerwerken bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft meegedeeld dat de platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Gelet daarop mocht Eskra verwachten dat de platen konden worden toegepast op het project IJburg, ook als zich daar hoog corrosieve omstandigheden voordoen.

Van belang daarbij is dat Plastica niet heeft aangevoerd dat zij niet wist dat de door haar geleverde platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Integendeel, Plastica heeft, onder verwijzing naar een – volgens haar – in haar branche gebruikte ‘klimatologische kaart’ (producties 1, 2 en 3 van Plastica in hoger beroep) en een verklaring van haar leverancier Euramax (productie 4 van Plastica in hoger beroep), uiteengezet

i) dat er bij aluminiumcomposiet platen een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds zogeheten coastal (zeewaardige) varianten, die magnesium bevatten, en anderzijds niet-coastal varianten, en

ii) dat in gebieden met een hoge corrosieve belasting, zoals industrieel gebied met hoge vochtigheid of kustgebieden met een hoog zoutgehalte, de coastal variant wordt voorgeschreven omdat die variant qua corrosiewering betere eigenschappen heeft.

Vast staat dat Plastica Eskra Timmerwerken een niet-coastal variant heeft geleverd en dat Plastica Eskra Timmerwerken bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft meegedeeld dat de door haar geleverde variant niet geschikt is voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Als Plastica heeft bedoeld te betwisten dat zij een niet-coastal variant heeft geleverd, moet die betwisting worden verworpen in het licht van haar eigen stelling dat in de geleverde platen de niet-magnesiumhoudende aluminiumkwaliteit AA1100 is toegepast (zie ook de verklaringen van haar deskundigen productie 5 van Plastica in hoger beroep, p. 4 en productie 15 van Plastica in hoger beroep, p. 4).

Omgekeerd staat als niet, althans voldoende weersproken vast dat Eskra Timmerwerken niet wist en ook niet hoefde te weten dat de geleverde platen niet geschikt zijn voor toepassing onder hoog corrosieve omstandigheden. Eskra heeft uitdrukkelijk betoogd dat zij als afnemer niet hoefde te weten dat het product niet overal toepasbaar is en dat er beperkende omgevingsfactoren aanwezig kunnen zijn, onder verwijzing naar onder meer productinformatie die Plastica Eskra Timmerwerken heeft verstrekt waarin Alucopal juist wordt aangeprezen als een product dat niet gevoelig is voor vocht en wisselende weersomstandigheden en waarin geen enkele toepassing of locatie is uitgesloten. Voor zover Plastica dat heeft willen bestrijden met haar opmerking dat ook Eskra een professionele partij is en dat zij een dealer van Plastica is, kan dat niet leiden tot een ander oordeel. Plastica heeft niet toegelicht hoe Eskra bekend had kunnen zijn met de beperkingen van de niet-coastal variant onder hoog corrosieve omstandigheden. Zo is gesteld noch gebleken dat Eskra in het kader van eerdere leveringen bekend is geraakt met die beperkingen. Integendeel, Eskra heeft gesteld dat de litigieuze partij Alucopal de eerste was in een reeks leveringen en dat zij destijds dus nog geen ervaring had met dat product, laat staan ervaring met de beperkingen daarvan onder hoog corrosieve omstandigheden.

Gelet op het voorgaande kan het betoog van Plastica dat zij niet wist en ook niet kon weten dat zich op het project IJburg hoog corrosieve omstandigheden voordeden, geen doel treffen. Ervan uitgaande dat Plastica wel wist dat hoog corrosieve omstandigheden een andere variant platen vragen dan de platen die zij Eskra Timmerwerken heeft geleverd, had zij dat Eskra Timmerwerken moeten meedelen, zodat Eskra Timmerwerken had kunnen nagaan of zich op het project IJburg hoog corrosieve omstandigheden voordeden. Nu Plastica dat niet heeft meegedeeld, hoefde Eskra niet bedacht te zijn op de mogelijkheid dat de platen ongeschikt zijn voor toepassing op het project IJburg en kan Plastica Eskra niet verwijten dat Eskra Timmerwerken niet heeft onderzocht of de platen wel bestand zouden zijn tegen de omstandigheden op het project IJburg en dat Eskra Timmerwerken Plastica niet heeft gevraagd om de coastal variant.

De stelling van Plastica dat ook filiforme corrosie en delaminatie zou zijn ontstaan als Plastica een coastal variant had geleverd, moet worden verworpen. Daargelaten dat tussen partijen vast staat dat Plastica alleen de niet-coastal variant in haar assortiment heeft, heeft Eskra, onderbouwd met een rapport van het testinstituut TÜV (productie 2 van Eskra in hoger beroep), gesteld dat de coastal variant aanzienlijk betere weerstand biedt tegen filiforme corrosie als gevolg van de hoog corrosieve omgevingsfactoren. Dat als zodanig heeft Plastica niet weersproken en wordt ook bevestigd door haar eigen deskundige Innomet (productie 5 van Eskra in hoger beroep, p. 4). Dat desondanks ook bij een coastal variant filiforme corrosie zou zijn ontstaan, hangt Plastica op aan haar verweer dat de corrosie op het project IJburg mede is veroorzaakt door andere ‘externe oorzaken’, zoals een verzuring als gevolg van het uitlogen van het beton en de onbeschermde kopse kanten van de platen. Zoals hierna zal worden toegelicht, moet ook het beroep van Plastica op die andere oorzaken worden verworpen.

ontwerp gebouw en reiniging

Ten tweede voert Plastica aan dat de filiforme corrosie mede is veroorzaakt door het ontwerp van het gebouw waarop de platen zijn aangebracht en door een gebrek aan reiniging door regen en schoonmaak van de platen. Plastica wijst er in dit verband op dat door het ontwerp een ‘windtunneleffect’ om het gebouw zou zijn ontstaan waardoor aerosolen langs de platen worden geblazen, dat een deel van de platen niet natuurlijk wordt gereinigd door regen en dat de platen ook niet worden schoongemaakt. Die omstandigheden zouden de corrosieve belasting van de platen verergeren, aldus Plastica.

Ook dit argument strandt op het feit dat Plastica Eskra Timmerwerken niet heeft meegedeeld dat omstandigheden die tot een extra corrosieve belasting leiden een andere type plaat vragen dan de platen die Plastica heeft geleverd. Nu Plastica een dergelijke mededeling achterwege heeft gelaten, mocht Eskra ervan uitgaan dat de platen ook geschikt zouden zijn voor toepassing op een gebouw waar de corrosieve belasting hoger is ten gevolge van een windtunneleffect en een gebrek aan reiniging door regen en schoonmaak.

Dat Plastica wel onderhoudsvoorschriften ter beschikking heeft gesteld aan Eskra Timmerwerken, kan niet leiden tot een ander oordeel. Plastica doelt in dit verband op de volgende passages uit de productinformatie over Alucopal (bijlage 7 bij productie 24 van Plastica in eerste aanleg):

1. Onderhoud

Onderhoudsarm

Alucopal® is dankzij een goede beschermlaag gemakkelijk te onderhouden. Het materiaal wordt niet aangetast door UV-straling of vocht. Ook ondervindt Alucopal® weinig hinder van temperatuurschommelingen of wisselende weersomstandigheden. Bij jaarlijks twee maal reinigen blijft de beschermlaag zeker 25 jaar in goede conditie

Preventief onderhoud

De lange levensduur van Alucopal® is mede afhankelijk van juiste en tijdige schoonmaak en onderhoudsbeurten. Zeker aan de zonzijde en op plaatsen waar weinig regen valt, is extra aandacht gewenst.

Gelet op deze informatie mocht Eskra er wellicht niet op vertrouwen dat de platen 25 jaar in goede conditie zouden blijven als die platen niet zouden worden gereinigd door regen en schoonmaak. Mede gelet op het feit dat in de tekst juist wordt benadrukt dat het product ‘onderhoudsarm’ is en dat ‘juiste en tijdige schoonmaak’ van belang is voor ‘de lange levensduur’ hoefde Eskra op basis van deze informatie echter niet te verwachten dat er al kort na montage ernstige filiforme corrosie op de platen kon ontstaan als de platen niet zouden worden gereinigd door regen en schoonmaak.

onbeschermde kopse kant

Ten derde betoogt Plastica dat filiforme corrosie (mede) is veroorzaakt door het snijproces, als gevolg waarvan de kopse kanten van de platen geen bescherming meer genieten van een coating. Dat betoog kan niet slagen omdat Eskra onweersproken heeft aangevoerd dat Plastica de platen zelf heeft versneden. Als de onbeschermde kopse kant de schade heeft veroorzaakt, zoals Plastica en de door haar ingeschakelde deskundigen Innomet en COT stellen, is dat dus niet een ‘externe oorzaak’, maar een gebrek in het product waarvoor Plastica verantwoordelijk is.

uitloogproces beton

Ten vierde heeft Plastica, onder verwijzing naar rapporten van haar deskundige Innomet, aangevoerd dat de filiforme corrosie kan zijn veroorzaakt of versneld doordat tijdens het uitloogproces van het beton silicium is ontstaan. Dat silicium filiforme corrosie kan veroorzaken of versnellen is niet in geschil. Eskra heeft echter gesteld dat het silicium dat Innomet heeft aangetroffen op de door Innomet onderzochte platen, niet het gevolg is van het uitloogproces van het beton, maar een verontreiniging is in het aluminium dat voor de platen van Plastica is gebruikt. Ter onderbouwing van die stelling heeft Eskra verwezen naar rapporten van haar deskundige Nieman-Kettlitz (productie 1 bij de akte uitlating van Eskra van 3 februari 2014 en productie 4 van Eskra in hoger beroep). Die deskundige verklaart in die rapporten:

i) dat hij bij onderzoek van het project IJburg heeft geconstateerd dat op het project geen contact mogelijk is tussen aluminium en het beton en dat op de platen ook geen enkele afzetting van uitscheidingsproducten van beton zijn aangetroffen (productie 4, p. 19);

ii) dat bij het uitlogen van het beton in het algemeen geen silicium, maar kalk vrijkomt (productie 4, p. 18);

iii) dat als er wel siliciumzuur (kiezelzuur) zou vrijkomen door contact van het beton met agressieve stoffen, betonrot en uitbloeding van het beton zou optreden, maar dat hij bij onderzoek van het project geen betonrot en geen uitbloeding heeft geconstateerd (onder overlegging van foto’s van het project) (productie 4, p. 18-19);

iii) dat silicium een algemeen voorkomende en bekende verontreiniging is van aluminium die het gevolg is van het recyclen van aluminium (onder verwijzing naar een wetenschappelijke publicatie en een rapport van het Aluminium centrum die dat bevestigen) (productie 1, p. 6-7; productie 4, p. 20); en

iv) dat die siliciumverontreiniging niet is verwijderd in de door Plastica geleverde platen omdat die platen niet zeewaardig zijn gebeitst (productie 1, p. 7; productie 4, p. 8).

Op deze argumenten is Plastica niet inhoudelijk ingegaan. Zij en haar deskundige Innomet hebben alleen herhaald dat siliciumverontreiniging het gevolg kan zijn van het uitlogen van het beton en dat in de Alucopal platen geen silicium aanwezig is, zonder nadere toelichting of onderbouwing. Dat is onvoldoende gelet op de concrete, gemotiveerde en onderbouwde stelling van Eskra.

andere projecten

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de door Plastica geleverde platen niet geschikt waren voor toepassing op het project IJburg en dat die daarom niet beantwoorden aan de tussen Plastica en Eskra Timmerwerken gesloten overeenkomst.

Het verweer van Plastica dat geen filiforme corrosie of delaminatie is opgetreden bij toepassing van de platen op andere projecten, kan niet leiden tot een ander oordeel. Daargelaten dat Eskra bij pleidooi heeft gesteld dat er wel filiforme corrosie optreedt bij een project in Leeuwarden, heeft Eskra laten zien dat bij de door Plastica genoemde referentieprojecten geen sprake is van vergelijkbare omstandigheden, bijvoorbeeld omdat die projecten – anders dan het project IJburg – niet in de directe nabijheid van open water liggen, wel natuurlijk worden gereinigd en/of geen onbeschermde snijranden hebben. Bovendien heeft Eskra erop gewezen dat uit de eigen stellingen van Plastica volgt dat Plastica onder het merk Alucopal producten van verschillende leveranciers levert en dat bij ten minste een van de referentieprojecten gebruik wordt gemaakt van een product van een andere leverancier dan de leverancier van de op het project IJburg gebruikte platen. Uit de referentieprojecten kan dus niet volgen dat de voor het project IJburg geleverde platen geschikt zijn voor de omstandigheden op dat project.

testrapporten

De door Plastica overgelegde testrapporten met betrekking tot Alucopal platen (producties 27-31 van Plastica in eerste aanleg) kunnen ook niet leiden tot een ander oordeel over de deugdelijkheid van het product in dit geval. Gesteld noch gebleken is immers dat uit die rapporten volgt dat het product wel geschikt is voor toepassing onder de omstandigheden die zich volgens Plastica voordoen op het project IJburg.

technische specificaties

Het betoog van Plastica dat weerstand tegen filiforme corrosie en delaminatie niet is vermeld in de technische specificaties waarnaar de garantieverklaring verwijst die Plastica heeft verstrekt aan Eskra Timmerwerken (zie r.o. 2.6), moet worden verworpen. De geleverde platen moeten niet alleen voldoen aan de uitdrukkelijk gegarandeerde technische specificaties. De platen moeten ook de eigenschappen bezitten die partijen impliciet zijn overeengekomen. Daaronder valt in dit geval weerstand tegen ernstige filiforme corrosie en delaminatie.

Eskra Timmerwerken

In eerste aanleg heeft Plastica aangevoerd dat Eskra geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst omdat Plastica die heeft gesloten met Eskra Timmerwerken in plaats van Eskra. Bij de memorie van grieven heeft Eskra echter naar voren gebracht dat op 29 mei 2008 Eskra Holding B.V. en Eskra zijn opgericht en dat op diezelfde datum alle activa van Eskra Timmerwerken, waaronder alle rechten uit overeenkomsten met leveranciers en afnemers, zijn ingebracht in Eskra Holding B.V. en vervolgens vanuit Eskra Holding B.V. in Eskra. Aldus zijn de rechten uit de overeenkomst gecedeerd aan Eskra. Plastica is volgens Eskra ook geïnformeerd over die cessie. Deze stellingen worden ondersteund door de producties van Eskra (producties 6 tot en met 9 van Eskra in hoger beroep) en zijn niet weersproken door Plastica. Als Plastica heeft bedoeld haar in eerste aanleg gevoerde verweer te handhaven in beroep, moet dat verweer in het licht van die onweersproken stellingen worden verworpen.

verjaring

Het beroep op verjaring van de rechtsvordering van Eskra in de zin van artikel 7:23 lid 2 BW kan niet slagen. Plastica heeft in dit verband alleen aangevoerd dat er meer dan twee jaar zit tussen het moment waarop Eskra Timmerwerken voor het eerst heeft geklaagd over de filiforme corrosie (kort na levering in 2007) en het instellen van de daarop gebaseerde vorderingen (conclusie van eis in reconventie van 19 april 2012). Tussen partijen staat echter vast dat de gevelplaten waarover Eskra Timmerwerken in 2007 heeft geklaagd, in 2011 zijn vervangen. Vervolgens is ook bij die nieuwe platen ernstige filiforme corrosie en delaminatie opgetreden. De verjaringstermijn voor vorderingen op grond van gebreken in die nieuwe platen is pas gaan lopen op het moment van een tijdige klacht van Eskra over die nieuwe gebreken (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0630, […] / […]). Daarvan uitgaande kan, gelet op het feit dat de nieuwe platen in 2011 zijn gemonteerd en de vorderingen in 2012 zijn ingesteld, de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW niet zijn overgeschreden.

Voor zover Plastica in dit verband doelt op gebreken in de plafondplaten, die niet zijn vervangen in 2011, kan dat niet leiden tot een andere conclusie. Plastica heeft zelf aangevoerd dat Eskra pas in 2011 heeft geklaagd over de plafondplaten (en heeft niet aangevoerd dat die klachten te laat naar voren zijn gebracht). Ook vorderingen gebaseerd op de gebreken in de plafondplaten zijn dus niet verjaard.

belang

Het betoog van Plastica dat Eskra geen belang heeft bij haar vorderingen omdat Eskra niet de eigenaar is van het gebouw waarop de platen zijn aangebracht, moet worden verworpen. Eskra stelt dat zij al in 2009 is aangesproken door haar opdrachtgever [X] Bouwbedrijf B.V. (hierna: [X] ), die op haar beurt is aangesproken door de vereniging van eigenaren van het gebouw. Bij pleidooi heeft zij in dat verband toegelicht dat er een arbitrageprocedure loopt tussen die vereniging en [X] en dat zij in haar relatie met [X] aansprakelijkheid heeft erkend. De betwisting van die stellingen moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Dat Eskra is aangesproken door [X] klinkt zeer aannemelijk in het licht van de ernst van de aantasting van de platen en het feit dat Eskra, althans Eskra Timmerwerken, de werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [X] . In het licht daarvan had van Plastica mogen worden verwacht dat zij zou toelichten waarom er reden is tot twijfel aan de stellingen van Eskra op dit punt.

Bovendien vordert Eskra nakoming en een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor belang bij toewijzing van de nakomingsvordering volstaat het oordeel dat er sprake is van een tekortkoming, zelfs als Eskra (nog) niet is aangesproken door [X] . Voor toewijzing van de verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat Eskra de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan die relatief lage eis heeft Eskra zeker voldaan met de hiervoor genoemde stellingen.

conclusie

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de grief van Eskra dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Plastica een ondeugdelijk product heeft geleverd, doel treft en dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Gelet daarop kunnen de overige grieven en de tegen die grieven ingebrachte verweren, waaronder het verweer dat de grief omtrent de bewijslastverdeling niet-ontvankelijk is, onbesproken blijven.

Het aanbod van Plastica om haar standpunt dat het door haar geleverde product wel deugdelijk is te bewijzen door het overleggen van stukken, het horen van deskundigen en/of het horen van getuigen, wordt gepasseerd. Voor zover Plastica in het bezit is van stukken die haar standpunt kunnen onderbouwen, heeft zij al voldoende gelegenheid gehad om die in het geding te brengen. Het horen van getuigen is niet aan de orde omdat het standpunt dat het product deugdelijk is zich niet leent voor getuigenbewijs en de concrete stellingen die Plastica daaraan ten grondslag heeft gelegd hiervoor al zijn verworpen als onvoldoende onderbouwd of niet relevant. Het horen van deskundigen is evenmin nodig omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht, mede gelet op de deskundigenrapporten die partijen al hebben overgelegd.

Het oordeel dat de door Plastica geleverde platen niet beantwoorden aan de overeenkomst brengt niet mee dat de vordering tot levering van ‘nieuwe, kwalitatief gelijkwaardige platen’ toewijsbaar is. Die vordering is te onbepaald. Desgevraagd heeft Eskra ter zitting ook niet concreet kunnen aangeven welk type aluminium composiet plaat Plastica zou moeten leveren ter nakoming van die vordering. Ter voorkoming van executiegeschillen zal het hof daarom de primaire vordering afwijzen.

De subsidiair gevorderde schadevergoeding is wel toewijsbaar. Het beroep van Plastica op overmacht kan niet slagen. Ter onderbouwing daarvan voert Plastica kort gezegd aan dat zij niet had hoeven voorzien dat de geleverde niet-coastal variant niet zou voldoen op het project IJburg. Daargelaten dat Eskra stelt dat Plastica wel op de hoogte was of had moeten zijn van die omstandigheden, kan dat betoog niet slagen omdat Plastica door Eskra Timmerwerken niet te wijzen op de beperkingen van de niet-coastal variant of op het bestaan van een coastal variant, Eskra Timmerwerken de mogelijkheid heeft ontnomen te onderzoeken of het product al dan niet zou voldoen op het project IJburg. Gelet daarop moet de gestelde onbekendheid voor risico komen van Plastica. De opmerking van Plastica in haar akte van 8 augustus 2013 dat in de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden die zijn uitgegeven door de Vereniging Metalen Ramen en Gevelbranche geen garantie wordt verleend bij gebrek aan onderhoud of reiniging, alsmede bij filiforme corrosie, kan evenmin leiden tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding. Gesteld noch gebleken is dat die voorwaarden van toepassing zijn in de contractuele relatie tussen Plastica en Eskra. Integendeel, Eskra heeft bij de memorie van grieven uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat toepassing van die voorwaarden niet is overeengekomen.

Plastica moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Eskra begroot op € 904,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg (4 punten × tarief II × factor 0,5) en € 2.682,- in beroep (3 punten × tarief II).

Het hof