6.9.4 Incidenteel beroep ingesteld ter gelegenheid van een zuivering van verstek in cassatie

399. Heeft verweerder in cassatie verstek laten gaan, dan kan hij ingevolge art. 142 jo. 418a Rv zijn verstek zuiveren door, zolang de Hoge Raad nog geen arrest heeft gewezen, ten dienende dage alsnog in rechte te verschijnen. Daarbij kan hij tevens incidenteel cassatieberoep instellen. Onder omstandigheden kan een dergelijke handelwijze echter in strijd komen met een goede procesorde. In de zaak die voerde tot het arrest Rijpkema/KBS betoogde eiser tot cassatie dat verweerder op deze grond niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in het door hem ingestelde incidentele beroep, nu verweerder daarmee zonder goede grond had gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald. De Hoge Raad verwierp dit beroep echter. Daarbij stelde hij voorop dat ook in cassatie van de mogelijkheid tot zuivering van verstek moet worden uitgegaan, ook al levert dat in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Daarop liet hij volgen:

'Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door Rijpkema zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.'

400. Het criterium dat de Hoge Raad in deze uitspraak formuleerde ter beoordeling of er sprake is van strijd met de goede procesorde, vertoont raakvlakken met de in art. 3:13 lid 2 BW genoemde criteria voor misbruik van bevoegdheid. Op de verwantschap van de eisen van een goede procesorde met het leerstuk misbruik van bevoegdheid zal in hoofdstuk 9 nader worden ingegaan. Hier wordt volstaan met de opmerking dat uit bovengenoemde uitspraak in ieder geval blijkt dat gevallen waarin de uitoefening van een procesrechtelijke bevoegdheid 'slechts' in strijd met de goede procesorde is, dicht kunnen aanliggen tegen gevallen waarin die uitoefening in strijd met de goede procesorde is omdat de bevoegdheid wordt misbruikt.1