CBb, 23-01-2014, nr. AWB 13/931

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81, in samenhang met artikel 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een uitspraak hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor de voorgeschiedenis van het geschil verwijst de voorzieningenrechter naar de aangevallen uitspraak. De voorzieningenrechter volstaat met het volgende.

Op 4 juni 2010 heeft de Staat der Nederlanden (de Staat) een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam 'OverheidsTelecom 2010' (OT2010). Onder meer KPN en Tele2 Nederland B.V. (Tele2) hebben hiervoor een aanbieding gedaan. De termijn voor het uitbrengen van een bod sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. In de dagen voor 30 juli 2010 heeft de afdeling Wholesale van KPN aan de afdeling Retail van KPN een kortingsactie op de zogeheten Wholesale Line Rental tarieven (WLR-tarieven) bekendgemaakt. Die wijziging van de WLR-tarieven verlaagt voor afnemers de inkoopkosten. Aan de afdeling Retail van KPN is de kortingsactie bekendgemaakt op 27 juli 2010. Aan externe afnemers, waaronder Tele2, is de kortingsactie op 30 juli 2010 bekendgemaakt, één uur voor de uiterste termijn voor het uitbrengen van een bod.

ACM heeft deze gedraging van KPN gekwalificeerd als overtreding van de non-discriminatieverplichting zoals vervat in het VT-besluit, ertoe strekkend dat KPN onder gelijke voorwaarden toegang moet verlenen tot de telefonieaansluiting op de residentiële en zakelijke wholesalemarkten.

Voorts heeft ACM het standpunt ingenomen dat KPN de externe afnemers op grond van de in het VT-besluit vervatte transparantieverplichting uiterlijk per 1 augustus 2010 volledig over de voorwaarden van de WLR-kortingsactie had dienen te informeren, terwijl KPN dit naar opvatting van ACM eerst per brief van 21 september 2010 heeft gedaan. Op grond daarvan meent ACM dat KPN tevens de transparantieverplichting heeft overtreden.

De bestreden boete is opgelegd voor deze overtredingen.

ACM heeft KPN tevens, op verzoek van Tele2, bij beslissing op bezwaar van 16 december 2011 een last onder dwangsom opgelegd in verband met de overtreding van de non-discriminatieverplichting. Op het hiertegen door KPN ingestelde beroep heeft het College uitspraak gedaan op 25 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ5339) en daarbij geoordeeld dat deze overtreding vaststaat; het beroep is evenwel gegrond verklaard, kort gezegd omdat de opgelegde last als onevenredig moet worden aangemerkt.

In de aangevallen uitspraak is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat KPN de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting heeft overtreden. Wel heeft de rechtbank in het kader van de overtreding van de non-discriminatieverplichting geoordeeld dat ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat KPN haar eigen retailbedrijf eerder dan haar concurrenten heeft geïnformeerd over de precieze inhoud van de kortingsactie. Op grond daarvan heeft de rechtbank de boete enigszins verlaagd.

KPN legt aan haar verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag dat zij de transparantieverplichting niet heeft overtreden. KPN heeft de voorwaarden van de zogenoemde WLR-actietarieven, die met ingang van 1 oktober 2010 van kracht zijn geworden, genoegzaam bekendgemaakt in haar e-mailnieuwsbrief van 30 juli 2010, terwijl ACM meent dat dit eerst bij brief van 21 september 2010 is gebeurd; ACM meent in het bijzonder dat pas uit die brief duidelijk is geworden dat afnemers niet gehouden waren om zich voor een periode van minimaal 36 maanden op afname van een WLR-nummerblok vast te leggen. De rechtbank is ten onrechte en op basis van een onbegrijpelijke redenering het standpunt van ACM gevolgd. KPN verwijst in dit verband naar een opinie van prof. Tjittes van 5 september 2011 waarin deze heeft geconcludeerd dat bedoelde voorwaarde niet als nieuwe voorwaarde in civielrechtelijke zin kan worden aangemerkt.

KPN is voorts van opvatting dat de hoogte van de boete disproportioneel is. Uit het VT-besluit blijkt dat KPN informatie "tijdig" bekend moet maken, maar niet dat dit "in ieder geval minimaal gelijktijdig" moet gebeuren. Het College heeft hier in zijn uitspraak van 25 maart 2013 ook geen oordeel over gegeven. In ieder geval is de ernstfactor voor de overtreding als bedoeld in de Beleidsregels OPTA aanzienlijk te hoog vastgesteld. De rechtbank heeft hetgeen KPN in dit verband heeft aangevoerd ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd verworpen. Voorts heeft de rechtbank een belangrijke beroepsgrond van KPN onbesproken gelaten; de rechtbank is immers niet ingegaan op het betoog van KPN dat wat betreft de non-discriminatieverplichting een onderscheid moet worden gemaakt tussen een herstelsanctie en een – uitzonderlijk zware – bestraffende sanctie.

KPN meent in het licht van bovenstaande dat openbaarmaking van de boete in dit stadium prematuur is. KPN vreest onherstelbare reputatieschade. De last onder dwangsom is bovendien al gepubliceerd, zodat het publiek weet dat ACM tegen KPN is opgetreden. De belangen van ACM wegen niet op tegen het zwaarwegend belang van KPN om gevrijwaard te blijven van onterecht toegebrachte reputatieschade.

ACM heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. ACM heeft daarbij aangegeven dat zij de overtreding die de rechtbank niet aannemelijk heeft geacht, hangende het hoger beroep niet zal publiceren.

De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan bestaan om de door KPN verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete KPN in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (zie de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468).

Daarmee dient de vraag beantwoord te worden of de boete – in de vorm waarin ACM voornemens is deze thans te publiceren – naar verwachting stand zal houden.

De rechtbank heeft geoordeeld dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft overtreden, en heeft daarbij verwezen naar onder 3.2 genoemde uitspraak van het College, waarin het College heeft aangenomen dat KPN deze overtreding heeft gepleegd. KPN betoogt in wezen dat de verwijzing door de rechtbank naar deze uitspraak geen recht doet aan de strengere bewijseisen die gelden voor een bestuurlijke boete. Deze verwijzing betekent evenwel niet dat de rechtbank niet op basis van een eigen beoordeling tot de overtuiging is gekomen dat KPN deze overtreding heeft begaan. De rechtbank heeft het bestraffende karakter van de boete – en de in dat verband aan het bewijs van de overtreding te stellen eisen – uitdrukkelijk onder ogen gezien.

Ook voor het overige ziet de voorzieningenrechter geen grond voor twijfel aan de vaststelling van deze overtreding.

De rechtbank heeft overwogen dat KPN met haar nieuwsbrief van 30 juni 2010 haar afnemers onvoldoende concreet en helder heeft geïnformeerd over de WLR-kortingsactie, in het bijzonder wat betreft de toepasselijke voorwaarden indien een WLR-afnemer een nummerblok uiteindelijk niet gedurende de volledige actieperiode afneemt. KPN erkent dat de nieuwsbrief geen uitdrukkelijke informatie over deze voorwaarden bevat. Wel betoogt KPN, onder verwijzing naar de opinie van prof. Tjittes, dat de nieuwsbrief de afnemers van WLR-diensten in staat stelde om, in het licht van hun civielrechtelijke betrekkingen met KPN, hun civielrechtelijke positie ook wat deze voorwaarden betreft eenduidig te bepalen. Uit de aangevallen uitspraak blijkt echter dat, en waarom, de rechtbank deze omstandigheid onvoldoende acht. De overwegingen van de rechtbank komen erop neer dat de transparantieverplichting – die niet civielrechtelijk is, maar voortvloeit uit de Tw en het VT-besluit – inhoudt dat KPN de wezenlijke voorwaarden van een (nieuwe) dienst op passende wijze duidelijk dient te maken, en dat daartoe niet volstaat dat civielrechtelijk gesproken geen sprake is van een nieuwe voorwaarde. De voorzieningenrechter kan dit oordeel van de rechtbank goed volgen. Immers, de enkele omstandigheid dat bepleit kan worden dat een bepaalde voorwaarde vanuit civielrechtelijk oogpunt reeds gold – of bij deelname aan de kortingsactie zou gelden – betekent niet dat hiermee de afnemers in overeenstemming met de transparantieverplichting voldoende duidelijk zijn geïnformeerd. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter dat KPN ook zelf aanleiding heeft gezien – zij het eerst in haar brief van 21 september 2010 – om de betrokken voorwaarde uitdrukkelijk bij haar afnemers onder de aandacht te brengen.

In haar stelling dat uit het VT-besluit niet duidelijk wordt dat "tijdig" (bekend maken van informatie) moet worden gelezen als "in ieder geval minimaal gelijktijdig", ziet KPN kennelijk een argument om tot een verminderde verwijtbaarheid – en daarmee een lagere boete – te komen. Evenwel ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor de hand dat deze in de visie van KPN bestaande onduidelijkheid tot een substantieel lagere boete zal leiden.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om KPN te volgen in haar betoog dat de aan de boete ten grondslag liggende ernstfactor 5 onredelijk hoog is. De rechtbank is uitgebreid ingegaan op deze ernstfactor, en voor de opvatting dat de rechtbank de hoogte van de boete daarbij marginaal zou hebben getoetst, zijn geen aanknopingspunten voorhanden. De voorzieningenrechter betrekt hierbij dat de voorliggende overtredingen naar hun aard ernstige ontwrichtende gevolgen kunnen hebben voor het gelijk speelveld voor alle afnemers, nu KPN Retail wat betreft de aanstaande verlaging van de inkoopkosten van WLR-diensten hierdoor ten opzichte van haar concurrenten bij haar bieding in het kader van OT2010 een informatievoorsprong verkreeg. Dat KPN naar zij stelt van deze informatie voor haar bod (uiteindelijk) geen gebruik heeft gemaakt, levert op zichzelf geen uitzonderlijke situatie op als bedoeld in rov. 3.2.2 van de uitspraak van het College van 9 januari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BY8016).

KPN heeft zonder nadere toelichting ter zitting gesteld dat ACM de ernstfactor vier maanden voor de overtredingen heeft verhoogd van 3 naar 5. Voor zover KPN hiermee het oog heeft op de Boetebeleidsregels OPTA geldt dat overtreding van de non-discriminatieverplichting al in de Boetebeleidsregels van 3 december 2004 (Staatscourant. 2004, 234) is ingedeeld in de zwaarste categorie ('zeer zware overtredingen'). ACM heeft daarbij onweersproken gesteld dat de hoogte van de boete overwegend voortvloeit uit de overtreding van het non-discriminatiebeginsel; de onderbouwing die ACM op dit punt in de besluitvorming heeft gegeven (zie met name randnummer 91 e.v. van het besluit van 3 juli 2012) ondersteunt dit ook. Verder is de voorzieningenrechter van strijd met deze beleidsregels niet gebleken.

Hetgeen KPN in dit verband voor het overige heeft aangevoerd vermag de voorzieningenrechter evenmin te overtuigen dat de boete, zoals door de rechtbank verlaagd, in de bodemprocedure geen stand zal houden.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter geen grond ziet voor de verwachting dat de boete niet (in essentie) in stand zal blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening dient daarom te worden afgewezen. Dit betekent dat voor ACM geen belemmering (meer) bestaat om de boete, zoals door de rechtbank gewijzigd, te publiceren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.