Hof Arnhem, 14-12-2010, nr. 200.048.315

Volgens artikel 5.3 van de koopovereenkomst staat de verkoper ervoor in dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Volgens [appellanten] was de woning vanwege de in de binnenwanden aanwezige asbestbeplating niet geschikt voor normaal gebruik als woonhuis en daarmee non-conform. [geïntimeerden] bestrijden dat het in de woning (extra) aangetroffen asbest aan een normaal gebruik in de weg stond. Voorts betogen zij dat [appellanten] er vanwege de inhoud van het rapport van [adviesbureau] niet op hadden mogen vertrouwen dat er niet meer asbesthoudend materiaal aanwezig zou zijn dan oorspronkelijk door de deskundigen aangetroffen. Blijkens de artikelen 5.4.3 en 5.4.3.1 van de overeenkomst in samenhang met het rapport van [adviesbureau] is het risico op meer asbest en hogere saneringskosten bij [appellanten] gelegd, aldus [geïntimeerden] Volgens [geïntimeerden] hebben [appellanten] hun onderzoeksplicht verzaakt door voor de koop geen nader (destructief) onderzoek te laten verrichten, terwijl voor zo'n onderzoek desgevraagd zeker toestemming zou zijn verleend. Het komt daarmee voor risico van [appellanten] dat er uiteindelijk meer asbest is aangetroffen en de saneringskosten hoger zijn uitgevallen dan oorspronkelijk gedacht, aldus [geïntimeerden]

Uit de verklaringen van [A] van [bedrijf 4] van 12 januari 2009 en 19 augustus 2010 en uit de verklaring van [B] van [bedrijf 5] van 14 januari 2010 blijkt dat er op grote schaal asbesthoudende beplatingen in de binnenwanden waren verwerkt (bijlage 3 bij de memorie van grieven, resp. bijlage 6 bij de brief van mr. Van Balen van 19 augustus 2010 en bijlage 4 bij de memorie van grieven). Tevens blijkt uit die verklaringen dat het daarbij ging om niet-hechtgebonden asbest, waarvan de vezels gemakkelijk loslaten. Vrijkomende asbestvezels kunnen, naar van algemene bekendheid is, schadelijk zijn voor de gezondheid. Blijkens de verklaringen van [C] van [bedrijf 3] van 13 januari 2010 en 19 augustus 2010 (bijlage 2 bij de memorie van grieven en bijlage 7 bij de brief van mr. Van Balen van 19 augustus 2010) treedt reeds bij het maken van aanboringen in asbestwandplaten emissie van asbestvezels op. Indien bij de werkzaamheden emissie van asbestvezels plaatsvindt, dienen die werkzaamheden vanwege gevaren voor mens en milieu zodanig te worden uitgevoerd dat de emissie in een ‘besloten ruimte’ plaatsvindt die daarna kan worden gereinigd, aldus [C]. Uit [C] verklaringen valt af te leiden dat ook aanboringen in asbestwandplaten in feite alleen mogen worden uitgevoerd door een gespecialiseerd en gecertificeerd bedrijf onder asbestcondities. Volgens [A] komt bij het boren van een gaatje in de asbestbeplating/wand zeker ook asbeststof vrij en worden door het boren de zeer kleine asbestvezels nog weer meer opgesplitst en nog kleiner, waardoor de vezel nog lichter wordt en dus nog verder kan worden ingeademd of in de organen kan binnendringen.

Gelet op voorgaande verklaringen zijn ook voor het boren van een gaatje voor bijvoorbeeld het ophangen van een schilderij uitgebreide preventieve maatregelen noodzakelijk. Nu zelfs dit soort basale bewerkingen aan de binnenwanden van de woning van [appellanten] niet zonder uitgebreide veiligheidsmaatregelen mogelijk waren, stond het asbest in de binnenwanden naar het oordeel van het hof aan een normaal gebruik van de woning in de weg. [geïntimeerden] betwisten dat bij het boren van een gaatje in een asbestwand asbestconcentraties worden overschreden en dat dit boren een bedreiging voor de gezondheid vormt, maar tegen de achtergrond van de hiervoor gereleveerde verklaringen is deze betwisting onvoldoende onderbouwd.

Blijkens hetzelfde artikel 5.3 van de koopovereenkomst behoefden [geïntimeerden] niet in te staan voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik belemmeren, voor zover die gebreken bij sluiting van de overeenkomst aan [appellanten] kenbaar waren. Van een kenbaar gebrek in de zin van artikel 5.3 is niet alleen sprake als het gaat om een gebrek dat de koper daadwerkelijk kent, maar ook als het gaat om een gebrek dat de koper weliswaar niet kent, maar aan de afwezigheid waarvan hij had behoren te twijfelen.

Naar het oordeel van het hof vormde het asbest in de binnenwanden geen kenbaar gebrek in de zin van artikel 5.3 en behoefden [appellanten] omtrent de afwezigheid ervan niet te twijfelen. Het rapport van [adviesbureau] maakt wel melding van asbest in plafonds, maar vermeldt geen asbest in de muren/wanden. Ook het rapport van aankoopkeuring van de Vereniging Eigen Huis vermeldt geen asbest in de wanden. Het rapport van [adviesbureau] bevat weliswaar de waarschuwing dat met een visueel onderzoek is volstaan en dat de ruimtes tussen, achter en onder vloeren, plafonds, wanden e.d. uitsluitend zijn geïnspecteerd in de omgeving van een luik of opening, voor zover zichtbaar en normaal bereikbaar, maar dit rapport vermeldt niet dat nadere inspectie van onder meer de binnenwanden is geboden en beveelt dit ook niet aan. Het rapport van de Vereniging Eigen Huis adviseert evenmin een dergelijke nadere inspectie. [appellanten] valt niet te verwijten dat zij geen onderzoek naar de samenstelling van de binnenwanden hebben laten doen, waartoe de daarop bevestigde spaanplaten hadden moeten worden verwijderd (hetgeen redelijkerwijs niet van [appellanten] als aspirant-kopers kon worden gevergd), noch valt hen te verwijten dat zij niet voor de koop het bestek hebben opgevraagd. In dit verband is relevant op te merken dat volgens [A] de wijze waarop de asbestplaten waren verwerkt, uitzonderlijk was. De asbesthoudende beplating was als een achterliggende plaat in de wandconstructie verwerkt, afgedekt met een soort houtachtige spaanplaat, waardoor de asbestbeplating als het ware was verstopt, aldus [A] (verklaring [A] 19 augustus 2010, bijlage 6 bij de brief van Mr. Van Balen van 19 augustus 2010). Dat [adviesbureau] bij visuele inspectie in de vaste kast in een van de slaapkamers een asbestverdachte wandplaat had aangetroffen, noopt niet tot de conclusie dat [appellanten] hadden kunnen weten dat er in (bijna) alle binnenwanden van de woning asbest was verwerkt. Tevens is relevant te constateren dat [geïntimeerden] ter comparitie bij de rechtbank hebben verklaard dezelfde verbazing als de kopers te hebben over het asbest in de binnenwanden. [geïntimeerden] hebben de verklaring van [A] dat het uitzonderlijk is dat er zoveel asbestbeplating in de binnenwanden is toegepast of verwerkt en dat de wijze van verwerking uitzonderlijk is, niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

Dat [appellanten] bij de sleuteloverdracht op 1 februari 2008, vlak voor het passeren van de leveringsakte bij de notaris, het bestek waarin het gebruik van het nadien aangetroffen asbest was vermeld, overhandigd kregen en daarvan toen kennis hadden kunnen nemen, kan aan [appellanten] niet worden tegengeworpen. Beslissend is dat het gebrek niet kenbaar was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Hetgeen is bepaald in de artikelen 5.4.3 en 5.4.3.1 van de koopovereenkomst doet aan het vorenstaande niet af. Het voor de koop aan [appellanten] verstrekte rapport van [adviesbureau] vermeldt uitsluitend asbest in een aantal plafonds (alsmede in de cv-ruimte en in een vaste kast in een van de slaapkamers). Voorts wordt in artikel 5.4.3 uitdrukkelijk verwezen naar de offertes van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] De offerte van [bedrijf 1] ziet uitsluitend op de verwijdering van asbesthoudende plafondplaten en in de offerte van [bedrijf 2] wordt uitsluitend gesproken over verwijdering van asbesthoudend plaatmateriaal in plafonds en het afvoeren van een met asbest beklede deur van de stookruimte. Ten slotte stond op de bij de koopovereenkomst gevoegde vragenlijst uitsluitend asbest in plafonds vermeld. Gelet op deze omstandigheden mochten [appellanten] de bewuste artikelen, niettegenstaande het gebruik van het woord ‘kunnen’ in artikel 5.4.3.1, redelijkerwijs zo begrijpen dat deze zagen op de verwijdering van het door [adviesbureau] aangetroffen asbest en de door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geoffreerde asbestsanering, alsmede op de verwijdering van (zo geven [appellanten] in de memorie van grieven onder nr. 3.47 zelf aan:) eventueel in een later stadium op kleine schaal te ontdekken extra asbest. [appellanten] behoefden deze artikelen niet zo te begrijpen dat zij ook zagen op de — (zo blijkt uit rov. 4.7) uitzonderlijke — situatie dat (bijna) alle binnenwanden van de woning asbest zouden bevatten.

[appellanten] behoefden dus niet te betwijfelen dat de woning (geabstraheerd van het asbest waarmee bij sluiting van de overeenkomst volgens de in rov. 4.9 gegeven uitleg van de overeenkomst rekening moest worden gehouden) de eigenschappen zou bezitten voor een normaal gebruik daarvan. Hen kan niet worden verweten hun onderzoeksplicht te hebben verzaakt. Of [geïntimeerden] ter zake van het asbest in de binnenwanden hun mededelingsplicht hebben geschonden (hetgeen [appellanten] stellen en [geïntimeerden] betwisten), kan daarmee in het midden blijven. Niet kan worden gezegd dat [appellanten], door in te stemmen met de artikelen 5.4.3 en 5.4.3.1, het risico hebben aanvaard dat sprake zou zijn van asbest in een omvang en verwerkt op een wijze als uiteindelijk is aangetroffen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [geïntimeerden] vanwege de aanwezigheid van de asbestbeplating in de binnenwanden zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verbintenis. Dit tekortschieten is [geïntimeerden] op grond van de verkeersopvattingen toe te rekenen.

[geïntimeerden] voeren tevens als verweer aan dat zij niet in gebreke zijn gesteld, zodat zij niet in verzuim zijn geraakt. Zij klagen erover dat hen geen termijn voor nakoming is gegeven en dat een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek heeft ontbroken. Het hof overweegt daarover als volgt.

[appellanten] hebben onweersproken gesteld dat [geïntimeerden] in het telefoongesprek van donderdag 20 maart 2008, waarin [geïntimeerden] van het asbest in de binnenwanden op de hoogte werden gebracht, direct iedere aansprakelijkheid van de hand hebben gewezen (inleidende dagvaarding, nr. 1.13). Dit strookt ook met hetgeen uit de producties blijkt. In het emailbericht van 24 maart 2008 schrijven [appellanten] aan [geïntimeerden]: ‘Afgelopen donderdag heb ik [geïntimeerde sub 1] in kennis gesteld van het feit dat de woning (…) zeer veel meer asbest bevat dan bij de verkoop bekend is gemaakt. (…) Wij zijn bijzonder onaangenaam getroffen door de stelligheid waarmee [geïntimeerde sub 1] donderdag stelde dat het volledig ons probleem is.’ (productie 11 bij de inleidende dagvaarding). [appellanten] verstrekken in dit bericht voorts nadere informatie over het nieuw aangetroffen asbest en de daarmee gemoeide kosten, zij delen mee zich genoodzaakt te hebben gezien opdracht tot een complete asbestsanering te geven en zij verzoeken [geïntimeerden] om tegemoetkoming in deze kwestie. De reactie van [geïntimeerden] daarop behelst uitsluitend de ontkenning dat zij van het nieuw aangetroffen asbest zouden hebben geweten (emailbericht van 29 maart 2008, productie 12 bij de inleidende dagvaarding). Zij geven niet aan tot enige tegemoetkoming bereid te zijn, noch maken zij kenbaar dat [appellanten] het bewuste telefoongesprek verkeerd zouden hebben weergegeven.

[appellanten] mochten uit de telefonische mededeling van [geïntimeerden] dat zij het asbest in de binnenwanden volledig als een probleem van [appellanten] beschouwden, begrijpen dat [geïntimeerden] niet van zins waren aansprakelijkheid te erkennen en evenmin bereid waren de gebreken in de binnenwanden op te lossen. Een ingebrekestelling werd daarmee ingevolge artikel 6:83 onder c BW overbodig. [geïntimeerden] hebben van meet af aan consequent, ook nog na de aansprakelijkstelling door de advocaat van [appellanten] van 22 augustus 2008, iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. Het valt dan ook niet aan te nemen dat zij tot herstelmaatregelen zouden zijn overgegaan, indien hen daartoe een termijn was geboden. Het zou dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien [geïntimeerden] zich er achteraf op zouden kunnen beroepen dat [appellanten] hen niet voorafgaand aan de complete asbestsanering in gebreke hebben gesteld. Ook daarom faalt het beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling. [geïntimeerden] zijn derhalve in verzuim geraakt en dientengevolge verplicht tot vergoeding van schade.

Het verweer van [geïntimeerden] dat hun verplichting tot nakoming niet is omgezet in een schadevergoedingsverplichting omdat een omzettingsverklaring zou zijn uitgebleven, faalt. Voor een omzettingsverklaring volstaat iedere schriftelijke mededeling. Formele bewoordingen zijn niet vereist. Uit het emailbericht van [appellanten] van 24 maart 2008 volgt dat [appellanten] [geïntimeerden], ondanks de opstelling van geïntimeerde sub 1 in het eerdere telefoongesprek, nog steeds aansprakelijk hielden, dat zij zich genoodzaakt hadden gezien de asbestsaneerder de complete asbestsanering op te dragen en dat zij een financiële tegemoetkoming wensten. [geïntimeerden] hebben uit dit bericht dan ook zonder meer moeten begrijpen dat [appellanten] slechts schadevergoeding en geen nakoming meer verlangden.

[appellanten] vorderen aan schadevergoeding in het totaal € 38.973,69. Dat bedrag is als volgt samengesteld:

[appellanten] hebben ter adstructie van de eerste twee kostenposten een overzicht van [bedrijf 5] van 20 april 2008 overgelegd ( productie 14 bij de inleidende dagvaarding). De opslagkosten hebben zij geadstrueerd met facturen van [bedrijf 6] (productie 16 bij de inleidende dagvaarding).

[geïntimeerden] voeren als verweer aan dat [appellanten] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden door de asbestbeplating in de binnenwanden te laten verwijderen in plaats van te kiezen voor het veel goedkopere schoonmaken van het bestaande asbestcontainment (conclusie van antwoord, nr. 44). De kosten van schoonmaken zijn door [bedrijf 4] destijds begroot op € 2.660,-- excl. btw (offerte [bedrijf 4] van 19 maart 2008). Dit verweer faalt. Het schoonmaken van het bestaande asbestcontainment lost het acute veiligheidsprobleem weliswaar op, maar de woning is daarmee nog steeds ongeschikt voor normaal gebruik. Blijkens de verklaring van [A] van 12 januari 2009 (bijlage 3 bij de memorie van grieven) blijven bij het schoonmaken de asbesthoudende bekledingen in de binnenwanden zitten, zodat het nog steeds niet verantwoord is zonder preventieve maatregelen gaatjes in de wand te boren, mede in aanmerking genomen dat sprake was van niet-hechtgebonden asbest.

Daarnaast voeren [geïntimeerden] aan dat de noodzaak tot verwijdering van asbest in de badkamer niet is aangetoond (conclusie van antwoord, nr. 45). Dit betoog faalt eveneens. Blijkens de verklaring van [A] van 12 januari 2009 bevond zich ook in de binnenwanden van de badkamer asbesthoudend plaatmateriaal (bijlage 3 bij de memorie van grieven). In de wanden van een badkamer moeten eveneens zonder uitgebreide veiligheidsmaatregelen gaatjes kunnen worden geboord.

Alvorens te beslissen op de vordering tot vergoeding van de saneringskosten, wenst het hof van [appellanten] een nadere toelichting op de volgende twee kwesties:

Ook ten aanzien van de herstelkosten heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. [appellanten] dienen zich met name over de volgende kwesties uit te laten:

[appellanten] dienen het een en ander mede te adstrueren met een nadere specificatie van de diverse kostenposten in het overzicht van [bedrijf 5].

Gelet op het verweer van [geïntimeerden] ten aanzien van de opslagkosten, dienen [appellanten] stukken over te leggen waaruit blijkt dat hun vroegere woning reeds op 1 augustus 2008 diende te worden opgeleverd, en is opgeleverd. Voorts dienen zij stukken over te leggen waaruit blijkt dat als gevolg van de vertraging die is ontstaan door de sanering van het later aangetroffen asbest en de daaruit voorvloeiende herstelwerkzaamheden, de ingebruikname van de nieuwe woning pas gedeeltelijk op 12 september 2008 en volledig op 7 november 2008 heeft kunnen plaatsvinden.

Het hof zal partijen (eerst [appellanten]) in de gelegenheid stellen zich bij nadere memorie uit te laten over hetgeen hiervoor onder 4.19 tot en met 4.21 is overwogen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.