Rb. Almelo, 16-02-2011, nr. 10 / 199 BESLU W1 A

Besluit van verweerder d.d. 5 januari 2010, kenmerk BJZ/0900069213.

Naar aanleiding van twee inspectierapporten van de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Regio Twente (hierna te noemen: GGD) van 9 en 10 juni 2009 heeft verweerder bij besluit van 19 juni 2009, voor zover te dezen van belang, aan eiseres in verband met overtredingen van de Wet kinderopvang (Wk) bestuurlijke boetes van in totaal 33.000,-- Euro, alsmede preventieve lasten onder dwangsom van in totaal 32.000,-- Euro opgelegd.

Tegen dit besluit heeft eiseres op 9 juli 2009 bezwaar gemaakt. Zij heeft de gronden van het bezwaar ingediend op 5 oktober 2009.

Eiseres is op 3 november 2009 gehoord door de Commissie Bezwaarschriften (hierna te noemen: de commissie), die op 9 november 2009 advies heeft uitgebracht. De commissie heeft daarbij onder meer geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren voor zover gericht tegen de bestuurlijke boetes en ongegrond te verklaren voor zover gericht tegen de preventieve lasten onder dwangsom.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder – deels in afwijking van het advies van de commissie – zowel het bezwaar van eiseres tegen de bestuurlijke boetes als het bezwaar tegen de preventieve lasten onder dwangsom ongegrond verklaard.

Blijkens het beroepschrift van 10 januari 2010 kan eiseres zich niet met dit besluit verenigen.

Op 11 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank uitspraak gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening van eiseres. Bij deze uitspraak is het verzoek toegewezen voor zover het ziet op de preventieve lasten onder dwangsom. Voor het overige is het verzoek afgewezen.

Verweerder heeft op 25 maart 2010 een verweerschrift ingediend. Op 17 januari 2011 heeft verweerder een nadere aanvulling op het verweerschrift gegeven.

Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 2 februari 2011, waar voor eiseres zijn verschenen [naam], [naam] en

mr. R.P. Kuijper, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door A.P. Brinkmann, A. Romita en mevrouw H. Wilbrink, medewerkers van de gemeente Enschede.

In geschil is de vraag of het bestreden besluit, waarbij verweerder de bezwaren van eiseres tegen de haar wegens overtreding van de Wk opgelegde bestuurlijke boetes en preventieve lasten onder dwangsom ongegrond heeft verklaard, in rechte in stand kan blijven.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Overwegingen met betrekking tot de bestuurlijke boetes.

Op 9 en 10 juni 2009 zijn door inspecteurs van de GGD inspecties verricht bij eiseres. De bevindingen van de inspecteurs, gebaseerd op eigen waarnemingen en gesprekken met medewerkers van eiseres, zijn voor verweerder aanleiding geweest om bij het primaire besluit van 19 juni 2009 onder meer bestuurlijke boetes op te leggen.

Ten aanzien van het “Domein Personeel” is geconstateerd dat een medewerkster in vaste dienst, twee stagiaires en een huishoudelijk medewerkster niet in het bezit zijn (of waren) van de vereiste verklaring omtrent het gedrag. In verband hiermede is aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van 12.000,-- Euro (3.000,-- Euro voor elke persoon die niet in het bezit is van zo’n verklaring). Bovendien is gebleken dat de op 1 juni 2009 in dienst getreden pedagogisch medewerkster niet beschikte over een passende beroepskwalificatie. Hiervoor is een bestuurlijke boete opgelegd van 3.000,-- Euro.

Ten aanzien van de “Groepsgrootte en beroepskracht-kind-ratio” is tijdens de inspecties geconstateerd dat in drie groepen niet voldoende pedagogische medewerkers aanwezig waren. In verband hiermede is aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van 18.000,-- Euro (6.000,-- Euro voor elke ontbrekende medewerker).

Voorafgaand aan het primaire besluit heeft verweerder bij schrijven van 12 juni 2009 aan eiseres het voornemen bekend gemaakt om tot bestuurlijke handhaving over te gaan. Uit de bewoordingen van dit voornemen blijkt, dat verweerder tot deze bestuurlijke handhaving ook het opleggen van bestuurlijke boetes rekent.

Daarna heeft op 17 juni 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen eiseres, medewerkers van verweerder en medewerkers van de GGD (hierna te noemen: het driegesprek).

Op 18 juni 2009 heeft eiseres een zienswijze ingediend.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat, nu sprake is van bestuurlijke boetes, door verweerder aan haar de cautie verleend had moeten worden. De cautie is evenwel noch tijdens de inspecties, noch in het voornemen van 12 juni 2009, noch tijdens het driegesprek op 17 juni 2009 gegeven. Dit betekent volgens eiseres dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en dat onder deze omstandigheden geen bestuurlijke boetes opgelegd hadden mogen worden.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

In artikel 78 Wk, zoals dat voor 1 juli 2009 luidde, is bepaald, dat degene die aan een handeling van het college van burgemeester en wethouders of van een ingevolge artikel 61 aangewezen ambtenaar redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, niet verplicht is ten behoeve van deze oplegging inlichtingen over de overtreding te verstrekken. De overtreder wordt hierop gewezen alvorens hem mondeling wordt gevraagd inlichtingen te verstrekken.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting heeft verweerder niet aan eiseres medegedeeld, dat zij niet verplicht is om ten behoeve van de oplegging van bestuurlijke boetes inlichtingen over de overtredingen te verstrekken. De rechtbank is van oordeel dat deze mededeling in elk geval gedaan had moeten worden in het voornemen van 12 juni 2009, aangezien verweerder daarin de intentie heeft uitgesproken om tot het opleggen van bestuurlijke boetes over te gaan. Het standpunt van verweerder dat eiseres om de cautie had kunnen vragen en dat dit, mede gelet op de aanwezigheid van haar juridische adviseurs, ook van haar had mogen worden verwacht, kan de rechtbank niet onderschrijven. Immers, de cautie dient te worden verleend door het bestuursorgaan dat tot het opleggen van een bestuurlijke boete wil overgaan. Verweerder heeft ter zitting naar voren gebracht dat de cautie tijdens een telefonisch onderhoud aan eiseres is gegeven. De rechtbank kent aan deze mededeling echter geen betekenis toe, aangezien een en ander niet in de stukken is verwoord en ook anderszins niet kan worden geverifieerd.

De rechtbank overweegt dat het zwijgrecht, zoals neergelegd in artikel 78 Wk, eerst van toepassing is vanaf het moment dat uit de feiten en omstandigheden van het geval de conclusie kan worden getrokken dat het betrokken bestuursorgaan het voornemen heeft om een boete op te leggen. Indien, zoals in het onderhavige geval, door de inspectie onderzoek wordt gedaan, kan uit het stellen van vragen over de feitelijke gang van zaken op het kinderdagverblijf naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid nog geen voornemen tot het opleggen van een boete worden afgeleid. In deze fase gold dan ook nog onverkort de op eiseres rustende informatie- en medewerkingsplicht.

Dit brengt mee dat de bevindingen van de inspectie aan het boetebesluit ten grondslag kunnen worden gelegd. Dit geldt niet voor de verklaringen die zijn afgelegd na 12 juni 2009. Naar het oordeel van de rechtbank kan het boetebesluit echter ook stand houden zonder dat deze verklaringen als bewijsmiddel worden gebruikt. Immers, uit de rapporten van de inspecties van 9 en 10 juni 2009 wordt reeds voldoende duidelijk ten aanzien van welke aspecten eiseres de Wk niet naleefde. Bovendien is de oplegging van de bestuurlijke boetes en de vaststelling van de hoogte van de boetebedragen geschied overeenkomstig de op 24 februari 2009 door verweerder vastgestelde “Beleidsregels Handhaving kwaliteit en bestuurlijke boeten Wet kinderopvang 2009”.

Uit het voorgaande volgt dat verweerders verzuim om aan eiseres cautie te verlenen toen hij van plan was bestuurlijke boetes op te leggen niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden. Dit onderdeel van het beroep is derhalve ongegrond en het bestreden besluit kan in zoverre in rechte in stand blijven.

Overwegingen met betrekking tot de preventieve lasten onder dwangsom.

In het primaire besluit heeft verweerder ten aanzien van het “Domein Personeel” aan eiseres een preventieve last onder dwangsom van 10.000,-- Euro opgelegd voor elke nieuwe overtreding aangaande het niet beschikken over de vereiste verklaringen omtrent het gedrag. Voorts is aan eiseres een preventieve last onder dwangsom opgelegd voor elke nieuwe overtreding aangaande het niet beschikken over een passende beroepskwalificatie.

Ten aanzien van de “Groepsgrootte en beroepskracht-kind-ratio” is aan eiseres een preventieve dwangsom van 6.000,-- Euro opgelegd voor elke ontbrekende pedagogische medewerker, alsmede een preventieve last onder dwangsom van 6.000,-- Euro voor elke overtreding van de voorwaarde inzake de maximaal toegestane afwijkende inzet van beroepskrachten gedurende ten hoogste 3 uur per dag.

Verweerder heeft het opleggen van de preventieve lasten onder dwangsom gemotiveerd door erop te wijzen, dat eiseres er blijk van heeft gegeven de bepalingen van de Wk stelselmatig te overtreden. Met het opleggen van deze preventieve lasten onder dwangsom beoogt verweerder verdere overtredingen dan wel herhaling van eerdere overtredingen te voorkomen.

Eiseres heeft aangevoerd dat er voor verweerder geen aanleiding was om over te gaan tot het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom. Zij verwijst daarbij in het bijzonder naar het voor haar gunstige inspectierapport van de GGD van 16 juni 2009.

Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Awb, zoals dat artikel tot 1 juli 2009 luidde, strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Ingevolge artikel 5:7 van de Awb, welk artikel op 1 juli 2009 in werking is getreden, kan een herstelsanctie worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Blijkens de toelichting op artikel 5:7 is met dit artikel niet beoogd enige wijziging aan te brengen ten opzichte van het voor 1 juli 2009 geldende recht.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Blijkens de inspectierapporten van 9 en 10 juni 2009 werd in het kinderdagverblijf van eiseres een aantal voorschriften van de Wk overtreden. Voorts kan uit de stukken worden afgeleid dat eiseres na 10 juni 2009 pogingen in het werk heeft gesteld om deze overtredingen ongedaan te maken. Zo blijkt uit het inspectierapport van 16 juni 2009 dat eiseres uitvoering heeft gegeven aan het haar op 11 juni 2009 gegeven bevel op grond van artikel 65, derde lid, van de Wk om een aantal maatregelen te treffen met betrekking tot de stamgroepgrootte en de beroepskrachtratio. Ook is tijdens die laatste inspectie komen vast te staan dat aan de voorwaarden van het “Domein Groepsgrootte en Beroepskracht-kind-ratio” werd voldaan. Deze bevindingen zijn naderhand besproken en bevestigd in het driegesprek van 17 juni 2009 en komen overeen met het gestelde in de zienswijze van eiseres van 18 juni 2009.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er voor verweerder ten tijde van het primaire besluit van 19 juni 2009 onvoldoende aanleiding bestond om over te gaan tot het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom. Weliswaar hoeft er voor het kunnen opleggen van een last onder dwangsom naar aanleiding van een gepleegde overtreding, die ertoe strekt herhaling of voortzetting te voorkomen, geen klaarblijkelijk gevaar voor een nieuwe overtreding te zijn, doch dit betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat in al dergelijke gevallen zonder meer een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd. In dit geval heeft eiseres in het verleden de regels van de Wk niet altijd goed nageleefd, doch door alleen naar de eerdere overtredingen te verwijzen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank een te beperkte uitleg gegeven aan het criterium “klaarblijkelijk” in artikel 5:7 van de Awb. In elk geval komt hier ook betekenis toe aan de omstandigheid dat het op grond van het inspectierapport van 16 juni 2009, het driegesprek van 17 juni 2009 en de zienswijze van eiseres van 18 juni 2009 ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 19 juni 2009 niet voor de hand lag dat eiseres opnieuw de regels van de Wk zou overtreden. De omstandigheid dat eiseres zich in september 2009 opnieuw niet aan die regels heeft gehouden, maakt dit niet anders.

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit, voor zover dit ziet op het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom, wegens strijd met het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel niet in rechte in stand zal kunnen blijven. Het beroep is dan ook gegrond voor zover het dit onderdeel betreft en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

Aangezien aan het primaire besluit van 19 juni 2009 hetzelfde gebrek kleeft, welk gebrek naar het oordeel van de rechtbank niet in een nieuwe beslissing op bezwaar kan worden hersteld, ziet de rechtbank aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit alsnog te herroepen, voor zover dit ziet op het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom.

Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde 874,-- Euro voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift 1 punt; verschijnen ter zitting 1 punt; gewicht van de zaak gemiddeld; waarde per punt 437,-- Euro) en 10,60 Euro aan reiskosten voor het verschijnen ter zitting (retour Haaksbergen – Almelo).

Beslist wordt derhalve als volgt.

De Rechtbank Almelo,

Recht doende: