3.5.4.2 Uitleg van overeenkomsten

(1) Tele2/KPN

Casus. Tele2 (Versatel) heeft aangekondigd dat zij per 1 juli 2007 een tariefsverhoging met betrekking tot de FTA-tarieven gaat doorvoeren. De interconnectie-relatie tussen KPN en Tele2 (Versatel) wordt beheerst door een ongetekende overeenkomst. In een vaststellingsovereenkomst van 2002 hebben partijen vastgelegd dat de interconnectieovereenkomst overigens wel geldt. In de overeenkomst is opgenomen dat een verzoek tot wijziging met betrekking tot de tarieven kan worden gedaan binnen zes weken na het eindigen van de ‘vaste periode’. De ‘vaste periode’ is gesteld op één jaar.

Besluit. OPTA gaat, op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw over tot het vaststellen van de tarieven.1 OPTA overweegt dat de afgesproken tarieven een geldigheid hebben van één jaar. OPTA begrijpt hieruit dat partijen telkens voor één jaar tarieven overeenkomen en dat de tarieven daarna opnieuw onderhandelbaar zijn.

Beroep. Het CBB gaat er in beroep ook van uit dat de tarieven niet langer uit de interconnectieovereenkomst voortvloeien.2

Commentaar. Een onderzoek naar de wil van partijen, rondom de contractsluiting, lijken OPTA noch het CBB te verrichten. OPTA stelt de tarieven conform haar beleidsregels vast. Dit zou als aanvulling van de overeenkomst gekwalificeerd kunnen worden.

Naar mijn mening heeft OPTA ook in de hierboven besproken zaak tussen KPN en Versatel,3 waarover ook de civiele rechter zich heeft uitgelaten, geen nader onderzoek gedaan naar de wil van partijen.4 OPTA, en later ook het CBB beslissen dat, in de tussenliggende periode tussen twee overeenkomsten, geen overeenstemming bestaat. Dit, terwijl de civiele rechter juist alle omstandigheden meeneemt en op grond daarvan overweegt dat wel sprake is van overeenstemming in de tussenliggende periode. Ten tijde van de uitspraak van de civiele rechter was er nog geen oordeel van het CBB terwijl het CBB, aldus de civiele rechter, diende te oordelen over de vraag of er een overeenkomst bestond of niet. De overwegingen betreffen dan ook slechts de visie van de civiele rechter. De civiele rechter heeft partijen immers niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek om te bepalen of er sprake was van een overeenkomst in de tussenliggende periode, aangezien volgens de civiele rechter de beantwoording van deze vraag was voorbehouden aan de ACM.

Opgemerkt moet wel worden dat OPTA, in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het CBB van 2 december 2008, een brief van KPN d.d. 6 juli 2001, waarop Tele2 (Versatel) zich beroept en die volgens Tele2 (Versatel) zou inhouden dat KPN op voorhand met (elke) tariefswijziging instemt, beoordeelt als een onwaarschijnlijke uitleg van de bedoeling van KPN en meent dat deze brief dient te worden bezien in het licht van onder meer de marktomstandigheden van 2001. Deze overweging zou wel kunnen worden gekwalificeerd als uitleg van de overeenkomst.5

(2) Tele2/KPN

Casus. Er is een interconnectieovereenkomst uit 1998 tussen KPN en Tele2. KPN heeft in deze kwestie betoogd dat de omstandigheden dusdanig zijn gewijzigd dat de overeenkomst niet meer ziet op de nieuwe feiten en dat deze interconnectieovereenkomst aangepast dient te worden. KPN wikkelde destijds, om interconnectie mogelijk te maken, haar verkeer af via zogenaamde PoP’s6 van Tele2 (ongeveer 20 stuks). Partijen zijn overeengekomen dat KPN, als zij zonder noodzaak een gesprek aflevert bij een PoP in een andere Access Area dan waar de abonnee van Tele2 (Versatel) gevestigd is, het landelijk gespreksafgiftetarief betaald moet worden, terwijl bij aflevering op de juiste PoP het regionale tarief van toepassing is. In de periode van 31 maart 2005 tot 31 januari 2006 heeft KPN het medegebruik van twintig PoPs opgezegd. Tijdens de procedure leverde KPN haar verkeer nog slechts af op de vier PoPs van Tele2. Daarnaast is er op 1 januari 2006 een nieuw marktanalysebesluit van kracht geworden op grond waarvan Tele2 (Versatel) gespreksafgifte dient aan te bieden tegen regionale afgiftetarieven in plaats van tegen de hogere nationale afgiftetarieven. KPN wenst dan ook wijziging van de overeenkomst. Er bestaat, volgens KPN, geen overeenstemming tussen KPN en Tele2 over de voorwaarden(tarieven) waaronder Tele2 ten behoeve van gespreksafgifte op haar netwerk toegang dient te verlenen tot de vier switches.

Besluit. OPTA oordeelt dat zij niet bevoegd is om uitspraak te doen op het verzoek van KPN.7 OPTA overweegt dat de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Tw, meer specifiek met de marktanalyse en de beleidsregels inzake vertraagde reciprociteit van 18 april 2003 en later vervangen door de regels van 2007.

Beroep. KPN stelt dat OPTA ten onrechte heeft overwogen dat overeenstemming bestaat tussen KPN en Tele2 over de tarieven die Tele2 in rekening mag brengen voor het verkeer dat KPN aflevert op de vier switches van Tele2. Door de wijziging van de feitelijke situatie is artikel 1.4.4.10 van Annex 1 bij de overeenkomst niet meer van toepassing. Ten tijde van de het tot stand komen van artikel 1.4.4.10 van Annex 1 leverde KPN nog verkeer af op 20 PoP’s; nu nog op slechts vier. KPN heeft daarom dan ook verzocht om wijziging van de overeenkomst. Omdat geen overeenstemming meer bestond tussen KPN en Tele2 had OPTA op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw regels moeten stellen, aldus KPN.8 Het CBB stelt vast dat Tele2 het standpunt van KPN, omtrent de obsolete overeenkomst, niet deelt. Het CBB oordeelt dat als partijen niet tot overeenstemming kunnen komen de civiele rechter een beslissing dient te nemen. Het is niet aan het CBB om te beslissen of er al dan niet overeenstemming bestaat en daarom moet van de interconnectieovereenkomst van 1998 worden uitgegaan.9

Commentaar. Cartigny vraagt zich bij deze uitspraak af of OPTA wel een beslissing had kunnen nemen als Tele2 en KPN het wel eens waren geweest over de vraag of de overeenkomst gewijzigd had moeten worden.10 Volgens hem bedoelt het CBB wellicht dat – als beide partijen van mening zijn dat een tussen hen gesloten overeenkomst obsoleet is geworden – het bepaalde in artikel 12.2 lid 1 Tw van toepassing is en OPTA regels zou kunnen stellen.11 Kroes en Braeken pleiten voor een doorbreking van de lijn van deze uitspraak, aangezien het toepassen van leerstukken als aanbod en aanvaarding of de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het verlengde liggen van artikel 12.2 Tw.12 OPTA kan niet beoordelen of er overeenstemming is zonder deze leerstukken daarbij te betrekken. Dat deze leerstukken niet buiten beschouwing gelaten kunnen worden, zij het dat dit gebeurt binnen de ‘veilige’ marge van een ondertekend document, wordt in mijn ogen bevestigd door de nu te bespreken zaak tussen Barablu en KPN.13

(3) Barablu/KPN

Casus. KPN en Barablu hebben met betrekking tot interoperabiliteit verschillende overeenkomsten gesloten. Deze overeenkomsten strekken er onder meer toe de verplichting van het tot stand brengen en waarborgen van eind- tot eindverbindingen nader in te vullen. Het betreft een modelovereenkomst. Op 14 december 2007 hebben Barablu en KPN een side letter, behorende bij de modelovereenkomst, ondertekend. In artikel 4.3 van de side letter wordt de maximale hoogte van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte die Barablu bij KPN in rekening mag brengen geregeld. Partijen verschillen van mening over in hoeverre over artikel 4.3 van die side letter overeenstemming is bereikt en een overeenkomst tot stand is gekomen.

Besluit. Barablu stelt dat geen overeenstemming bestaat over een artikel uit een side letter met betrekking tot de verhoging van tarieven. OPTA oordeelt dat de side letter is ondertekend door beide partijen. Barablu heeft weliswaar vóór ondertekening per fax en e-mail geprotesteerd, maar toch de side letter zonder voorbehoud getekend. Barablu heeft niet geprotesteerd op het moment van daadwerkelijke facturering en daarnaast pas na 10 maanden een procedure bij OPTA aangespannen.14 Op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw oordeelt OPTA dat er geen strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.

Commentaar. Met Cartigny ben ik eens dat de grens tussen de gevallen waarin de ACM een geschil kan beslechten en de gevallen waarin men zich tot de civiele rechter dient te wenden vaag is.15 Het lijkt mij bovendien onwenselijk dat een partij eerst naar de civiele rechter dient te gaan voor uitleg, wijziging of aanvulling van een overeenkomst, om vervolgens een procedure bij de ACM te starten om te laten beoordelen of er sprake van strijd met hetgeen is bepaald in de Tw.

(4) KPN/CM-Telecom

Casus. CM exploiteert een sms-platform en biedt aan onder andere banken, ziekenhuizen en energiebedrijven sms-diensten aan. Klanten van CM kunnen per sms communiceren met de eindgebruikers op het netwerk van KPN en omgekeerd. CM neemt dan ook sms-diensten af van KPN. De beëindiging van deze Premium MO-sms-dienst was voor CM aanleiding om met KPN in overleg te treden over een door KPN aan CM te betalen vergoeding per sms afkomstig van eindgebruikers op het netwerk van KPN en gericht aan klanten van CM. Partijen kunnen echter niet tot overeenstemming komen.16 In een eerder besluit van 5 juni 2012 heeft OPTA geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil op grond van artikel 6.2 Tw (regels stellen omtrent interconnectie).17 Er is reeds sprake van interconnectie. Naar aanleiding van het besluit van 5 juni 2012 heeft KPN met toepassing van artikel 13.04 van de tussen CM en KPN geldende Raamovereenkomst de abonnementskosten voor shortcodes verhoogd van =C 230 naar =C 380 per maand. CM heeft onder protest de verhoging aanvaard. In deze procedure wordt het geschil tussen CM en KPN aan OPTA voorgelegd op grond van artikel 12.2 Tw.

Besluit. CM heeft OPTA verzocht te beslissen dat de tariefverhogingen ongedaan moeten worden gemaakt omdat KPN in strijd handelt met de op grond van de Tw en in het bijzonder op grond van het besluit van 5 juni 21012 op haar rustende verplichtingen inzake operabiliteit. Bij besluit van 16 mei 2013 heeft OPTA beslist op het verzoek van CM.18 OPTA heeft beslist op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw dat KPN niet heeft gehandeld in strijd met bij of krachtens de Tw op haar rustende verplichtingen. Het verzoek van CM om te beslissen dat de tariefsverhogingen ongedaan gemaakt moeten worden is dan ook afgewezen.

Beroep. Deze zaak bij het CBB is een vervolg op de uitspraak van het CBB gedaan op dezelfde dag met betrekking tot artikel 6.1 en 6.2 Tw.19 In die uitspraak heeft het CBB geoordeeld dat de (inmiddels) ACM op grond van artikel 6.2 Tw niet bevoegd is om prijzen vast te stellen omdat de interconnectie reeds gewaarborgd is. De vraag die in deze uitspraak centraal staat is of op grond van artikel 12.2 lid 1 of 2 Tw een oordeel gegeven moet worden over de tariefsverhoging.

In beroep betoogt CM dat de ACM niet op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw had mogen oordelen over het geschil. De ACM is er ten onrechte vanuit gegaan dat sprake is van overeenstemming over de MO-vergoeding in de vorm van de Raamovereenkomst tussen partijen, aldus CM. De ACM had, volgens CM, het geschil moeten beslechten op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw of artikel 6.2 Tw.

De ACM voert aan dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt dat KPN op grond van artikel 13.04 van de Raamovereenkomst een tweetal tariefverhogingen heeft doorgevoerd. Het onderhavige geschil heeft betrekking op de Raamovereenkomst.

Het CBB stelt vast dat KPN en CM een overeenkomst over wholesale sms-dienstverlening hebben gesloten. Op grond van deze overeenkomst mag KPN eenzijdig tariefverhogingen doorvoeren. Als CM het hier niet mee eens is mag zij de overeenkomst opzeggen. CM heeft de overeenkomst na doorvoering van de tariefverhoging niet opgezegd, zodat een geschil als bedoeld in artikel 12.2 lid 2 Tw aan de orde is. De vraag betreft of artikel 13.04 van de Raamovereenkomst strijdig is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Voor zover KPN en CM een geschil hebben over de uitleg van de Raamovereenkomst kunnen zij die vraag zo nodig aan de civiele rechter voorleggen. Voor de ACM vormt dat geen belemmering om vast te stellen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten. De ACM heeft volgens het CBB terecht geoordeeld dat de aanvraag tot geschilbeslechting op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw diende te worden beoordeeld.

Commentaar. Het CBB overweegt dat partijen een geschil over de uitleg van de overeenkomst voor kunnen leggen aan de civiele rechter. Dat er een meningsverschil bestaat over de inhoud en/of uit de uitleg van de overeenkomst vormt voor de ACM echter geen belemmering om vast te stellen dat een overeenkomst bestaat. Het CBB verwijst hierbij naar de uitspraak tussen KPN en Tele2 van 12 januari 2009.20

Kennelijk acht de ACM zich gehouden om van de inhoud van de overeenkomst uit te gaan totdat de civiele rechter zich hierover heeft uitgelaten.21 De bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de ACM is echter niet altijd even duidelijk, zoals blijkt uit de uitspraak van 12 januari 2009.22

(5) Telfort

Casus. In deze zaak komt, in relatie tot de vraag of Telfort een overtreding heeft begaan op grond van artikel 7.2 Tw, de vraag aan de orde het één overeenkomst (‘Internet + Vast Bellen’) betreft of dat er twee losse overeenkomsten zijn (‘Internet’ en ‘Vast Bellen’). Telfort heeft de tarieven voor consumenten verhoogd. Op grond van artikel 7.2 Tw dient een aanbieder een eindgebruiker, in geval een overeenkomst wordt gewijzigd, de mogelijkheid te geven om de overeenkomst kosteloos te beëindigen gedurende een periode van vier weken. In casu betreft het een (gecombineerd) abonnement op een internetdienst en internettelefoniedienst (‘Internet + Vast Bellen’). Per e-mail en op haar website heeft Telfort de klanten geïnformeerd over de voorgenomen tariefsverhoging van de dienst internettelefonie. Bij OPTA zijn echter klachten binnengekomen dat klanten alleen de dienst internettelefonie konden beëindigen en niet de dienst internet. OPTA heeft aangegeven dat Telfort haar klanten in de gelegenheid moet stellen om de overeenkomst ten aanzien van beide diensten kosteloos te beëindigen. Telfort betwist echter dat er verbondenheid bestaat tussen het internetabonnement en het internet-telefonieabonnement waardoor de abonnee het recht zou hebben om ook het internetabonnement te beëindigen bij de wijziging van de prijs van het internettelefonie abonnement. De vraag is dan ook of het beëindigingsrecht van artikel 7.2 Tw geldt voor alleen internettelefonie of dat het de gehele overeenkomst betreft.

Besluit. OPTA overweegt dat de definitie van een overeenkomst te vinden is artikel 6:213 BW.23 Om vast te stellen welke gevolgen partijen mogen verbinden aan door hen gemaakte afspraken, moeten deze afspraken worden uitgelegd. OPTA verwijst hierbij uitdrukkelijk naar het Haviltex-arrest24 en overweegt dat niet slechts met een zuivere taalkundige benadering kan worden volstaan. Er moet in het concrete geval gekeken worden naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het antwoord op de onderhavige vraag of er sprake is van één of twee overeenkomsten dient te worden beantwoord aan de hand van de vraag of de abonnee in de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat hij één overeenkomst zou aangaan voor de levering van de diensten internet en internettelefonie. Hier zijn, aldus OPTA, alle omstandigheden van het geval van belang (vergelijk Pensioenfonds DSM/Fox).25

OPTA oordeelt dat de abonnee destijds heeft gekozen voor het gelijktijdig afnemen van de diensten ‘internet’ en ‘internettelefonie’ en dat hij op grond daarvan mocht verwachten dat hij één overeenkomst aan zou gaan op grond waarvan hij beide diensten geleverd zou krijgen. Verder biedt Telfort de diensten aan tegen één prijs en draagt het aanbod de naam ‘Internet + Vast bellen’. Telfort wekt de suggestie dat het gaat om één overeenkomst. Het verweer van Telfort dat het feitelijk/technisch om twee bestelprocedures gaat doet hier niet aan af, nu het achterliggende proces voor de abonnee niet inzichtelijk is.