7.5.2 Behoefte aan bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing

De eerste vraag die bij de positie van de minderheidsaandeelhouder bij een grensoverschrijdende splitsing aan de orde komt, is of de minderheidsaandeelhouder in dat verband een bepaalde bescherming behoeft en zo ja, door welk recht die bescherming primair moet worden beheerst: door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap of door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).

Naar mijn mening is de bescherming van minderheidsaandeelhouders primair een aangelegenheid die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap. Aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden immers aandeelhouder van één of meerdere verkrijgende vennootschappen die worden beheerst door het recht van één of meer andere staten. De mogelijkheid tot bescherming zal moeten worden gezocht in het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap. De (minderheids)aandeelhouder(s) werd(en) immers ooit – op enige wijze – aandeelhouder van de splitsende vennootschap en accepteerde daarmee het bestaan – of het niet bestaan – van enige bescherming of de mogelijkheid tot een uittreding bij een (grensoverschrijdende) splitsing.

Wanneer de splitsende vennootschap wordt beheerst door Nederlands recht, komt de vraag op of vanuit Nederlands oogpunt behoefte bestaat aan een bepaalde bescherming van minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende splitsing of niet. Bij het beantwoorden van deze vraag kan te rade worden gegaan bij de regelgeving omtrent grensoverschrijdende fusie.

In 2004, met het van kracht worden van de SE-Verordening, heeft de Nederlandse wetgever geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid ‘bepalingen op te nemen met het oog op een passende bescherming van de minderheidsaandeelhouders die tegen de fusie zijn’ (artikel 24 lid 2 SE-Verordening). De reden daarvoor was dat de Nederlandse wetgever het destijds niet voor de hand liggend vond uitsluitend voor de SE een aanvullende regeling te introduceren voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders. De minister van Justitie was destijds van mening dat in Nederland minderheidsaandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen in het algemeen rekening moeten houden met het feit dat zij kunnen worden overstemd door de meerderheid.1

De Tiende richtlijn biedt, net als de SE-Verordening, lidstaten eveneens de mogelijkheid ‘bepalingen vast te stellen met het oog op een passende bescherming van deelgerechtigden die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet’ (artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn). Tijdens de parlementaire behandeling van de implementatiewetgeving van de Tiende richtlijn hanteerde de minister van Justitie een totaal andere lijn dan destijds het geval was bij de totstandkoming van de uitvoeringswetgeving van de SE-Verordening. De Commissie Vennootschapsrecht heeft de minister van Justitie destijds geadviseerd bij de afweging van de belangen van de meerderheidsaandeelhouder en de belangen van de minderheidsaandeelhouder de doorslag te geven aan de belangen van de minderheidsaandeelhouder.2

De minister van Justitie heeft overwogen dat de minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende fusie geconfronteerd kunnen worden met aandelen ‘in een vennootschap naar (voor hen) vreemd recht’ en dat aandeelhouders geen garantie kunnen doen gelden op een ongestoorde voortzetting van hun aandeelhouderschap in de vennootschap waarvoor zij bij de verwerving van hun aandelen kozen. Het aandeelhouderschap kan immers op verschillende wijzen gedaanteverwisselingen ondergaan, zoals statutenwijziging, fusie, splitsing of omzetting. De minister meende echter dat de minderheidsaandeelhouder bij een grensoverschrijdende fusie wel kwetsbaar is, in het bijzonder als het gaat om de waardering van zijn aandelen in de fuserende vennootschap in verhouding tot de toe te kennen aandelen in de verkrijgende vennootschap. De vergelijkende waardering van de rechten en verplichtingen van een aandeelhouder in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat dan dat van de verdwijnende vennootschap is naar zijn mening notoir lastig, zeker als het om een vennootschap gaat waarvan aandelen niet ter beurze verhandeld worden. Dit hangt volgens de minister van Justitie tevens sterk samen met de voorschriften van het nationale recht over de voorwaarden voor besluitvorming of rechten als de geschillenregeling of het enquêterecht. Bovendien zou(den) de meerderheidsaandeelhouder(s) kunnen besluiten tot de grensoverschrijdende fusie, zelfs indien de ruilverhouding onredelijk is. Daarnaast staan bij een nationale fusie de minderheidsaandeelhouder verschillende rechtsmiddelen ten dienste, zoals het recht van enquête (artikel 2:345 BW) en het recht om een fusie – zij het op zeer beperkte gronden – te vernietigen. Het recht van enquête mist toepassing bij een outbound-grensoverschrijdende fusie en vernietiging van een grensoverschrijdende fusie is uitgesloten (artikel 17 Tiende richtlijn, artikel 2:3331 BW). De minister van Justitie heeft daarom het advies van de Commissie Vennootschapsrecht gevolgd en een uittreedrecht voorgesteld voor de minderheidsaandeelhouders die zich (als minderheid) tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet.

Uiteindelijk is het met de invoering van Afdeling 2.7.3A BW een regeling ingevoerd in artikel 2:333h BW betreffende een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende fusie hebben gestemd. Met het van kracht worden van de wetgeving omtrent de Flex BV per 1 oktober 2012 is artikel 2:333h BW aangepast en ziet thans ook op een uittreedrecht voor houders van aandelen zonder stemrecht.3 De tekst van artikel 2:333h luidt na 1 oktober 2012 luidt als volgt:

De overwegingen van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Tiende richtlijn een regeling op te nemen inhoudende de mogelijkheid tot uitreding of schadeloosstelling van minderheidsaandeelhouders bij een grensoverschrijdende fusie, gelden evenzeer bij een grensoverschrijdende splitsing. Ook bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing mist het recht van enquête immers toepassing. Vernietiging van een grensoverschrijdende splitsing is, althans bij een cumulatieve toepassing van de regels omtrent nationale splitsing, zo lang er nog geen wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing bestaat, weliswaar niet uitgesloten, maar het meest belangrijke argument voor de wetgever een regeling omtrent schadeloosstelling van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende fusie op te nemen geldt onverkort bij grensoverschrijdende splitsing: door de grensoverschrijdende splitsing worden de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder van één of meerdere verkrijgende vennootschappen die worden beheerst door het recht van een andere staat. Bezien in dit licht, ligt het voor de hand om ook bij een grensoverschrijdende splitsing te voorzien in een soort uittreding, zowel bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging als in toekomstige wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing.