10.4.7 Rechtsontwikkeling en codificatie van uitgekristalliseerde regels van een goede procesorde

De Grondwet draagt de wetgever in art. 107 uitdrukkelijk op om het burgerlijk procesrecht te codificeren in een algemeen wetboek, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetboeken. Men zou deze opdracht een inspanningsverplichting kunnen noemen. De wetgever behoort er naar te streven het procesrecht zoveel mogelijk in wettelijk recht om te zetten, maar dat betekent niet dat al het procesrecht ook daadwerkelijk in een wet hoeft vast te liggen. De grondwetgever heeft met dit artikel uitdrukking willen geven aan de wens om door codificatie van het recht versnippering van het recht, rechterlijke willekeur en rechtsongelijkheid te bestrijden.

Met die herziening van het procesrecht in 2002 werden onder meer gecodificeerd: de mogelijkheid om het verzuim van tijdige inschrijving ter rolle te herstellen2 (art. 125 lid 2 Rv), de mogelijkheid om het verzuim om procureur te stellen te herstellen3 (art. 127 lid 2 Rv); de mogelijkheid om stukken per fax bij de griffie in te dienen4 (art. 33 Rv); de overeenkomstige toepassing van de voor de dagvaardingsprocedure geldende verwijzingsregels in de verzoekschriftprocedure5 (art. 73 en 74 Rv); de regel dat een reactie op de conclusie van de Procureur-Generaal in cassatie is toegestaan, mits deze binnen twee weken nadat de conclusie is genomen, dan wel een afschrift daarvan naar partijen is verzonden6 (44 lid 3 Rv); de regel dat de rechter zich bij zijn oordeel alleen mag baseren op die gegevens van feitelijke aard waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ter discussie hebben kunnen stellen7 (art. 19 Rv).8

Niet gecodificeerd werd bijvoorbeeld het uitgangspunt dat de wederpartij van degene die na verwijzing (in cassatie) de zaak bij de rechter aanbrengt, door een dagvaarding of oproeping op de hoogte dient te zijn gebracht van de voortzetting van het geding.14 Dit uitgangspunt was wellicht nog niet rijp voor codificatie, nu de Hoge Raad in het arrest de mogelijkheid openhield dat op dat uitgangspunt uitzonderingen denkbaar zijn. Evenmin werd de regel gecodificeerd dat partijen na verwijzing in cassatie desgewenst gelegenheid dienen te krijgen om hun zaak te bepleiten, ten einde hun visie te geven op de gevolgen van het vernietigende arrest voor de verdere behandeling en beslissing van de zaak.15 Ook zal men in de wettelijke regeling vergeefs zoeken naar de regel dat de rechter nieuwe feiten of stellingen die eerst bij pleidooi worden aangevoerd, terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij tot een nader onderzoek nopen waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt.16 Bij codificatie zou men deze regel kunnen verruimen tot alle feiten, stellingen en stukken die in een zo laat stadium van de procedure worden aangevoerd, dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, dan wel tot een nader onderzoek nopen waarvoor de betreffende procedure geen gelegenheid meer biedt.17

Op grond van de goede procesorde geformuleerde regels die zich naar mijn mening thans lenen voor codificatie zijn, naast de hiervoor genoemde regels uit de arresten WE/VIB, Maduro/Rigaud en Reuvers/Gem. Zwolle, de regel dat eiser voor inschrijving ter rolle de originele en complete dagvaarding en, indien uitgebracht, het originele en complete herstelexploot ter griffie dient over te leggen18 en de regel dat de rechter in hoger beroep op vordering of verzoek van appellant aan de vernietiging van het bestreden vonnis of de bestreden beschikking een veroordeling kan verbinden tot ongedaanmaking - voor zover mogelijk - van de prestaties die ingevolge de vernietigde uitspraak zijn verricht.19