1.6.5.3 Erkenning van ‘vreemde overgangen’

Op Europees niveau bestaan geen regelingen die expliciet zien op de erkenning van rechtshandelingen die een overgang onder algemene titel tot gevolg hebben, de regeling omtrent grensoverschrijdende fusie uitgezonderd. Verdragen op dit terrein bestaan evenmin. Ook in het Nederlandse recht bestaan geen regelingen die specifiek zien op de erkenning van ‘vreemde’ overgangen, zoals bijvoorbeeld de in paragraaf 1.6.2.2. beschreven Vermögensübertragung naar Duits recht. De vraag is of dergelijke overgangen erkend moeten worden in Nederland. Net als bij een nationale fusie naar het recht van een andere staat kunnen bij een vreemde overgang bijvoorbeeld aandelen op naam in een Nederlandse besloten vennootschap of Nederlandse situsgoederen onder algemene titel overgaan.

Bij de beantwoording van de vraag of een overgang naar vreemd recht en de gevolgen daarvan erkend moeten worden in Nederland, kan teruggevallen worden op het hiervoor beschreven arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1990 en de uitspraak van de Ondernemingskamer van 13 juni 1991. In die gevallen werd een nationale fusie naar Italiaans, respectievelijk Frans recht, en de gevolgen daarvan, erkend. Die erkenning was voornamelijk gebaseerd op het feit dat de fusie naar Italiaans recht, respectievelijk Frans recht, gelijk gesteld kon worden met de fusie naar Nederlands recht.

Naar mijn mening kan een overgang naar vreemd recht zonder meer erkend worden op basis van bovengenoemde rechtspraak, wanneer de rechtshandeling, waaruit de overgang voortvloeit, (i) naar intern, nationaal recht geldig is en (ii) de gevolgen van die rechtshandeling overeenkomen met die van een rechtshandeling naar Nederlands recht. Een voorbeeld hiervan is de Ausgliederung naar Duits recht, welke overgang in sommige gevallen overeenkomsten vertoont met de afsplitsing naar een dochtervennootschap, waarbij de afsplitsende rechtspersoon aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap (de zogenoemde ‘hybride splitsing’ in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW). Dat een overgang naar vreemd recht niet of niet rechtstreeks gebaseerd is op een Europese richtlijn doet aan de erkenning niet af. Ook een fusie, welke wordt beheerst door het recht van een niet-EU-lidstaat en geldig is krachtens het recht van die staat, wordt in Nederland erkend.

Vreemde overgangen kunnen ook het gevolg zijn van een rechtshandeling die geen pendant kent in het Nederlandse recht. Een voorbeeld hiervan is de overgang onder algemene titel krachtens overeenkomst, zoals in het Belgische recht de inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak en de dissolution sans liquidation in het Franse recht. Deze rechtshandelingen zijn weliswaar onbekend in het Nederlandse recht, maar hebben wel een rechtsgevolg dat bekend is in het Nederlandse recht, namelijk: een overgang onder algemene titel. De vraag is of die rechtshandelingen – en ook de gevolgen van die rechtshandeling, waaronder de overgang onder algemene titel – erkend moet worden in Nederland.

De formele geldigheid van rechtshandelingen wordt in het Nederlands ipr bepaald aan de hand van de vereisten die gesteld worden door het recht dat op de rechtshandeling zelf van toepassing is. Voldoet de rechtshandeling aan de vormvereisten van het recht dat op de rechtshandeling zelf van toepassing is, of van het recht van de staat waar de rechtshandeling is verricht (artikel 10:12 lid 1 BW), dan wordt vanuit Nederlands ipr-perspectief de rechtshandeling formeel geldig geacht.

Van de formele geldigheid van een rechtshandeling moet de materiële geldigheid onderscheiden worden. De materiële geldigheid van een rechtshandeling wordt bepaald aan de hand van de wet die volgens de ‘gewone’ verwijzingsregels van toepassing is op een rechtshandeling (de lex causae).1

Bij de bepaling van de materiële geldigheid van een rechtshandeling die een overgang tot gevolg heeft, moet eerst de rechtshandeling worden gekwalificeerd. De kwalificatie gaat vooraf aan het bepalen van het toepasselijke recht op die rechtshandeling aan de hand van conflictregels. Voor deze kwalificatie bestaan verschillende mogelijkheden: (i) kwalificatie aan de hand van de lex fori, (ii) kwalificatie aan de hand van de lex causae of (iii) kwalificatie aan de hand van een rechtsvergelijkende of autonome opvatting.2 Bij een overgang naar vreemd recht ligt het het meest voor de hand wanneer de rechtshandeling wordt gekwalificeerd aan de hand van de lex causae, het recht dat op de rechtshandeling van toepassing is. Kwalificatie aan de hand van de lex fori zou tot praktische problemen kunnen leiden omdat de rechtshandeling in het eigen – in dit geval, vanuit Nederlands perspectief: Nederlandse – rechtsstelsel onbekend is. Kwalificatie aan de hand van een rechtsvergelijkende of autonome opvatting acht Strikwerda naar de huidige stand van het ipr ‘te hoog gestemd’.3

Voorafgaand aan de kwalificatie van de rechtshandeling naar de lex causae, moet naar Nederlands ipr – de lex fori – de lex causae bepaald worden. Naar Nederlands ipr kan een overgang naar vreemd recht hetzij tot de verwijzingscategorie ‘overeenkomstenrecht’ gerekend worden, hetzij tot de verwijzingscategorie ‘vennootschapsrecht’. Indien een overgang naar vreemd recht tevens het ophouden van het bestaan van een rechtspersoon betekent, moet de rechtshandeling onder de verwijzingscategorie ‘vennootschapsrecht’ geschaard worden. Volgens artikel 10:119 sub f BW beheerst het op een corporatie toepasselijke recht – in de zin van artikel 10:117 sub a BW –, onder meer de beëindiging van het bestaan van de corporatie. Bijvoorbeeld bij een dissolution sans liquidation naar Frans recht houdt de dochtervennootschap op te bestaan en naar Nederlands recht kan deze rechtshandeling dan ook worden geschaard onder het vennootschapsrecht.

Houdt de vennootschap niet op te bestaan, dan valt de rechtshandeling die een vreemde overgang tot gevolg heeft naar Nederlands ipr niet per definitie onder de verwijzingscategorie ‘vennootschapsrecht’, omdat zo een overgang niet zonder meer geschaard kan worden onder de onderwerpen die naar Nederlands ipr door het op een corporatie toepasselijke recht als omschreven in artikel 10:119 BW beheerst worden. Het ligt dan meer voor de hand de rechtshandeling te kwalificeren als een overeenkomst, waarop naar Nederlands ipr het toepasselijke recht bepaald wordt aan de hand van de Rome I-Verordening en Titel 10.13 BW. Bij de overgang onder algemene titel ten gevolge van een overeenkomst onder Belgisch recht leidt dit naar Nederlands ipr tot toepassing van Belgisch recht. In beide gevallen – kwalificatie van de rechtshandeling onder de verwijzingscategorie ‘vennootschapsrecht’ en onder de verwijzingscategorie ‘overeenkomstenrecht’ – kwalificeert de rechtshandeling vanuit Nederlands ipr-perspectief als rechtshandeling waarop het recht van een andere staat van toepassing is. Naar het recht van die andere staat zal dan moeten worden beoordeeld hoe de rechtshandeling moet worden gekwalificeerd. Afhankelijk van die kwalificatie kan de materiële geldigheid van de rechtshandeling worden geverifieerd.

Als bepaald is dat een rechtshandeling formeel en materieel geldig is, dan moet deze naar mijn mening zonder meer worden erkend in Nederland, mits deze erkenning niet strijdig is met de openbare orde (artikel 10:5 BW).

Of en welke vermogensbestanddelen overgaan in het kader van een ‘vreemde’ overgang, wordt bepaald aan de hand van het recht dat van toepassing is op de rechtshandeling. Dat is zo bij fusie en ik zou geen reden kunnen bedenken waarom dat ook niet ook zou gelden voor andere overgangen.4 Past het recht dat van toepassing is op de vreemde overgang het eenheidsstelsel toe, zoals het Nederlandse recht, op basis waarvan alle vermogensbestanddelen, waar ook ter wereld gesitueerd, onder algemene overgaan, dan gaan alle vermogensbestanddelen onder algemene titel over. Wordt echter het splitsingsstelsel toegepast, dan gaan niet alle vermogensbestanddelen over en zijn aparte leveringshandelingen voor bepaalde vermogensbestanddelen wellicht noodzakelijk. Die leveringen zouden dan, in het geval de vennootschap ophoudt te bestaan, vóór het van kracht worden van de rechtshandeling moeten worden verricht.

Verhagen en De Heer zijn – wat betreft fusie – van mening dat de overgang onder algemene titel een essentieel bestanddeel is van de juridische fusie en dat daarom het ‘vermogensrechtelijke lot’ van vermogensbestanddelen van de verdwijnende vennootschap(pen) bij juridische fusie wordt bepaald door het statuut dat de fusie beheerst, het fusiestatuut.5 Zij constateren, mijns inziens terecht, dat als dat anders zou zijn, het gevaar bestaat dat hetgeen de fuserende vennootschappen met hun fusie beogen, namelijk: een overgang onder algemene titel, niet of niet ten volle gerealiseerd wordt. Zij pleiten daarom voor ‘universele werking’ van het fusiestatuut wat betreft de overgang onder algemene titel. Wat betreft de fusie van door Nederlands recht beheerste vennootschappen onderschrijf ik deze gedachte. In feite komt deze gedachte neer op toepassing van het eenheidsstelsel, zoals voor erfopvolging is neergelegd in artikel 10:145 lid 1 BW en artikel 7 Haags erfrechtverdrag 1989 en bevestigd door het Hof Arnhem op 2 september 20036 en de Rechtbank Rotterdam op 1 november 20 06.7

Verhagen en De Heer pleiten ook voor toepassing van het eenheidsstelsel als een buitenlands fusiestatuut van toepassing is, onafhankelijk van de vraag of de lex rei sitae bekend is met de rechtsfiguur van fusie.8 Zij beargumenteren dat alleen door te stellen dat met behulp van toepassing van deze regel de belangrijkste doelstelling van de fusie, namelijk de overgang onder algemene titel, zo goed mogelijk kan worden gerealiseerd.

Van Solinge schrijft in zijn proefschrift dat de Ondernemingskamer in het geval van de Franse fusie9 impliciet Nederlands recht heeft toegepast op de overgang van de aandelen in de besloten vennootschap ten gevolge van de fusie. De overgang van de aandelen wordt naar zijn mening beheerst door de lex societatis van de besloten vennootschap waarvan de aandelen in het kader van de fusie overgingen, in casu Nederlands recht.10 Ik onderschrijf deze opvatting niet. De lex societatis is naar Nederlands ipr alleen van toepassing op de overdracht van aandelen op naam en niet op de overgang in het kader van een juridische fusie. Volgens artikel 10:138 BW wordt het goederenrechtelijk regime met betrekking tot aandelen op naam beheerst door het recht dat van toepassing is op de vennootschap die het aandeel heeft uitgegeven.11Artikel 10:138 lid 1 BW verwijst uitdrukkelijk naar artikel 10:135 lid 1 en lid 2 BW wat betreft de onderwerpen die door dat recht worden beheerst. In dat artikel wordt uitdrukkelijk gesproken over een ‘overdracht’, hetgeen een ‘overgang’ (onder algemene titel) lijkt uit te sluiten van toepassing van de lex societatis. In artikel 10:135 lid 2 BW is bepaald dat ‘voor het overige’ – namelijk niet zijnde de overdracht –, het goederenrechtelijke regime met betrekking tot een vordering op naam (krachtens artikel 10:138 lid 1 BW geldt dit ook voor een aandeel op naam) wordt beheerst door het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is – de Iex causae – van toepassing is. De erkenning van een overgang naar vreemd recht houdt tevens de erkenning in van de gevolgen van die overgang. Geldt krachtens de lex causae het eenheidsstelsel, dan houdt de overgang tevens de overgang in van Nederlandse situsgoederen. Wordt krachtens de lex causae het splitsingsstelsel gehanteerd, dan gaan de Nederlandse situsgoederen niet zonder meer over.

Naar mijn mening is de toepassing van het fusiestatuut in alle gevallen, zoals Verhagen en De Heer bepleiten, op dit moment niet de juiste weergave van de stand van het recht. Staten hebben zelf de vrijheid het eenheidsstelsel, dan wel het splitsingsstelsel te hanteren. Niettemin acht ik de toepassing van het eenheidsstelsel wel wenselijk ter vergroting van de rechtszekerheid met betrekking tot de vermogensbestanddelen die onder algemene titel overgaan. Daarvoor zou het eenheidsstelsel echter moeten worden neergelegd in wetgeving op Europees niveau, zoals een speciaal daartoe ontworpen verordening, in de reeds bestaande Europese regelingen, zoals Richtlijn 20011/35/EU en de Zesde richtlijn, of in een verdrag, zoals is gebeurd in het Haags erfrechtverdrag.