7.13.2 Vernietiging grensoverschrijdende splitsing

Bij gebrek aan enige regeling op unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing en cumulatieve toepassing van het nationale recht van de lidstaten betreffende nationale splitsing, kan een grensoverschrijdende splitsing, in tegenstelling tot een grensoverschrijdende fusie, vernietigd worden of kan de nietigheid van een grensoverschrijdende splitsing worden vastgesteld, indien het recht dat van toepassing is op één van de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die geboden is door artikel 19 Zesde richtlijn. Vanuit Nederlands oogpunt zou artikel 2:334u BW toepassing vinden bij de vernietiging van een grensoverschrijdende splitsing. Dat daarmee de – in dit geval grensoverschrijdende – splitsing kan worden vernietigd door een uitspraak van de rechter van de woonplaats van de gesplitste vennootschap (artikel 2:334u lid 2 BW) en niet door een rechter van de woonplaats van de verkrijgende vennootschap(pen), doet naar mijn mening niet ter zake. Het vonnis van de rechter inhoudende vernietiging zal op basis van artikel 33 EEX-Verordening1 in andere lidstaten moeten worden erkend. Het omgekeerd geval kan zich ook voordoen: de grensoverschrijdende splitsing wordt in een andere lidstaat vernietigd of de nietigheid van een grensoverschrijdende splitsing wordt in een andere lidstaat vastgesteld. In dat geval zal vanuit Nederlands perspectief het vonnis inhoudende de vernietiging of de vaststelling van de nietigheid erkend moeten worden. Voorts is het niet ondenkbaar dat een grensoverschrijdende splitsing bloot staat aan vernietiging indien in een van de betrokken lidstaten een splitsing kan worden vernietigd op andere gronden, zoals op basis van de actio Pauliana. Vanuit Nederlands perspectief kan een splitsing niet worden vernietigd op basis van de actio Pauliana,2 maar het niet ondenkbaar dat het recht van een andere lidstaat wel vernietiging van een splitsing op basis van de actio Pauliana toestaat.

Bij de implementatie van artikel 19 Zesde richtlijn heeft de Nederlandse wetgever in artikel 2:334u lid 3 BW de mogelijkheid opgenomen dat, indien de eiser tot vernietiging van de splitsing schade heeft geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden, en de rechter vernietigt de splitsing niet, de rechter de verkrijgende vennootschappen en de voortbestaande gesplitste vennootschap kan veroordelen tot vergoeding van geleden schade. Het is maar de vraag of ook het recht van een andere lidstaat, dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen), ook de mogelijkheid tot schadevergoeding rechtstreeks koppelt aan de mogelijkheid tot vernietiging van een splitsing. Nu naar Nederlands recht de vordering tot schadevergoeding op basis van artikel 2:334u lid 5 BW ook kan worden ingediend indien de termijn van zes maanden is verstreken, zou dat voor belanghebbenden kunnen betekenen dat zij de voorkeur geven aan een procedure tot vernietiging van de grensoverschrijdende splitsing ten overstaan van de Nederlandse rechter in plaats van een rechter in een andere lidstaat.

Voorts speelt bij grensoverschrijdende splitsing eveneens de mogelijkheid of onmogelijkheid van non-existentie indien een grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van het recht van een betrokken lidstaat niet voldoet aan essentiële kenmerken van splitsing. Vanuit Nederlands perspectief heb ik verdedigd dat non-existentie van fusie en splitsing niet mogelijk is en niet in lijn is met de beperkte vernietigingsgronden (zie paragraaf 3.9.13.3.). Dit betekent echter nog niet dat non-existentie vanuit het perspectief van andere lidstaten is uitgesloten en een grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van die andere lidstaat of lidstaten bloot kan staan aan non-existentie.