2.7.3 Bepalingen over het recht van enquête in het Ontwerp Heemskerk

Het recht van enquête dat eveneens een rol speelde in de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders, werd, zij het met enige aarzeling, in het ontwerp Heemskerk gehandhaafd. Die aarzeling, ook al voorzag het ontwerp Heemskerk in meer waarborgen tegen misbruik van het recht van enquête, blijkt uit onderstaand citaat uit de memorie van toelichting:

In vergelijking met de in het Ontwerp Nelissen voorgestelde regeling werden de vereisten voor het instellen van een enquête in het ontwerp Heemskerk op een aantal punten aangescherpt. Zo werd de eis dat de verzoeker(s) ten minste 10% van het kapitaal vertegenwoordigden gewijzigd. In het vervolg zouden verzoekers ten minste 20% van het kapitaal moeten vertegenwoordigen. Als enige grond voor toewijzing van het verzoek gold dat er sprake moest zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goede gang van zaken in de vennootschap te twijfelen. Het voorgestelde art. 53a, waarin de rechter wordt opgedragen vast te stellen of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid en een goede gang van zaken, herinnert aan de bepalingen uit het ontwerp Nelissen die een rechterlijk doelmatigheidsoordeel over besluiten van de algemene vergadering mogelijk zouden maken maar in het ontwerp Heemskerk niet werden overgenomen omdat de beslissing over de doelmatigheid van een besluit voorbehouden is aan de algemene vergadering. Terzijde: de term wanbeleid werd pas geïntroduceerd in de enquêteprocedure ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1971, zie daarover verder hoofdstuk 4 §7.2.

Om misbruik van de enquêteprocedure te voorkomen voorzag het voorstel in een aantal waarborgen zoals de zekerheidstelling voor de kosten van het onderzoek en de mogelijkheid van een veroordeling tot schadevergoeding bij afwijzing van het verzoek. Verder zou de regeling alleen van toepassing zijn op nv's met aandelen aan toonder. Voor de nv's met uitsluitend aandelen op naam, de zogenaamde besloten vennootschappen, zou de toepassing van de enquêteregeling slechts worden toegestaan indien en voor zover de akte van oprichting toeliet.2

Het voorstel een enquêteprocedure in de wet op te nemen werd niet positief ontvangen. Al tijdens de parlementaire behandeling en ook in de literatuur werden bezwaren geopperd tegen de enquêteprocedure. Van der Heijden becommentarieerde het ontwerp en schreef over het recht van enquête:

De tegenstanders van het voorstel vreesden voor misbruik van de regeling. Een concurrent die aandelen had weten te verkrijgen in de nv zou door het onderzoek over concurrentiegevoelige gegevens kunnen beschikken en de vennootschap in diskrediet kunnen brengen. Verder werd gevreesd dat een enquête een schadelijk effect zou kunnen hebben op de verhoudingen in familievennootschappen. Overigens was dat gevaar bij nader inzien niet zo groot. Bij naamloze vennootschappen die alleen aandelen op naam kenden, was de enquêteregeling immers alleen van toepassing als dat uitdrukkelijk in de statuten was bepaald. Ten slotte was men bang voor schade in de vorm van koersdaling als bekend zou worden dat een nv bij een dergelijk onderzoek betrokken was.4 Naar aanleiding van het nieuw toegevoegde vereiste dat een verzoek alleen mocht worden toegewezen als eerst bij het bestuur om een onderzoek gevraagd was, werd opgemerkt dat het bestuur door middel van een schijnonderzoek heel gemakkelijk aan het doel van de enquêtebepalingen zou kunnen ontkomen.5 Ondanks de bezwaren besloot de minister de regeling te handhaven. Het ging er naar zijn mening in een enquêteprocedure uiteindelijk immers om dat de aandeelhouders op de hoogte kunnen zijn van wat er in de vennootschap speelt: 'de gang van zaken'. Opvallend is dat bij het recht van enquête de bescherming van de minderheid van de aandeelhouders een rol bleef spelen terwijl juist de bepalingen met die strekking op andere plaatsen in het ontwerp geschrapt waren. Het recht van enquête was naar het oordeel van de minister niet te vergelijken met een ingreep als de vernietiging van een besluit of de aansprakelijkstelling van een bestuurder en zou pas mogen worden toegepast als het eigen onderzoek door de vennootschap niet voldoende was gebleken. Volgens de minister bevatte zijn voorstel voldoende waarborgen tegen misbruik van het enquêterecht. Een vennootschap die ten onrechte werd belaagd, zou naar zijn oordeel sterker staan als de rechter het verzoek afwees omdat er geen gronden aanwezig waren om aan juist beleid te twijfelen. Uit het verslag van de behandeling blijkt dat de minister zich niet kon onttrekken aan de indruk dat de bezwaren van de tegenstanders toch een nuance anders lagen dan zij beweerden. Hingen hun bezwaren niet veeleer samen met de gedachte dat hoe minder bevoegdheden de algemene vergadering zou hebben, hoe groter de macht van het bestuur zou worden? Iets wat de tegenstanders niet wenselijk achtten. In die tijd werd de nadruk gelegd op het adagium dat de algemene vergadering de hoogste macht binnen de vennootschap was. De minister merkte naar aanleiding daarvan op:

Zo'n vaart hoefde het niet te lopen:

Bovendien stond de vraag of de resultaten van het onderzoek zouden moeten leiden tot maatregelen niet ter discretie van de minderheid van de aandeelhouders. Daarover diende de algemene vergadering, met andere woorden de meerderheid van de aandeelhouders, te beslissen. De minister deelde daarom de vrees van de tegenstanders niet. Daarmee werd de discussie over de wenselijkheid van de introductie van het recht van enquête in het Nederlandse vennootschapsrecht voorlopig gesloten.