5.7 Synthese

In het voorgaande is gebleken dat tot op heden geen geschreven regels bestaan voor het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht, noch op Eiuopees niveau, noch op bi- of multilateraal niveau, noch op Nederlands, nationaal niveau. Vanwege het ontbreken van geschreven conflictregels omtrent grensoverschrijdende splitsing, zullen ongeschreven conflictregels moeten worden gebruikt of, voor zover die niet bestaan, moeten worden geformuleerd.

Bij het formuleren van conflictregels betreffende grensoverschrijdende splitsing kunnen drie methoden gehanteerd worden: (i) aansluiting bij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap – de ‘enkele aanknoping’ –, (ii) aansluiting bij zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) als bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap – de ‘cumulatieve aanknoping’ – dan wel (iii) aansluiting bij zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) als bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, gedifferentieerd naar onderdelen van de grensoverschrijdende splitsing – de ‘gedifferentieerd cumulatieve’ of ‘distributieve aanknoping’.

De regelingen omtrent grensoverschrijdende fusie van vennootschappen, zoals neergelegd in de SE-Verordening en de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen in de lidstaten van de EU, kennen allen wat betreft het conflictenrecht als basis de gedifferentieerd cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen). De gedifferentieerd cumulatieve toepassing blijkt uit de toepassing van nu eens (i) het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap, dan weer (ii) de toepassing van het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, dan wel (iii) beide. Een differentiatie vindt plaats naar onderdelen van de grensoverschrijdende fusie. De onderdelen die van oudsher in de oude Duitse literatuur werden onderscheiden waren: (i) de voorwaarden betreffende grensoverschrijdende fusie, (ii) de procedure tot grensoverschrijdende fusie en (iii) de gevolgen van grensoverschrijdende fusie. Daar waar regels van het recht dat van toepassing is op de fuserende vennootschappen met elkaar botsen, moet het strengste voorschrift worden toegepast, daar waar regels ontbreken, moeten regels van het ene vennootschapsstatuut substitutief worden toegepast in de werkingssfeer van het andere vennootschapsstatuut.

De SE-Verordening en de Tiende richtlijn kennen een uitgebreide totstandkomingsgeschiedenis. Hoewel de SE-Verordening en de Tiende richtlijn alleen zien op grensoverschrijdende fusie en niet op grensoverschrijdende splitsing, is het naar mijn mening om verschillende redenen opportuun de regels of de beginselen van deze regels toe te passen op grensoverschrijdende splitsing. Fusie en splitsing zijn immers niet alleen in economisch opzicht maar ook in juridisch opzicht nauw aan elkaar verwant. Daarnaast bevatten de SE-Verordening en de Tiende richtlijn een (althans relatief) uitgebalanceerd concept betreffende het conflictenrecht van grensoverschrijdende fusie. Bovendien is het niet zo dat de reikwijdte van de SE-Verordening en de Tiende richtlijn beperkt is tot de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen omdat de daarin neergelegde conflictenrechtelijke concepten alleen voor grensoverschrijdende fusie zouden gelden en per definitie niet voor grensoverschrijdende splitsing. Een parallel kan worden getrokken met grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen maar waarvoor verdedigd is dat het conflictenrecht uit die regeling kan worden toegepast.

Ook analoge toepassing van de overwegingen uit het Vale-arrest van het Hof van Justitie van de EU op grensoverschrijdende splitsing lijken te wijzen in de richting van cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), nu (nog) niet is voorzien in wetgeving betreffende grensoverschrijdende splitsing op unieniveau.

Vanuit het oogpunt van (notariële) rechtszekerheid verdient een gedifferentieerde cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) eveneens de voorkeur, omdat dan zo veel mogelijk wordt voldaan aan alle voorschriften van alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Ten slotte verhoogt een gedifferentieerde cumulatieve toepassing de kans dat een grensoverschrijdende splitsing in ‘derde landen’ – i.e. landen waarvan het recht niet van toepassing is op één bij de splitsing betrokken vennootschappen, de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgerichte vennootschap daaronder begrepen – wordt erkend als geldige rechtshandeling.

Bovendien wordt bij gedifferentieerd cumulatieve toepassing van zowel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap enerzijds tegemoet gekomen aan alle vereisten gesteld door het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen en anderzijds aan het bezwaar dat voorschriften van het recht dat van toepassing is op de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen ongewenst cumuleren en op die manier een onnodige barrière vormen bij de effectuering van een grensoverschrijdende splitsing. Het motto zou daarbij kunnen zijn: ‘cumulatief als het moet, gedifferentieerd cumulatief als het kan’.

In andere lidstaten van de EU, namelijk in Luxemburg, Denemarken en Finland, hebben de wetgevers in het kader van de implementatie van de Tiende richtlijn in nationale wetgeving tevens regels opgenomen omtrent grensoverschrijdende splitsing. Deze regels volgen grotendeels de inhoud van de regels omtrent grensoverschrijdende fusie. Uit de plaatsing van de bepaling betreffende grensoverschrijdende splitsing in de Luxemburgse wetgeving is op te maken dat, althans voor de vennootschap die wordt beheerst door Luxemburgs recht die betrokken is bij een grensoverschrijdende splitsing, het Luxemburgse recht moet worden toegepast. De Deense en de Finse bepalingen betreffende grensoverschrijdende splitsing sluiten aan bij de regels omtrent grensoverschrijdende fusie. Bij de implementatie van een grensoverschrijdende splitsing waarbij enerzijds een vennootschap is betrokken die wordt beheerst door het recht van een staat die specifieke regels heeft opgenomen omtrent grensoverschrijdende splitsing (zoals bijvoorbeeld Denemarken) en anderzijds een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een staat die geen specifieke regels heeft opgenomen over grensoverschrijdende splitsing (zoals Nederland), zullen zowel de specifieke regels betreffende grensoverschrijdende splitsing van het recht van die eerste staat (in dit voorbeeld: Denemarken) moeten worden toegepast als de regels betreffende nationale splitsing van het recht van die tweede staat (in dit voorbeeld: Nederland).

Ook de in Duitsland ontwikkelde Vorschlag für eine Regelung auf europäischer Ebene (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf Gesellschaften anzuwendende Recht)1 gaat uit van een (gedifferentieerd) cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschappen bij een grensoverschrijdende splitsing.

Gedifferentieerd cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) biedt de meeste voordelen bij grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van de enkele aanknoping en cumulatieve aanknoping. De vraag komt echter op hoe nauwkeurig de differentiatie moet zijn. Met andere woorden: welke categorieën kunnen of moeten worden onderscheiden waarop vervolgens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, dan wel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel het recht dat van toepassing is op zowel de splitsende vennootschap als op de verkrijgende vennootschap kan worden toegepast?

Beitzke maakte bij grensoverschrijdende fusie een onderscheid naar de categorieën (i) voorwaarden voor fusie, (ii) procedure tot fusie en (iii) gevolgen van fusie. In de latere Duitse literatuur die is verschenen over grensoverschrijdende fusie is dit onderscheid ‘te ruim’ bevonden in die zin dat in sommige rechtsstelsels een onderdeel wordt gerekend tot de ‘procedure tot fusie’, terwijl in andere rechtsstelsels dat onderdeel wordt gerekend tot de ‘gevolgen van fusie’. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor grensoverschrijdende splitsing. Een zo nauwkeurig mogelijke uiteenrafeling van zowel de voorwaarden voor, de procedure tot en de gevolgen van grensoverschrijdende splitsing is naar mijn mening beter. Op die manier kan een nauwkeuriger onderscheid worden gemaakt naar de op de onderdelen van een grensoverschrijdende splitsing toe te passen rechtsregels van hetzij het recht dat van toepassing op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), hetzij beide.

De vraag is vervolgens welke onderverdeling de juiste is en hoe ‘klein’ deze onderdelen moeten zijn. Bij het maken van een onderverdeling en het formuleren van de daarbij horende conflictregels, kan de Tiende richtlijn ter inspiratie gebruikt worden. Ik kom voor grensoverschrijdende splitsing tot de volgende onderverdeling met de daarbij opkomende vragen:

Deze onderverdeling zal in de hoofdstukken 6 en 7 worden gebruikt bij de beschrijving van het conflictenrecht bij grensoverschrijdende splitsing.