38 Enka/Dupont: verplichting om de wederpartij op te roepen

Vóór 1988 bestond niet de verplichting de wederpartij te horen. Tussen 1951 en 1988 zijn wel pogingen ondernomen om de positie van de wederpartij te versterken. In 1960 drong de Commissie van de Orde van Advocaten erop aan de wederpartij in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het verzoekschrift.1 De minister zag aanleiding deze gedachte over te nemen, vanwege de mogelijke discussie over de absolute bevoegdheid en het appelverbod. In het Regeringsontwerp van 1969 werd daarop een artikellid opgenomen, inhoudende dat de rechter niet eerder beschikte dan acht dagen nadat de verzoeker bij aangetekende brief een afschrift van het verzoekschrift aan de wederpartij, zo die bekend was, had gezonden, of een zodanig afschrift bij deurwaardersexploot aan haar had betekend.2 Later is de tekst aangepast naar aanleiding van de beschikking Enka/Dupont3 in 1985.4 De Hoge Raad besliste in die beschikking dat de wederpartij op het verzoek moest worden gehoord, althans daartoe behoorlijk moest worden opgeroepen, tenzij dit ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. De Hoge Raad overwoog dat enerzijds het beginsel van hoor en wederhoor behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren. Het niet oproepen van de wederpartij betekent verzuim van een vorm die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopig getuigenverhoor in het horen of althans in het daartoe behoorlijk oproepen van de wederpartij niet voorziet, van essentiële betekenis is. Het schenden van deze essentiële vorm bracht in casu met zich dat de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor had verzocht, de mogelijkheid kreeg de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan in hoger beroep te bestrijden om alsnog zijn verweer naar voren te brengen.