HR, 01-07-2022, nr. 21/00998

Deze zaak betreft de vervroegde onteigening van een aan Kennemerland Beheer toebehorend gedeelte van een onroerende zaak. De onteigening vindt plaats in verband met de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp De Veldpost’, dat voorziet in het realiseren van het nieuwe sportpark ‘De Veldpost’.

Door Kennemerland Beheer zijn incidentele vorderingen ingesteld op grond van het inzagerecht van art. 843a Rv. In reactie daarop heeft de Gemeente de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie overgelegd (eerder had zij ook het bij de Kroon aangeleverde dossier aan Kennemerland Beheer ter beschikking gesteld). Inzet van onderdeel I van het cassatiemiddel in het principaal beroep is of dit voldoende was, dan wel of het volledige Kroondossier door de Gemeente behoorde te worden overgelegd. In het principaal beroep is daarnaast onder meer aan orde de intensiteit van de toetsing van de noodzaak tot onteigening in het geval dat een zelfrealisatieverweer is gevoerd. Het middel in het incidenteel beroep stelt de toelaatbaarheid van een 843a-incident in het onteigeningsgeding ter discussie.

Mijns inziens treft geen van de klachten doel, noch in het principaal noch in het incidenteel beroep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Bij Koninklijk Besluit van 3 april 2020, nummer 2020000680, gepubliceerd in de Staatscourant van 30 april 2020, no. 23036 (hierna: KB), is op grond van artikel 77 en 78 Ow ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp De Veldpost’ ter onteigening aangewezen een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Haarlemmermeer sectie Al nummer 205, ter grootte van 11 hectare 55 are en 90 centiare, zoals weergegeven op de grondplantekening die ter inzage heeft gelegen met grondplannummer 1 (hierna: het perceel). Het bestemmingsplan voorziet in de realisering van het nieuwe sportpark 'De Veldpost’ in Badhoevedorp.

(ii) In het KB is Kennemerland Beheer aangewezen als eigenaar van het perceel.

(iii) De gemeente heeft op 16 juli 2020 op de voet van artikel 54a en volgende Ow ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opneming van de ligging en de gesteldheid van het te onteigenen voor de aanvang van het geding.

(iv) Bij beschikking van 14 oktober 2020, hersteld bij beschikking van 12 november 2020, heeft de rechtbank drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd en is tevens een datum voor de plaatsopneming bepaald.

(v) Op 11 december 2020 heeft de plaatsopneming plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij inleidende dagvaarding van 3 september 2020 heeft de Gemeente, kort samengevat, de vervroegde onteigening van het onder 2.1 sub i vermelde perceelsgedeelte gevorderd. Kennemerland Beheer heeft een incidentele vordering ingesteld, die ertoe strekt dat de Gemeente het volledige bij de Kroon berustende dossier overlegt, primair uit hoofde van art. 843a Rv en subsidiair op grond van art. 21 en 22 Rv.

Bij vonnis van 10 februari 20212.heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vervroegde onteigening van het onder 2.1 sub i vermelde perceelsgedeelte uitgesproken, met bepaling van het voorschot op € 3.077.000,—, zijnde 100% van het door de Gemeente aan Kennemerland Beheer aangeboden bedrag. Eveneens bij vonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank Kennemerland Beheer niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in het incident.

De belangrijkste overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

In het incident

a. Kennemerland Beheer heeft niet weersproken dat inmiddels het bij de Kroon aangeleverde dossier en de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie aan haar zijn toegezonden. Daarom heeft Kennemerland Beheer bij haar incidentele vordering geen belang meer. De Gemeente is niet ook gehouden het dossier te overleggen dat de Kroon in verband met het onteigeningsbesluit onder zich heeft. Art. 843a Rv ziet daarop niet. (onder 4.1 en 4.2)

b. Ook het subsidiaire beroep van Kennemerland Beheer op art. 22 Rv kan haar niet baten. (onder 4.3)

c. Art. 21 Rv noch art. 6 EVRM brengen iets anders mee. (onder 4.4)

d. De kosten van het incident komen op grond van art. 50 Ow ten laste van de Gemeente. De aard van de onteigeningsprocedure verzet zich niet zonder meer tegen een vordering ex art. 843a Rv. (onder 4.5)

In de hoofdzaak

Strijd met artikel 17 Ow?

e. Uit art. 17 Ow vloeit voort dat de onteigenende partij hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst tracht te verkrijgen. Kennemerland Beheer heeft aangevoerd dat de Gemeente aan deze verplichting niet heeft voldaan. Van schending van art. 17 Ow is geen sprake. Het aanbod van de Gemeente kan weliswaar te laag blijken te zijn, maar het is niet zó laag dat kan worden gezegd dat de Gemeente heeft gehandeld alsof het vereiste van art. 17 Ow een niet serieus te nemen formaliteit betreft, waarbij ook van belang is dat de Gemeente haar aanbod heeft onderbouwd met een transactie uit 2014 van een naastgelegen perceel. (onder 4.6-4.9)

f. Dat het aanbod niet voorziet in een vergoeding voor de waardevermindering van het overblijvende, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van die bedoelde waardevermindering, niet zodanig absurd is dat het aanbod geldt als niet serieus. Bovendien heeft de Gemeente aangeboden het overblijvende van Kennemerland Beheer over te nemen. (onder 4.10)

g. De Gemeente heeft ook aangeboden de kosten als bedoeld in art. 50 Ow aan Kennemerland Beheer te vergoeden. Onjuist is het betoog van Kennemerland Beheer in tegengestelde zin. (onder 4.11)

Het plan is niet uitvoerbaar?

h. Kennemerland Beheer heeft zich op het standpunt gesteld dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat niet aannemelijk is dat de Gemeente binnen een termijn van drie jaar een aanvang zal (laten) maken met de werkzaamheden, omdat zij die nog niet heeft aanbesteed en niet over de benodigde financiële middelen beschikt. De rechtbank verwerpt dit standpunt onder meer omdat Kennemerland Beheer niet de motivering van de Kroon op dit punt heeft aangevallen en de rechtbank geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de uitleg van de Gemeente waarom er nog niet is aanbesteed. (onder 4.12 en 4.13)

Het beroep op zelfrealisatie

i. Kennemerland Beheer heeft zich bereid en in staat verklaard om de op het perceel rustende bestemming zelf te realiseren. De Kroon heeft in het KB overwogen dat het beroep op zelfrealisatie niet afdoet aan de noodzaak tot onteigening. (onder 4.14-4.15)

j. De rechtbank heeft zich ten aanzien van de noodzaak tot onteigening te beperken tot de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de aan het besluit ten grondslag liggende afweging heeft kunnen komen, waarbij zij in beginsel alleen acht dient te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure naar voren zijn gebracht. (onder 4.16)

k. Kennemerland Beheer heeft betoogd dat zij de beoogde sportvoorzieningen op zeven van de tien sportvelden zelf kan realiseren. De Kroon heeft echter in redelijkheid kunnen oordelen dat de te onteigenen grond geen afzonderlijk uit te voeren onderdeel vormt van het totale te realiseren sportpark. De Kroon heeft in redelijkheid het standpunt van de Gemeente kunnen volgen dat het ondoelmatig is als de sportvelden door verschillende partijen worden aangelegd, beheerd en onderhouden. (onder 4.17-4.19)

l. Ook heeft de Kroon in redelijkheid kunnen overwegen dat het gelet op de samenhang met de Groene As noodzakelijk is in verband met een doelmatige aanleg en beheer en integraal beheer, dat de gronden door de Gemeente in één hand worden gehouden. (onder 4.20 en 4.21)

m. Ook heeft de Kroon in redelijkheid kunnen overwegen dat het vanwege de maatschappelijke functie van sportverenigingen en de continuïteit daarvan, doelmatig is dat de gronden door de Gemeente in één hand worden gehouden, zodat die sportverenigingen worden gevrijwaard van mogelijk veranderde inzichten van een commerciële verhuurder. (onder 4.22 en 4.23)

n. Dat Kennemerland Beheer geen concrete plannen tot zelfrealisatie heeft ingediend en ook geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd, is voor de Kroon niet een zelfstandige grond geweest om het zelfrealisatieverweer te passeren. (onder 4.24)

o. Uit het voorgaande volgt dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen. (onder 4.25)

Privaatrechtelijk alternatief (erfpacht)

p. Kennemerland Beheer heeft aangevoerd dat de Gemeente ten onrechte niet de mogelijkheid heeft verkend om door middel van een privaatrechtelijke afspraak de onteigening te voorkomen en verwijst naar een voorstel voor eeuwigdurende erfpacht. Kennemerland Beheer had dit verweer echter in de administratieve procedure naar voren moeten brengen, zodat het in de bestuurlijke belangenafweging kon worden betrokken. (onder 4.26 en 4.27)

Het plan ziet deels niet op uitvoering bestemmingsplan?

q. Het betoog van Kennemerland Beheer dat de wijze van planuitvoering door de Gemeente niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan ‘Badhoevedorp De Veldpost’, zodat de noodzaak tot onteigening ontbreekt, gaat niet op, omdat het niet is onderbouwd. (onder 4.28).

Op 18 februari 2021 heeft Kennemerland Beheer – gelet op art. 52 lid 2 en lid 3 Ow in verbinding met art. 54l lid 1 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2021.

Op 9 maart 2021 heeft Kennemerland Beheer een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Op 10 maart 2021 heeft Kennemerland Beheer – gelet op art. 53 lid 1 in verbinding met art. 54l Ow tijdig – het oproepingsbericht, de procesinleiding en de cassatieverklaring aan de Gemeente betekend. De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna over en weer nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit vier onderdelen.

De klachten van onderdeel 1 zien op de beoordeling van de incidentele vordering van Kennemerland Beheer in rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4. Die overwegingen luiden:

‘4.2. Kennemerland Beheer heeft deze stellingen van de gemeente niet weersproken. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Dit betekent dat Kennemerland Beheer geen belang heeft bij haar vordering en om die reden niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering. Voor zover Kennemerland Beheer heeft willen betogen dat de gemeente ook gehouden is het dossier over te leggen dat de Kroon in verband met het onteigeningsbesluit onder zich heeft, vindt dat betoog geen steun in het recht. Artikel 843a Rv, waar Kennemerland Beheer zich op beroept, kan in dit verband alleen zien op bescheiden die ter beschikking van de gemeente staan of die de gemeente zelf onder haar berusting heeft.

4.3. Ook het subsidiaire beroep van Kennemerland Beheer op artikel 22 Rv kan haar niet baten, omdat zij niet heeft gesteld dat de gemeente bepaalde bescheiden onder zich heeft gehouden die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak. Het betoog van Kennemerland Beheer dat het merkwaardig, opmerkelijk en vreemd is dat de rechter die het titelbesluit moet toetsen niet de beschikking krijgt over het dossier waarop de Kroon zijn besluit neemt, treft geen doel. De wet schrijft voor welke procedure door de onteigenende partij gevolgd moet worden en welke stukken daarvoor moeten worden overgelegd. De gemeente heeft aan die wettelijke voorschriften voldaan.

4.4. Kennemerland Beheer wijst nog op artikel 21 Rv, maar de rechtbank is van oordeel dat de gemeente dit artikel niet heeft geschonden. De verplichting die ex artikel 21 Rv op de gemeente rust om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, brengt namelijk niet mee dat de gemeente stukken moet overleggen die volgens haar niet relevant zijn en zij bovendien niet in haar bezit heeft. Evenmin brengt artikel 6 EVRM als algemene regel met zich mee dat de rechtbank over het hele kroondossier moet beschikken. Door Kennemerland Beheer zijn geen argumenten genoemd die maken dat het in dit geval een vereiste is.’

Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen, waarvan de strekking echter steeds sterk vergelijkbaar is. Kennemerland Beheer stelt zich op het standpunt dat in onteigeningszaken in alle gevallen het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter moet worden overgelegd, omdat de rechterlijke toetsing van het onteigenings-KB anders niet behoorlijk kan worden uitgevoerd. Volgens haar volstond niet dat de Gemeente het volledige bij de Kroon aangeleverde dossier had overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie. Voor dit standpunt beroept Kennemerland Beheer zich op art. 843a respectievelijk 22 Rv, art. 6 EVRM en art. 3:2 respectievelijk 8:42 Awb.

Het gelukt mij niet om in de klachten van het onderdeel iets wezenlijks anders te zien dan een poging om groot te maken wat klein is. Eventueel kan de juridisch-technische vormgeving die de steller van het middel aan die poging heeft gegeven, verdienstelijk heten, maar daarmee wordt wat klein is nog niet groot. Ik meen met enkele korte opmerkingen te kunnen volstaan.

Een gehoudenheid voor de onteigenaar om het gehele Kroondossier aan de onteigeningsrechter over te leggen, volgt niet uit de Onteigeningswet. De steller van het middel betoogt dat ook niet. Art. 8:42 Awb, dat voorschrijft dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter toezendt, is in onteigeningszaken niet van toepassing.3.Art. 3:2 Awb schrijft voor dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Dat biedt evenmin een grondslag voor de beweerde verplichting van de onteigenaar tot overlegging van stukken.4.

Volgens de steller van het middel geldt dat voor zover de Gemeente het in haar macht heeft stukken op te vragen, zij die stukken ook ter beschikking heeft in de zin van art. 843a Rv. Dat lijkt mij op zichzelf goed verdedigbaar. Bij de desbetreffende klacht heeft Kennemerland Beheer echter geen belang. Art. 843a Rv biedt een voorziening voor gevallen van informatieasymmetrie. Een rechtmatig belang in de zin van het artikel veronderstelt dat een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald bewijsstuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.5.Verondersteld is dus dat de wederpartij zelf geen toegang tot het stuk heeft, althans die toegang voor de wederpartij in relevante mate bezwaarlijker is dan voor de partij op wie de exhibitieplicht rust. Dat dit geval zich hier voordoet, is geheel onaannemelijk, omdat Kennemerland Beheer uiteraard ook zelf bij de Kroon het advies van de Raad van State en/of nog andere stukken kan opvragen, volgens art. 3 lid 3 Wob zelfs zonder dat zij daartoe enig belang behoeft te stellen. Uiteraard afgezien van een in de Wob voorziene weigeringsgrond, maar dat zij géén toegang tot enig stuk heeft, is door Kennemerland Beheer niet aangevoerd. In plaats daarvan baseert zij zich op een petitio principii, inhoudende dat de onteigenaar in álle gevallen het gehéle Kroondossier aan de onteigeningsrechter dient over te leggen.

Dat het fundamentele recht van Kennemerland Beheer op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM aan het voorgaande niets verandert, behoeft mijns inziens geen uitleg. Ook art. 22 Rv leidt niet tot een andere uitkomst.

Voor zover in subonderdeel 1.2 mede de klacht van Kennemerland Beheer zou moeten worden gelezen dat de omstandigheid dat de Gemeente het gehele bij de Kroon aangeleverde dossier heeft overgelegd en ook alle (direct en indirect) met de Kroon gewisselde correspondentie, niet de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring kan dragen, omdat de vordering van Kennemerland Beheer op het volledige Kroondossier zag, geldt het volgende. Uit rechtsoverwegingen 4.2 (tweede helft), 4.3 en 4.4 volgt dat de rechtbank onder ogen heeft gezien dat de incidentele vordering van Kennemerland Beheer op meer stukken betrekking heeft dan door de Gemeente was overgelegd. In zoverre heeft de rechtbank die vordering op inhoudelijke gronden afgewezen. Op zichzelf is uiteraard juist dat een niet-ontvankelijkverklaring daarbij niet goed past, maar bij een klacht volgens welke de rechtbank de vordering aan haar had moeten ontzeggen in plaats van haar niet-ontvankelijk te verklaren, heeft Kennemerland Beheer uiteraard geen belang. Ten overvloede nog: uit de overwegingen van de rechtbank is voldoende duidelijk dat wat betreft de niet door de Gemeente overgelegde stukken de rechtbank aan Kennemerland Beheer haar vordering heeft ontzegd; zoals gezegd heeft zij die vordering immers op inhoudelijke gronden afgewezen; de formulering naar de letter als een niet-ontvankelijkheid in rechtsoverweging 4.2 en ook in het dictum onder 5.2, doet hieraan niet af.

Onderdeel 2 en onderdeel 3 richten zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.25 volgens welke de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet slaagt:

‘‘4.16. De rechtbank dient zich ten aanzien van de noodzaak tot onteigening te beperken tot de vraag of de Kroon in redelijkheid tot de aan het besluit ten grondslag liggende afweging, zoals hiervoor is weergegeven, heeft kunnen komen, en dient daarbij in beginsel alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht (vgl. ECLI:NL:HR:2018:7). Bij de beantwoording van deze vraag zal de rechtbank achtereenvolgens de afzonderlijke onderdelen van het verweer van Kennemerland Beheer bespreken.

Zelfstandig uit te voeren onderdeel

4.17. Kennemerland Beheer heeft in de eerste plaats betoogd dat zeven van de tien sportvelden volledig binnen de te onteigenen gronden liggen en dat hetzelfde geldt voor de bijbehorende bouwwerken, waaronder kantines, bergingen, tribunes en verlichting. Het is volgens haar dus onmiskenbaar dat deze sportvoorzieningen op zichzelf door Kennemerland Beheer kunnen worden gerealiseerd. De Kroon heeft daarom hooguit alleen ten aanzien van drie sportvelden die niet op haar grond kunnen worden gerealiseerd kunnen oordelen dat deze niet zelfstandig kunnen worden gerealiseerd, aldus Kennemerland Beheer.

4.18. Het betoog van Kennemerland Beheer wordt verworpen. De Kroon heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat de te onteigenen grond geen afzonderlijk zelfstandig uit te voeren onderdeel vormt van het totale te realiseren sportpark, zoals het volgens het DSO door de gemeente is voorzien. De verwijzing door Kennemerland Beheer naar KB 8 april 2008, nr. 2008001097, Stcrt. 2008, nr. 73 (Beuningen) kan haar niet baten. In dat geval ging het om de zelfrealisatie van enkele woningen als onderdeel van een te realiseren woonwijk. Woningen zijn uit hun aard zelfstandige eenheden, die los van de woonwijk als zodanig kunnen functioneren. Dat is bij de onderhavige sportvelden en de daarbij behorende bouwwerken niet het geval.

Aanleg, beheer en onderhoud sportvelden

4.19. Anders dan Kennemerland Beheer heeft aangevoerd, heeft de Kroon ook in redelijkheid het standpunt van de gemeente kunnen volgen dat het ondoelmatig is als de sportvelden door de ene en deels door een andere partij worden aangelegd, beheerd en onderhouden. Het enkele feit dat het niet noodzakelijk is dat een sportpark integraal door één partij wordt beheerd, zoals door Kennemerland Beheer betoogd, betekent niet dat het beheer door verschillende partijen niet ondoelmatig is.

Beheer ecologische verbindingszone

4.20. Kennemerland Beheer heeft aangevoerd dat op het perceel de bestemming ‘Sport-2’ rust en dat het overblijvende gedeelte van het kadastrale perceel AI 205, op welk gedeelte de gemeente (een onderdeel van) de Groene As wil realiseren, de bestemming ‘Natuur’ heeft. Zo heeft de raad van de gemeente uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen gronden met de bestemming ‘Sport-2’ en gronden met de bestemming ‘Natuur’. Uit de mogelijkheden die deze bestemmingen bieden, volgt dat alleen ter plaatse van de bestemming ‘Natuur’ een ecologische verbindingszone en daarmee de Groene As kan worden gerealiseerd. Binnen de bestemming ‘Sport-2’ kunnen weliswaar groenvoorzieningen worden gerealiseerd, maar niet ten behoeve van de Groene As. De Kroon is er dus ten onrechte van uitgegaan dat de groene inrichting van het perceel onderdeel kan uitmaken van de Groene As, omdat de Groene As zou overlopen in het sportpark, aldus steeds Kennemerland Beheer.

4.21. Het betoog van Kennemerland Beheer slaagt niet. De groene afscherming van het sportpark die binnen de bestemming ‘Sport-2’ gerealiseerd kan worden, kan een verschijning krijgen die naadloos aansluit op de binnen de bestemming ‘Natuur’ te realiseren ecologische verbindingszone, zoals ook de gemeente heeft gesteld. De Kroon heeft dan ook in redelijkheid kunnen overwegen dat het (ook) gelet op de samenhang met de Groene As vanuit een oogpunt van een doelmatige aanleg en beheer, alsmede van een integraal beheer, noodzakelijk is dat de gronden door de gemeente in één hand gehouden (moeten) worden.

Continuïteit sportverenigingen

4.22. De Kroon heeft naar het oordeel van de rechtbank ook in redelijkheid kunnen overwegen dat het vanwege de maatschappelijke functie van de sportverenigingen en het belang van continuïteit daarvan, doelmatig is dat de gronden door de gemeente in één hand gehouden worden. Op die manier worden de sportverenigingen gevrijwaard van mogelijke veranderde inzichten van een commerciële huurder.

4.23. Kennemerland Beheer heeft aangevoerd dat de gemeente niet mag voorschrijven welke (rechts)personen de te realiseren sportvoorzieningen in gebruik zouden moeten nemen. Een dergelijke eis kan immers niet voortvloeien uit het bestemmingsplan en het voldoen daaraan geschiedt dan ook niet ter uitvoering daarvan. Van Kennemerland Beheer kan daarom in het kader van het beroep op zelfrealisatie dus niet worden verlangd dat zij waarborgt dat de te verplaatsen sportverenigingen tot in lengte van dagen op de locatie aanwezig kunnen blijven. Dit op zich juiste betoog van Kennemerland Beheer treft geen doel, aangezien uit de overwegingen van de Kroon niet volgt dat voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie nodig is dat voorgeschreven rechtspersonen tot in lengte van dagen op de desbetreffende locatie aanwezig kunnen blijven. Uit het KB valt af te leiden dat de Kroon het net als de gemeente vanwege de maatschappelijke functie van de breedtesport onwenselijk acht dat de sportverenigingen die het sportpark ten behoeve van de breedtesport gebruiken het risico lopen door een particuliere eigenaar gedwongen te worden het veld te ruimen ten behoeve van een andere sport of sportvereniging. Kennemerland Beheer heeft geen argumenten aangevoerd die leiden tot het oordeel dat de Kroon dit niet in redelijkheid heeft kunnen overwegen.

Geen concreet plan voorgelegd

4.24. Het staat vast dat Kennemerland Beheer geen concrete plannen tot zelfrealisatie bij de gemeente heeft ingediend en dat zij geen omgevingsvergunning heeft aangevraagd. Kennemerland Beheer heeft geen verweer gevoerd tegen het oordeel van de Kroon dat Kennemerland Beheer in staat moest worden geacht om concrete plannen tot zelfrealisatie in te dienen. Kennemerland Beheer heeft in deze procedure aangevoerd dat het indienen van een concreet plan geen noodzakelijk vereiste is voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie, indien de eigenaar zich bereid en in staat verklaart om het bestemmingsplan te realiseren conform de wijze van planuitvoering zoals de gemeente die voorstaat. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Kennemerland Beheer verwezen naar KB 23 april 2015, Stcrt. 2015, nr. 12855 d.d. 21 mei 2015 (Echt/Susteren). Dit betoog van Kennemerland Beheer treft geen doel. De Kroon heeft immers niet overwogen dat Kennemerland Beheer voor een geslaagd beroep op zelfrealisatie noodzakelijkerwijs een concreet plan had moeten indienen en een omgevingsvergunning had moeten aanvragen, maar is in het besluit gemotiveerd ingegaan op de stelling van Kennemerland Beheer dat het voor haar niet mogelijk was om dit te doen en heeft het ontbreken van een concreet plan als omstandigheid meegenomen in haar beoordeling. De rechtbank leidt daaruit af dat het enkele feit dat er geen concreet plan is ingediend en geen omgevingsvergunning is aangevraagd voor de Kroon niet zelfstandig redengevend is geweest om het beroep op zelfrealisatie af te wijzen. Uit het KB volgt bovendien dat het beroep op zelfrealisatie ook zou zijn afgewezen als Kennemerland Beheer wel concrete plannen zou hebben ingediend. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat de Kroon het vanuit het oogpunt van doelmatig en integraal beheer noodzakelijk heeft geacht dat de gronden door de gemeente in één hand worden gehouden en dat de Kroon dit in redelijkheid heeft kunnen overwegen.

Conclusie

4.25. Uit het voorgaande volgt dat de Kroon in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het beroep op zelfrealisatie niet kan slagen.’

Onderdeel 2 daagt ons uit om de opvatting te aanvaarden dat in het geval de onteigende een beroep op zelfrealisatie doet, de noodzaak van de onteigening niet marginaal maar vól door de onteigeningsrechter dient te worden getoetst. Daarbij realiseert de steller van het middel zich dat de rechtspraak van uw Raad tot nu toe in andere zin luidt, waaronder ook het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.16 vermelde recente arrest van 5 januari 2018 inzake Hertogin Hedwigepolder.6.

Ik merk op dat in de zaak Hertogin Hedwigepolder door de waarnemend Advocaat-Generaal juist een intensivering van de door de onteigeningsrechter aan te leggen toets was bepleit in gevallen van, kort gezegd, een zelfrealisatieverweer.7.Uw Raad is hierin echter niet meegegaan; in plaats daarvan zegt het arrest het volgende:

‘3.4.4 Ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de – mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, komt de onteigeningsrechter geen oordeel toe over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats – en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak – indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (Vgl. HR 25 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0336, AD0334 en AG5829, NJ 1988/927, 928 en 930, HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35, HR 2 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730, HR 9 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:‌AA4852, NJ 2000/418 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/‌253, rov. 3.5.1 onder c.)’

Op grond waarvan meent de steller van het middel dat thans alsnog een rechtsopvatting in andere zin behoort te worden aanvaard? Hij noemt twee argumenten (zie procesinleiding in cassatie, tweede alinea): (1) het arrest Hertogin Hedwigepolder is in de literatuur kritisch ontvangen en (2) na het wijzen van het arrest is gebleken dat in het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom van een volle toetsing sprake zal zijn.

Voor de stelling dat het arrest Hertogin Hedwigepolder in de literatuur kritisch is ontvangen, verwijst de steller van het middel welgeteld naar één bron: de NJ-annotatie bij het arrest van E.W.J. de Groot. Uit zijn schriftelijke toelichting volgt dat hij het oog heeft op het slot van die annotatie:

‘Als die [de Kroon] een beetje redelijke motivering optuigt, zal de rechter daar, zo lijkt het, weinig aan kunnen doen. Of dat wenselijk is? Ik meen, met de advocaat-generaal, dat daar vraagtekens bij te stellen zijn. Weliswaar is het primair aan het bestuur om te motiveren of onteigening nodig is, maar gezien de aard van de ingreep en het belang van het behoud van eigendom, lijkt een volle toets (is de onteigening nodig/proportioneel in plaats van heeft het bestuur in redelijkheid kunnen menen dat dit nodig is) van dat besluit gewenst. Wellicht kan dit bereikt worden door het zelfrealisatieverweer in de sleutel te plaatsen van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb. Weliswaar wordt in dat kader de afweging van belangen door het bestuur door de rechter (ook) marginaal getoetst, maar daarbij komt in ieder geval (ook) het belang van de onteigende meer dan thans het geval is, nadrukkelijk in beeld. De Kroon lijkt tot op heden in de toetsing van een beroep op zelfrealisatie namelijk vooral het vizier te richten op het belang van de onteigenaar gelegen in doelmatigheidsoverwegingen. Maakt dat belang onteigening noodzakelijk? Vanuit een oogpunt van belangenafweging zou de vraag echter ook kunnen zijn: ‘kan het ook anders met minder ingrijpende gevolgen voor het eigendomsrecht?’

Wat leert ons dit? Dat NJ-annotator E.W.J. de Groot sympathiseert met de opvatting van waarnemend Advocaat-Generaal Van Oven. Eerlijk gezegd kan ik er niet meer van maken dan dit. De Groot presenteert ons vooral retorische vragen en ook zijn stellende zinnen zijn zeer voorzichtig geformuleerd (‘Ik meen… dat daar vraagtekens bij te stellen zijn’; ‘lijkt een volle toets… gewenst’).

Uiteraard ben ik nagegaan of het arrest Hertogin Hedwigepolder wat betreft de kwestie van de intensiteit van de aan te leggen toets in nog andere literatuur is bekritiseerd. Mijn bevindingen zijn als volgt:

a. Ten Kate in het Tijdschrift voor Bouwrecht8.constateert dat uw Raad het advies van de AG niet heeft overgenomen. Vervolgens zegt hij over de door Van Oven geadviseerde volle toets: ‘Europese rechtspraak dwingt daar naar mijn mening ook niet toe, omdat de verdragsstaten volgens die rechtspraak beschikken over een ruime beoordelingsvrijheid bij de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor een rechtmatige inmenging in het eigendomsrecht.’ Ik lees hier eerder bijval dan kritiek.

b. In de AB-annotatie van Van Doorn-Hoekveld9.lees ik geen wezenlijke kritiek. Weliswaar schrijft zij dat het aspect van de intensiteit van de beoordeling van de noodzaak van onteigening meer aandacht zou hebben mogen krijgen vanwege (door haar ingevoeld) ongenoegen van de eigenaar over het ontbreken van bestuursrechtelijke rechtsbescherming in de administratieve fase van de onteigening, maar zij constateert ook dat het openstellen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet tot een meer intensieve toets zou leiden, aangezien de bestuursrechter zich voor dezelfde taakverdeling geplaatst ziet als de civiele (onteigenings-)‌rechter. Als ik het goed zie, is volgens haar dus niet werkelijk sprake van een rechtstekort dat door uw Raad behoorde te worden opgelost.

c. Van Helvoirt in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht10.vat de desbetreffende oordelen van uw Raad slechts samen, met vermelding van eerdere rechtspraak in gelijke zin. Bij hem lees ik dus evenmin kritiek.

Aldus lijkt de feitelijke grondslag voor de stelling van het onderdeel dat het arrest Hertogin Hedwigepolder ‘in de vakliteratuur kritisch is ontvangen’, grotendeels te ontbreken. Het enige wat we mijns inziens overhouden is de conclusie van oud-collega Van Oven (hoewel die aan het arrest vóórafgaat en in ieder geval niet in strikte zin kan gelden als een ontvangst ervan), en de sympathie die Van Oven bij NJ-annotator De Groot heeft geoogst. Let wel, de opvatting van beiden wens ik zéér serieus te nemen. Sterker, ook mij is die opvatting tot op grote hoogte sympathiek. Dat is voor mij echter allerminst voldoende om nu te bepleiten dat uw Raad inderdaad, conform het onderdeel, alsnog de koers verlegt. Continuïteit in de rechtspraak van uw Raad is een zelfstandige waarde: de praktijk moet ervan uit kunnen gaan dat de hoogste rechter niet zo maar van gedachten verandert.

Zoals gezegd heeft de steller van het middel echter nog een andere pijl op de boog: het toekomstige stelsel van de Aanvullingswet grondeigendom.

Juist is dat de tegelijk met de nieuwe Omgevingswet in te voeren Aanvullingswet grondeigendom (volgens de laatste officiële stand is inwerkingtreding voorzien voor 1 juli 202211.) tot een belangrijke stelselwijziging zal leiden. De procedure die leidt tot eigendomsontneming zal geheel uit de civielrechtelijke kolom worden gehaald en in die van het bestuursrecht worden geplaatst. Het terrein van de civiele rechter beperkt zich straks tot de schadeloosstelling. Onder het toekomstige recht wordt het onteigeningsbesluit genomen door de onteigenaar, na toepassing van de in afdeling 3.4 van de Awb opgenomen uniforme openbare voorbereidingsprocedure, met de bijzonderheid dat dit besluit vervolgens een bekrachtiging door de bestuursrechter behoeft. Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank tot bekrachtiging of weigering tot bekrachtiging, staat open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volgens de memorie van toelichting ligt in de rede dat de rechter de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit beoordeelt naar het moment van de bekrachtiging, dus ex nunc.12.Over de intensiteit van de toetsing zegt diezelfde memorie het volgende:

‘Over de intensiteit van de rechterlijke toetsing, merkt de regering nog het volgende op. In het algemene bestuursrecht geldt als uitgangspunt dat de rechter zelf bepaalt welke mate van toetsingsintensiteit hem gepast voorkomt bij de behandeling van beroepen tegen besluiten, waarbij de aard van de besluiten leidend is. Daar waar aan een bestuursorgaan vrijheid toekomt om beleid te voeren, ontziet de rechter deze bestuurlijke beoordelings- en beleidsvrijheid in beginsel. Hij intervenieert pas wanneer voldoende duidelijk is dat het bestuur die vrijheid zodanig heeft gebruikt dat die invulling van de beleidsvrijheid naar objectieve maatstaven geen eerbiediging verdient. Deze toetsing, de vraag of het bestuur in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit, wordt wel marginale toetsing genoemd. Daartegenover staat een volle toetsing, waarbij de rechter zich aanzienlijk minder terughoudend moet opstellen, zoals het geval is bij toetsing van een besluit aan wettelijke voorschriften die geen beoordelings- of beleidsvrijheid aan het bestuur laten. In zulke gevallen mag de rechter zijn objectieve oordeel min of meer ongeclausuleerd voor het oordeel van het bestuursorgaan in de plaats stellen. Wat onteigeningsbeschikkingen betreft, geldt dat het bevoegd gezag bij zijn besluitvorming over onteigening gebonden is aan de wettelijk verankerde criteria (het bestaan van een onteigeningsbelang en de criteria van noodzaak en urgentie). Bovendien komt ook hier betekenis toe aan het gegeven dat onteigening ingrijpt in een fundamenteel recht, het eigendomsrecht, dat wordt beschermd door de Grondwet en het Eerste Protocol. Naar het oordeel van de regering is de bestuursrechter in staat om ook voor onteigeningsbeschikkingen, met inachtneming van de geschetste context, de juiste toetsingsmaatstaf te hanteren.’13.

Eventueel is in deze passage een zekere voorkeur van de wetgever te lezen voor een volle toetsing van onteigeningsbeschikkingen, maar de hoofdboodschap lijkt me toch te zijn dat de wetgever het aan de bestuursrechter overlaat om de juiste maat te vinden. Belangrijk dunkt me nog dat de Raad van State had geadviseerd om ‘de volle toetsing’ van onteigeningsbeschikkingen beter in de wet vast te leggen, maar dat de wetgever hiervan opzettelijk heeft afgezien.14.

Ook de stellige aankondiging door het onderdeel van een aanstaande ‘volle toetsing van de noodzaak (en urgentie) van de onteigening’, behoeft dus minst genomen nuancering. Het is niet gegeven dat de rechter onder het toekomstige recht altijd de noodzaak en urgentie van de onteigening vól zal toetsen; dat zal nog moeten blijken.

Met het recente precedent van het arrest Hertogin Hedwigepolder in de ene schaal van de balans en de argumenten van het onderdeel in de andere schaal, houd ik het erop dat voor de door de steller van het middel bepleite koerswijziging onvoldoende aanleiding bestaat.

Kennelijk15.naar aanleiding van een suggestie in die zin van opnieuw NJ-annotator De Groot (zie het citaat hiervoor 3.13) voert het onderdeel verder nog aan dat de rechtbank het gemotiveerde betoog van Kennemerland Beheer dat zij bereid en in staat is de op haar gronden rustende bestemming zelf te realiseren, had moeten opvatten als een beroep op het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb en daarom in verband met de door haar uit te voeren rechtmatigheidstoets had moeten beoordelen of aan deze wettelijke bepaling was voldaan.

Ik heb mij de vraag gesteld in hoeverre de door de rechtbank uitgevoerde toets of in verband met het door Kennemerland Beheer gevoerde zelfrealisatieverweer onteigening noodzakelijk is, verschilt van een evenredigheidstoets zoals door het onderdeel voorgestaan. Indien onteigening niet noodzakelijk is, is zulke eigendomsontneming ook niet evenredig. En omgekeerd: is onteigening voor het realiseren van het werk in het algemeen belang wél noodzakelijk, dan is zij onder voorwaarde van volledige schadeloosstelling ook evenredig. Hoogstens kan men zeggen dat het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb op de uit te voeren noodzakelijkheidstoets een zeker licht werpt. Dat de beslissing van de rechtbank dat licht niet verdraagt, kan ik echter niet inzien. De door het onderdeel vermelde stellingen16.zijn door de rechtbank alle besproken en gemotiveerd verworpen. Verplicht om met zoveel woorden aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen, was de rechtbank niet. Ook in zoverre faalt onderdeel 2.

Onderdeel 3 bevat meest motiveringsklachten. De rechtbank heeft het zelfrealisatieverweer op diverse gronden verworpen, daarbij punt voor punt responderend op hetgeen van de zijde van Kennemerland Beheer was aangevoerd. Vergelijk de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.25 (hiervoor 3.9 aangehaald). De steller van het middel poogt uw Raad te verleiden om de beoordeling door de rechtbank grotendeels over te doen. Wat mij betreft slaagt die poging niet.

Subonderdeel 3.2 richt zich vergeefs tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 dat de Kroon in redelijkheid het standpunt van de Gemeente heeft kunnen volgen dat het ondoelmatig is als de sportvelden door de ene en deels door de andere partij worden aangelegd, beheerd en onderhouden. De stelling waarnaar Kennemerland Beheer verwijst, namelijk dat zij bereid is om over het beheer van de zeven sportvelden afspraken te maken, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank niet af.

Het falen van subonderdeel 3.2 brengt mee dat bij bespreking van de overige klachten van het onderdeel geen belang meer bestaat. Dat ondoelmatig is als de sportvelden door de ene en deels door een andere partij worden aangelegd, beheerd en onderhouden, draagt de verwerping van het zelfrealisatieverweer zelfstandig.

Onderdeel 4 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.27 tot verwerping van het verweer van Kennemerland Beheer dat de Gemeente ten onrechte niet de mogelijkheid voor een privaatrechtelijk alternatief heeft verkend, omdat het verweer niet eerder, namelijk reeds in de administratieve procedure naar voren is gebracht. Behalve rechtsoverweging 4.27 citeer ook rechtsoverweging 4.26:

‘4.26. Kennemerland Beheer heeft nog aangevoerd dat de gemeente niet alleen het beroep op zelfrealisatie heeft afgewezen, maar ook ten onrechte niet de mogelijkheid heeft verkend om door middel van een privaatrechtelijke afspraak de gedwongen eigendomsontneming te voorkomen. Uitgangspunt daarbij is dat Kennemerland Beheer het perceel in eeuwigdurend erfpacht uitgeeft aan de gemeente en dat de erfpacht niet opzegbaar zal zijn zolang de gemeente de gronden ingericht houdt en gebruikt overeenkomstig het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vigerende bestemmingsplan en het DSO, aldus Kennemerland Beheer.

4.27. Het door Kennemerland Beheer opgeworpen verweer is een verweer waarmee bij de toetsing van het goedkeuringsbesluit in beginsel rekening moet worden gehouden. Kennemerland Beheer had dan echter wel dat verweer al in de administratieve procedure die aan het onteigeningsgeding voorafgaat, naar voren moeten brengen, zodat het in de bestuurlijke belangenafweging had kunnen worden betrokken. Het gaat hier immers niet om een bezwaar dat zonder enige belangenafweging aan de rechtmatigheid van de onteigening in de weg zou kunnen staan (zie 4.16 en HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2955, NJ 1999/24 rov. 3.3 in verbinding met de daaraan voorafgaande conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5). Nu Kennemerland Beheer dat niet heeft gedaan, kan de rechtbank in deze procedure het verweer niet in haar beoordeling betrekken.’

Het onderdeel betoogt dat de beslissing in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. De steller van middel verwijst daartoe naar de notities van de advocaat van de Gemeente tijdens de hoorzitting van 5 december 201917.en het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 18 december 202018.waaruit zou volgen dat het verweer dat de mogelijkheid tot een privaatrechtelijk alternatief door middel van het sluiten van een erfpachtovereenkomst, wél tijdig is aangevoerd. Hij verwijst verder naar een overleg met de wethouder van 9 oktober 2019, waar de mogelijkheid van erfpacht aan de orde is gesteld.19.

De klachten van het onderdeel falen. Uit de notities van de advocaat van de Gemeente tijdens de hoorzitting van 5 december 2019 blijkt dat de optie van erfpacht ten tijde van de administratieve procedure van de zijde van Kennemerland Beheer weliswaar ter sprake was gebracht (in het door Kennemerland Beheer bedoelde gesprek met de wethouder of nog op een ander moment), maar toen niet was geconcretiseerd. Die concretisering lag eerst in de gerechtelijke procedure in de vorm van een concept-erfpachtovereenkomst20.op tafel en dat is te laat. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden gelezen dat Kennemerland Beheer de optie van erfpacht in de administratieve procedure ten onrechte niet had geconcretiseerd. Dit aldus gelezen oordeel is niet onbegrijpelijk.

Alle klachten van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep richten zich tegen rechtsoverweging 4.5:

‘4.5. De kosten van het incident komen ingevolge artikel 50 Ow ten laste van de gemeente. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de aard van de onteigeningsprocedure zich, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, niet zonder meer verzet tegen een vordering op grond van artikel 843a Rv. De gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die in deze zaak tot het oordeel zouden moeten leiden dat de incidentele vordering zich niet verhoudt tot de in de onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid. De kosten aan de zijde van Kennemerland Beheer zullen bij het eindvonnis worden begroot.’

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1 is onjuist het oordeel van de rechtbank dat de aard van de onteigeningsprocedure zich niet zonder meer verzet tegen een vordering op grond van art. 843a Rv. Onder verwijzing naar art. 2 Ow voert de steller van het middel aan dat het toepassen van art. 843a Rv als grondslag voor een incidentele vordering in een onteigeningsprocedure zich niet verdraagt met de eigen aard van die procedure, omdat dit kan leiden tot vertraging in de onteigeningsprocedure.

Onderdeel 2 behelst een rechtsklacht (onder 2.1) en een motiveringsklacht (onder 2.2). De rechtsklacht sluit aan bij de klacht in onderdeel 1, namelijk dat onjuist is de overweging van de rechtbank dat de Gemeente geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die in deze zaak tot het oordeel zouden moeten leiden dat de incidentele vordering zich niet verhoudt tot de in de onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid. De motiveringsklacht voert aan dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van een aantal stellingen, waaruit volgens de steller van het middel volgt dat Kennemerland Beheer geen (rechtens te respecteren) belang heeft gehad bij haar incidentele vordering, terwijl toepassing van art. 843a Rv tot aanzienlijke vertraging in de procedure leidt. Omdat het instellen van een incidentele vordering, waarbij geen (rechtens te respecteren) belang bestaat, zich niet verhoudt tot de in een onteigeningsprocedure gewenste voortvarendheid, had de rechtbank die stellingen niet onbesproken mogen laten, zo zegt de klacht.

Onderdeel 3 bevat voortbouwklachten. Ik bespreek de verschillende klachten hierna gezamenlijk, maar eerst nadat ik enkele inleidende opmerkingen heb gemaakt.

Volgens art. 2 Ow zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het geding tot onteigening toepasselijk, voor zoveel daarvan in de Onteigeningswet niet is afgeweken. Een uitdrukkelijke bepaling die toepassing van art. 843a Rv in het onteigeningsgeding uitsluit, is er niet, maar dat is niet bepalend. Volgens vaste rechtspraak kan een afwijking als in art. 2 Ow bedoeld, behalve uit een uitdrukkelijke in de Onteigeningswet opgenomen wetsbepaling, ook volgen uit het stelsel van die wet en de aard van het onteigeningsgeding.21.Voorbeelden hiervan zijn dat een reconventionele eis niet kan worden ingesteld,22.dat derdenverzet tegen een onteigeningsvonnis niet mogelijk is23., dat de regels van getuigenbewijs niet onverkort gelden24.en dat art. 134 Rv (oud) slechts op bijzondere wijze kan worden toegepast.25.Sluysmans meent dat uit de wijze waarop uw Raad omgaat met art. 2 Ow duidelijk blijkt dat deze bepaling wordt gezien als een middel om een voortvarend verloop van de onteigeningsprocedure te waarborgen:

‘Het bekende strooien van zand in de (proces)machine wordt met artikel 2 tegengegaan.’26.

Wat betekent dit nu voor de toelaatbaarheid in het onteigeningsgeding van een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv? Bij mijn weten is die vraag in de rechtspraak van uw Raad nog niet aan de orde gekomen.

Allereerst behoort te worden gelet op het belang dat een procespartij ook in een onteigeningsgeding bij het middel van een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv hebben kan. Dat belang kan wezenlijk zijn. Ook in onteigeningszaken moet een relevante informatieasymmetrie kunnen worden geredresseerd. Weliswaar kan dit ook plaatsvinden doordat de onteigeningsrechter gebruikmaakt van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 22 Rv en dus een partij beveelt om bepaalde bescheiden over te leggen, maar de strekking van de regeling van art. 843a Rv lijkt me nu juist mede dat een procespartij van zulke rechterlijke activiteit niet volledig afhankelijk behoort te zijn, maar in bepaalde gevallen op inzage recht heeft.27.Weliswaar kan dat recht ook in een afzonderlijke procedure aanhangig worden gemaakt, maar als reeds een procedure tussen partijen aanhangig is, is om meerdere redenen een incident veelal doelmatiger: (1) het is niet nodig dat een andere rechter dan die reeds over de aanhangige zaak moet oordelen, zich in het dossier verdiept, (2) een inhoudelijke afstemming van het rechterlijke oordeel over het inzagerecht en dat in het hoofdgeschil is gewaarborgd en (3) ook de voortgang van beide procedures wordt door dezelfde rechter bewaakt en op elkaar afgestemd.

Intussen is waar dat een 843a-incident tot vertraging van het onteigeningsgeding kán leiden. In de eerste fase van het onteigeningsgeding (de zogenaamde voorlopige onteigening) is dergelijke vertraging bezwaarlijk (in de tweede fase, de vaststelling van de schadeloosstelling, speelt dit mijns inziens niet en zeker niet in dezelfde mate). Daarbij moet dan echter worden bedacht dat de vertraging relatief gemakkelijk in de hand is te houden. Het opwerpen van een incident ontslaat een procespartij niet van haar gehoudenheid tot het verrichten van de proceshandeling waarvoor zij peremptoir staat en waarvoor haar akte niet-dienen is aangezegd, tenzij de rechter haar daarvoor uitstel heeft gegeven.28.

Verder is niet vanzelfsprekend dat een 843a-incident ook steeds vertragend werkt; het zal de voortgang van de zaak soms ook kunnen bespoedigen. Zoals gezegd is een bevel ex art. 22 Rv een alternatief, maar dit alternatief veronderstelt dat de rechter van de zaak reeds kennis heeft genomen. Vervolgens zal de rechter gewoonlijk een gepaste termijn aan een partij moeten gunnen om de stukken waarop het bevel betrekking heeft, te verzamelen. Veelal zal het daarna nog nodig zijn om op enigerlei wijze de behandeling van de zaak voort te zetten. De volgorde van gebeurtenissen in de onderhavige zaak is mogelijk illustratief. Ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak had de Gemeente alle volgens de rechtbank essentiële stukken overlegd, maar dit had deels ná (en mogelijk naar aanleiding van) het instellen van de incidentele vordering plaatsgevonden (namelijk wat betreft de tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie). Indien in plaats hiervan de rechtbank bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de Gemeente een bevel tot het overleggen van stukken op grond van een art. 22 Rv zou hebben gegeven, zou dit gemakkelijk tot een vertraging hebben geleid die nu is voorkomen. In het ongunstigste geval zouden partijen, hun advocaten en hun adviseurs, alsook deskundigen, op een andere dag voor een voortzetting van de mondelinge behandeling nogmaals hebben moeten verschijnen (met behalve vertraging ook de daaraan verbonden kosten). Let wel, ik zeg niet dat het zonder een 843a-incident zo zou zijn gegaan, maar wel dat het zo zou hebben kúnnen gaan. Ik wil slechts illustreren dat een 843a-incident, behalve vertragend in sommige gevallen, ook bespoedigend kan werken in andere gevallen.

Bij het voorgaande komt nog dat de uitzondering van art. 2 Ow door de onteigeningsrechter mijns inziens ook ‘op maat’ kan worden toegepast. Ik bedoel dat de onteigeningsrechter kan oordelen dat het desbetreffende art. 843a-incident in verband met de bijzonderheden van het individuele geval in strijd is met de aard van het onteigeningsgeding. De uitzondering van art. 2 Ow functioneert aldus op vergelijkbare wijze als een toets aan de beginselen van de goede procesorde, die eveneens de rechter tot maatwerk in staat stelt. Aldus kan het door Sluysmans bedoelde ‘strooien van zand in de machine’ (hiervoor 4.5) effectief worden tegengegaan.

Op grond van een en ander meen ik dat geen grond bestaat om een 843a-incident in onteigeningszaken categorisch uit te sluiten. Daarop stuiten de meeste klachten van het middel af.

Wat nog overblijft zijn de motiveringsklachten van onderdeel 2. Ook die slagen mijns inziens niet. Kennemerland Beheer heeft de incidentele vorderingen ex art. 843a Rv op 30 september 2020 ingesteld (gelijktijdig met haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak). De tussen de Kroon en de Gemeente gewisselde correspondentie is bij brief van 8 oktober 2020 aan Kennemerland Beheer toegezonden, dus daarná. In het licht van deze gang van zaken dunkt mij de beslissing van de rechtbank voldoende begrijpelijk. De door de steller van het middel vermelde stellingen dragen mijns inziens in het licht van het voorgaande geen essentieel karakter, zodat de rechtbank er niet uitdrukkelijk op behoefde te responderen. Ook in zoverre treft het middel dus geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G