6.1.4 Beklemde vermogens

Nederlandse rechtspersonen kunnen een ‘gebonden’ of ‘beklemd’ vermogen hebben. Dat beklemde vermogen ontstaat wanneer een stichting wordt omgezet in een andere rechtsvorm, zoals een naamloze of besloten vennootschap. Bij omzetting schrijft artikel 2:18 lid 6 BW voor dat na de omzetting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat de rechtspersoon bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven.1In de laatste zin van artikel 2:18 lid 6 BW is bepaald dat ‘hetzelfde geldt voor de statuten van een rechtspersoon voor zover dit vermogen en deze vruchten daarop krachtens fusie of splitsing zijn overgegaan’. Ook bij een opvolgende fusie of splitsing is de gebondenheid van dit vermogen krachtens dit wetsartikel gewaarborgd.2

De laatste zin van artikel 2:18 lid 6 BW ziet alleen op fusie en splitsing van een niet-stichting, volgend op een omzetting.3 Bij een afsplitsing van een stichting in de zin van artikel 2:334b lid 4 BW kunnen naamloze of besloten vennootschappen worden opgericht. Een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 2:18 lid 6 BW bij splitsing in de zin van artikel 2:334b lid 4 BW bestaat niet. Zo een bepaling is niet opgenomen in de Titel 2.7 BW. Ook voor de voorgestelde statuten van de verkrijgende vennootschap(pen), zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de splitsing en welke dienen te worden opgenomen bij het voorstel tot splitsing, is niet voorgeschreven dat deze moeten voorzien in het bestaan en de instandhouding van een beklemd vermogen. Wellicht heeft de wetgever deze mogelijkheid van splitsing over het hoofd gezien bij de bescherming van beklemde vermogens of is uitgegaan van de veronderstelling dat, nu bij de splitsing in de zin van artikel 2:334b lid 4 BW de stichting de aandelen van de verkrijgende naamloze/en of besloten vennootschap(pen) verkrijgt, een bepaling als artikel 2:18 lid 6 BW niet noodzakelijk is. De aandelen treden immers in de plaats van de andere afgesplitste activa en passiva. Dat neemt echter naar mijn mening niet weg dat door toepassing van de splitsing in de zin van artikel 2:334b lid 4 BW beklemd vermogen ‘uit de vermogensklem’ kan worden gehaald.

Het is mogelijk dat een rechtspersoon, die voor de omzetting een stichting was, betrokken is bij een grensoverschrijdende splitsing als splitsende rechtspersoon. De vraag die vervolgens opkomt, is wat de status is van het beklemde vermogen. Ten aanzien van grensoverschrijdende fusie heeft Van Boxel op gemerkt dat artikel 2:18 lid 6 BW extraterritoriale werking heeft en dat het beklemde vermogen ook na een grensoverschrijdende fusie bij de verkrijgende, buitenlandse kapitaalvennootschap beklemd blijft. Volgens hem werkt de vermogensklem van rechtswege.4 Hij wijst er wel op dat de ‘materiële naleving’ van het beklemde vermogen lastig zal zijn, omdat de statuten van de verkrijgende vennootschap de vermogensklembepaling niet zullen bevatten en overtreding van het verbod het vermogen anders te besteden dan voorschreven in de statuten niet effectief gesanctioneerd kan worden. Boschma en Snijder-Kuipers zijn van mening dat artikel 2:18 lid 6 BW niet over de landsgrenzen heen werkt en geen extraterritoriale werking heeft. Naar hun mening zou, voor effectief behoud van het beklemde vermogen, een regeling op Europees niveau getroffen moeten worden.5

Ik kan de visie van Boschma en Snijder-Kuipers onderschrijven. Naar mijn mening heeft artikel 2:18 lid 6 BW geen extraterritoriale werking en werkt deze bepaling niet over de Nederlandse landsgrenzen heen. Als dat wel zo zou zijn, zouden bepalingen van Nederlands recht toegepast worden op een rechtspersoon die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Dat staat op gespannen voet met de erkenning van die buitenlandse rechtspersoon en het toepasselijke recht op die rechtspersoon en is naar mijn mening zelfs een ongeoorloofde inbreuk op die erkenning. De enige mogelijkheid die ik zie voor het behoud van het beklemde vermogen is het bij een statutenwijziging in het kader van de splitsing opnemen van een bepaling in de statuten van de verkrijgende rechtspersoon omtrent het bestaan van het beklemde vermogen en het behoud van dat vermogen na de grensoverschrijdende splitsing. In de statuten zou dan ook moeten worden opgenomen dat die bepaling niet gewijzigd kan worden. Ik besef dat dat een zeer gekunstelde constructie is die niet de gewenste zekerheid geeft ten aanzien van het beklemde vermogen, omdat de statuten van de verkrijgende vennootschap – beheerst door het recht van een andere staat – vervolgens toch nog gewijzigd zouden kunnen worden, waarbij de desbetreffende bepaling wordt geschrapt. Concluderend: bij een grensoverschrijdende splitsing kan het beklemde vermogen worden afgeschud. De Nederlandse wetgeving en met name artikel 2:18 lid 6 BW kan niet worden toegepast op de verkrijgende rechtspersoon die wordt beheerst door het recht van een andere staat. In ieder geval staat de aanwezigheid van een beklemd vermogen niet in de weg aan de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing.

Op legislatief terrein zou getracht kunnen worden het beklemde vermogen te waarborgen door op Europees niveau een regeling hieromtrent te treffen. De Nederlandse wetgever zou op zijn beurt kunnen bepalen dat een rechtspersoon met een beklemd vermogen niet grensoverschrijdend kan splitsen. Op die manier zou getracht kunnen worden het beklemde vermogen binnen de reikwijdte van de Nederlandse wetgeving te houden. Dat zou de Nederlandse wetgever kunnen bepalen voor alle rechtspersonen, met uitzondering van de naamloze vennootschap. De Zesde richtlijn is immers van toepassing op de naamloze vennootschap en de Zesde richtlijn voorziet niet in de mogelijkheid tot uitsluiting van de mogelijkheid tot splitsing voor naamloze vennootschappen met een beklemd vermogen. Voor andere rechtspersonen dan naamloze vennootschappen zou de Nederlandse wetgever kunnen bepalen dat deze niet grensoverschrijdend kunnen splitsen als deze een beklemd vermogen hebben. Eenzelfde soort bepaling is opgenomen in het pre-voorstel van de Wet betreffende grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen dat is opgesteld door de Commissie Vennootschapsrecht.6 In dat pre-wetsvoorstel is opgenomen dat vennootschappen met een beklemd vermogen in de zin van artikel 2:18 lid 6 BW niet grensoverschrijdend kunnen worden omgezet.7

Het is echter naar mijn mening maar de vraag of een dergelijke – radicale – bepaling, waardoor grensoverschrijdende splitsing van vennootschappen met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk wordt gemaakt, de toets van de vrijheid van vestiging kan doorstaan.8 Naar mijn verwachting zal een regeling die het een vennootschap met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk maakt grensoverschrijdend te splitsen al snel in strijd zijn met de vrijheid van vestiging. Niet goed valt in te zien waarom het voor vennootschappen met een beklemd vermogen in het algemeen onmogelijk zou zijn grensoverschrijdend te splitsen, als bijvoorbeeld (i) het beklemde vermogen na de grensoverschrijdende splitsing op gelijke wijze zal worden aangewend als voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing en (ii) geen algemeen belang is gediend met de instandhouding van het beklemde vermogen – zoals bijvoorbeeld het algemene belang van de instandhouding van essentiële energievoorzieningen. Of een verbod tot grensoverschrijdende splitsing voor vennootschappen met een beklemd vermogen de toets van de vrijheid van vestiging kan doorstaan, zal door het Hof van Justitie van de EU in een prejudiciële procedure kunnen worden beantwoord.

Daarnaast zou de uitsluiting van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing voor rechtspersonen met een beklemd vermogen weinig effectief zijn: de uitsluiting zou immers eenvoudig omzeild kunnen worden door de betreffende rechtspersoon eerst overeenkomstig artikel 2:18 BW om te zetten in een naamloze vennootschap en vervolgens de naamloze vennootschap grensoverschrijdend te splitsen.

Boschma en Schutte Veenstra hebben ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen met een beklemd vermogen geopperd tot introductie van ‘een veiligheidsklep’ ter waarborging van het beklemde vermogen. Deze veiligheidsklep is minder drastisch dan een algehele uitsluiting van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap met een beklemd vermogen en bestaat uit de introductie van hetzij (i) een rechterlijke machtiging voor grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap met een beklemd vermogen, hetzij (ii) een verzetrecht van de minister van Veiligheid en Justitie voor een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap met een beklemd vermogen. Volgens Boschma en Schutte-Veenstra is zo een veiligheidsklep proportioneel en beoogt concrete gevallen van misbruik tegen te gaan.9

Voornoemde ‘veiligheidskleppen’ zouden ook door de wetgever kunnen worden toegepast bij grensoverschrijdende splitsing van vennootschappen met een beklemd vermogen. Of deze veiligheidskleppen – bestaande uit een rechterlijke machtiging, dan wel de verzetmogelijkheid van de minister van Veiligheid en Justitie – proportioneel zijn, zal naar mijn mening niet alleen afhankelijk zijn van de opzet van de regeling, maar ook van het gebruik daarvan in de praktijk.