7.3.4.4 De klachtplicht van <verwijzing id="id-ac97116b-3f85-4199-a75b-687faba55c1a" linkstatus="valide">artikel 6:89verwijzing> BW

Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft gepresteerd. De klachtplicht van artikel 6:89 BW wordt beschouwd als een uitwerking van het leerstuk van rechtsverwerking.1 De ratio van de bepaling is dat de schuldenaar erop moet kunnen vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, het gebrek met spoed aan de schuldenaar mededeelt.2

De vraag of binnen ‘bekwame tijd’ is geprotesteerd, en meer in het algemeen of aan de klachtplicht is voldaan, is niet in algemene zin te beantwoorden. Opnieuw zijn de omstandigheden van het geval beslissend. Daarbij kunnen onder meer de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en de waarneembaarheid van het gebrek en de deskundigheid van de schuldeiser een rol spelen.3 Van groot belang is of de belangen van de schuldenaar zijn geschaad en zo ja, in hoeverre. Die belangen kunnen onder meer de bewijspositie betreffen of de mogelijkheden om de gevolgen van het gestelde gebrek te beperken.4 Als de belangen van de schuldenaar niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.5 Anders dan de tekst van artikel 6:89 BW doet vermoeden, is enkel tijdsverloop in de regel dus onvoldoende om een schending van de klachtplicht aan te nemen.6

Artikel 6:89 BW maakt deel uit van Afdeling 9 van Titel 1 van Boek 6 van het BW en is van toepassing op alle verbintenissen.7 De juridische grondslag van de vordering doet niet ter zake. De schuldeiser kan een beroep op de klachtplicht voor een vordering die feitelijk gegrond is op tekortschieten niet omzeilen door dwaling of onrechtmatige daad in plaats van wanprestatie aan zijn vordering ten grondslag te leggen.8

Onzeker is of de klachtplicht van artikel 6:89 BW tevens van toepassing is op de nakoming van rechtsplichten, waarvan de schending een onrechtmatige daad kan opleveren. De vraag is of de nakoming van een rechtsplicht als een ‘prestatie’ in de zin van artikel 6:89 BW valt aan te merken. De Hoge Raad heeft deze vraag nog niet beantwoord. Er zijn zowel argumenten voor als tegen te bedenken.9 Rechtsplichten moeten van verbintenissen worden onderscheiden.10 Met name gelet op plaats van de klachtplicht in Afdeling 9 van Titel 1 van Boek 6 van het BW, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot verbintenissen, ga ik er vooralsnog van uit dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is op de nakoming van rechtsplichten.11 Als de klachtplicht tevens toepassing zou vinden op de nakoming van rechtsplichten, is het nog maar een kleine stap om de regeling van ingebrekestelling daarop eveneens van toepassing te verklaren. Dit lijkt niet de bedoeling te zijn geweest van de wetgever, die wanprestatie en onrechtmatige daad afzonderlijk heeft geregeld.12

In aanbestedingsgeschillen kan artikel 6:89 BW in ieder geval toepassing vinden, wanneer een aanbestedingsovereenkomst is gesloten en de aanbesteder een toerekenbare tekortkoming wordt verweten.13 Of de aanbesteder een beroep toekomt op de klachtplicht voor vermeende schendingen van aanbestedingsrechtelijke rechtsplichten die met name uit de Aanbestedingswet 2012 voortvloeien, is afhankelijk van de nog onbeantwoorde vraag of artikel 6:89 BW tevens van toepassing is op rechtsplichten. Zoals gezegd meen ik dat dit niet het geval is.

Doordat enerzijds rechters bereid zijn een beroep op rechtsverwerking te honoreren, wanneer de potentiële inschrijver nalaat proactief te handelen, 14 terwijl anderzijds voor toetsing aan de klachtplicht net als voor rechtsverwerking van belang is of de aanbesteder in zijn belangen is geschaad, zal toepassing van beide leerstukken in aanbestedingsgeschillen vaak tot dezelfde uitkomst leiden. Hierdoor is de behoefte van aanbesteders aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW waarschijnlijk niet erg groot. Niettemin kan de klachtplicht voordelen bieden ten opzichte van het leerstuk van rechtsverwerking,15 onder meer in de bewijssfeer.16 Een beroep op artikel 6:89 BW is dus zeker de overweging waard. Wanneer een aanbestedingsgeschil onder de werkingssfeer van een van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen valt, zal het beroep op de klachtplicht aan de toepasselijke richtlijn moeten worden getoetst.