Rb. Amsterdam, 29-03-2011, nr. 482926 - KG ZA 11-261 HJ-CGvB

Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 14 maart 2011 heeft Maas een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van gedaagden ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Nestlé heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst danwel voeging van Maas, dat nader onder 5.1 zal worden behandeld. De voorzieningenrechter heeft ter zitting gemeld dat een van beide zal worden toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Maas een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst danwel voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. Voorts is ter zitting besproken en door partijen goed gevonden dat VUmc naast AZVUmz als gedaagde in dit geding optreedt. Ter terechtzitting van 14 maart 2011 heeft Nestlé gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Maas heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging. Nestlé en gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:

Aan de zijde van Nestlé: mw. [persoon 1], bedrijfsjurist, met mr. Defares.

Aan de zijde van gedaagden: dhr. [persoon 2], inkoper van GGZ inGeest en VUmc (hierna: [persoon 2]), met mr. Hollenbeek-Brouwer.

Aan de zijde van Maas: dhr. [persoon 3], accountmanager, met mr. Van ’t Hoff.

Op 20 oktober 2010 hebben GGZ inGeest en VUmc de aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure “EA Cateringautomaten VUmc & GGZ inGeest” gepubliceerd. De opdracht omvat “een full-service overeenkomst voor ongeveer 100 cateringautomaten + bijvullen van ingrediënten en levering, installatie en onderhoud van ongeveer 35 Cateringautomaten bij GGZ inGeest” voor een periode van vijf jaar.

De ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Selectie- en gunningsleidraad (hierna: leidraad) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Selectie- en gunningscriteria

Algemeen

(…) De Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op de minimum-eisen. Wanneer een Inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen, wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling. Na beoordeling op de minimum-eisen wordt de Inschrijving beoordeeld op de uitsluitende gunningscriteria. Wanneer een Inschrijving niet voldoet aan de uitsluitende gunningscriteria, wordt de Inschrijver uitgesloten van verdere beoordeling. Alle Inschrijvingen die hierna nog overblijven worden beoordeeld op het gewogen gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Hieruit volgt een rapportcijfer. De Inschrijver met het hoogste rapportcijfer wint.

Maas vordert:

primair

dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in deze procedure;

subsidiair

dat het haar wordt toegestaan om zich aan de zijde van GGZ inGeest en VUmc te voegen.

primair en subsidiair

veroordeling van Nestlé in de kosten van het incident.

Ter toelichting op de vordering is heeft Maas gesteld dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen, nu de tweede gunningsbeslissing in haar voordeel is uitgevallen. GGZ inGeest en VUmc hebben de inschrijving van Nestlé terecht ongeldig verklaard. Maas wenst tussen te komen zodat zij de mogelijkheid verkrijgt om (a) argumenten aan te voeren die afwijken van GGZ inGeest en VUmc, (b) zelfstandig vorderingen in te stellen en (c) zelfstandig hoger beroep te kunnen instellen.

Nestlé voert verweer. Van iedere inschrijver mag tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding worden verwacht. Maas had naar de stellige overtuiging van Nestlé direct na de selectiefase moeten klagen over de referentiewerken van Nestlé, nu zij hiermee bekend was. Aangezien Maas pas na de uitkomst van de smaaktest haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, heeft zij naar vaste jurisprudentie haar bezwaren te laat opgeworpen. Maas heeft dan ook haar rechten – om over de referentiewerken van Nestlé te klagen – verwerkt.

GGZ inGeest en VUmc hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vorderingen van Maas in dit incident. Maas heeft naar de mening van GGZ inGeest en VUmc tijdig bezwaar gemaakt, omdat Maas niet eerder bekend kon zijn met de door Nestlé ingediende referentieopdrachten.

Nestlé vordert, op straffe van verbeurte van een dwangsom, samengevat:

Ter toelichting op de vorderingen is door Nestlé gesteld dat het GGZ inGeest en VUmc niet was toegestaan om – zonder een uitspraak van de bevoegde voorzieningenrechter – op de eerste gunningsbeslissing terug te komen. Dit volgt uit artikel 4 lid 1 van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijnen Aanbesteden (hierna: Wira), de aanbestedingsleidraad en de brief van 18 januari 2011. Het was GGZ inGeest en VUmc niet toegestaan om op basis van een discussie met een teleurgestelde inschrijver en een aangekondigd kort geding terug te komen op de eerste gunningsbeslissing. Derhalve is de eerste gunningsbeslissing definitief geworden en mocht Nestlé erop vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.

Ook de aanbestedingsleidraad voorziet niet in een mogelijkheid tot het houden van een herbeoordeling naar aanleiding van een bezwaar van een van de gepasseerde inschrijvers. Naar vaste Europese rechtspraak dwingt het gelijkheidsbeginsel, zoals dat bij aanbestedingen geldt, een aanbesteder om de in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen regels strikt toe te passen. Nu de leidraad niet in de mogelijkheid van een herbeoordeling voorziet, handelen GGZ inGeest en VUmc in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij komt dat Nestlé niet weet hoe, door wie en wanneer de herbeoordeling is uitgevoerd en welke criteria daarbij zijn gehanteerd. GGZ inGeest en VUmc hebben in die zin niet de gewenste openheid verschaft en daarmee de schijn van willekeur gewekt. Bovendien hebben GGZ inGeest en VUmc in haar tweede gunningsbeslissing gemeld dat Nestlé geen beroep zou kunnen doen op één van haar referentiewerken, omdat de onderaannemer van Nestlé bepaalde werkzaamheden heeft uitgevoerd. Deze eis volgt evenwel niet uit de leidraad en is derhalve in strijd met het aanbestedingsrecht.

GGZ inGeest en VUmc hebben ten slotte gehandeld in strijd met de precontractuele goede trouw. Nestlé mocht erop vertrouwen dat GGZ inGeest en VUmc met haar een overeenkomst zouden sluiten. GGZ inGeest en VUmc hebben Nestlé niet verzocht om de door haar overgelegde verklaringen of bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten bij de beoordeling van de geschiktheideisen. Na deze fase mochten GGZ inGeest en VUmc Nestlé enkel beoordelen aan de hand van de gunningscriteria. Nestlé heeft terecht gewonnen en haar inschrijving mocht derhalve niet meer – zonder een uitspraak van de voorzieningenrechter – terzijde worden geschoven. De referentie-eisen zijn voor meerdere uitleg vatbaar, maar Nestlé stelt zich op het standpunt dat zij in ieder geval over de vereiste kennis, ervaring, capaciteit en vaardigen beschikt om de opdracht correct uit te voeren. Nestlé verwijst hierbij naar opdrachten bij het Ministerie van Justitie, het Ministerie van Binnenlandse Zaken en het Maasstad Ziekenhuis.

Maas en gedaagden voeren verweer. De referentieopdrachten van Nestlé voldoen niet aan de eisen zoals geformuleerd in paragraaf 3.3.2 van de leidraad en in het antwoord op vraag 48 van de NvI 1. Hieruit volgt duidelijk dat de referentieopdrachten moesten zijn uitgevoerd in de afgelopen drie jaar. Voorts dienden de referentieopdrachten een omvang te hebben van minimaal 50 automaten, 1.000.000 consumpties per jaar en te zijn gebaseerd op een full-service overeenkomst. In eerste instantie is Nestlé als winnaar aangemerkt. Naar aanleiding van bezwaren van Maas hebben GGZ inGeest en VUmc nader onderzoek gedaan naar de referentieopdrachten van Nestlé. Navraag bij de referenten van Nestlé heeft uitgewezen dat Nestlé niet aan de gestelde eisen voldoet en dat zij bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt. Nadat GGZ inGeest en VUmc de namens Maas betekende dagvaarding hadden ontvangen, was er geen andere keuze dan de eerste gunningsbeslissing in te trekken en de tweede gunningsbeslissing te nemen.

Met betrekking tot de referentieopdracht Amstelring hebben GGZ inGeest en VUmc geconstateerd dat deze opdracht betrekking had op minder dan 50 automaten (slechts 33), aangezien pas in 2009 het aantal automaten is uitgebreid naar 70. Voorts is gebleken dat Nestlé niet zelf de full-service-werkzaamheden verrichtte, maar dat zij hiervoor een onderaannemer heeft ingeschakeld. Uit de brief van 27 januari 2011 blijkt bovendien dat Nestlé de opdracht van Amstelring – vanwege een fusie in 2009 – heeft gekoppeld aan een andere opdracht, te weten die van de OsiraGroep. Amstelring en OsiraGroep zijn echter ook op dit moment nog niet gefuseerd. Het optellen van deze opdrachten is om die reden al niet toegestaan. Daarbij komt dat het om twee afzonderlijke opdrachten gaat en Nestlé in haar inschrijving slechts de referentieopdracht van Amstelring heeft genoemd. Een dergelijke eigen invulling van de eis van minimaal 50 automaten is – op grond van het gelijkheidsbeginsel – niet toegestaan. GGZ inGeest en VUmc moeten de aanvullende werkzaamheden voor OsiraGroep dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. Voorts voldoet ook de referentieopdracht Sodexo Altys-KLM niet. De full-service-werkzaamheden worden immers niet door Nestlé uitgevoerd, maar door een onderaannemer waar Nestlé bij de onderhavige opdracht geen gebruik van zal maken.

GGZ inGeest en VUmc hadden de bevoegdheid om de eerste gunningsbeslissing in te trekken. Artikel 4 van de Wira strekt immers ten doel dat benadeelde inschrijvers op kunnen komen tegen een gunningsbeslissing. Vanwege de klacht van Maas is de inschrijving van Nestlé terecht ongeldig verklaard. Hierdoor is er niet definitief aan Nestlé gegund. Dat Nestlé thans niet meer in aanmerking komt voor de onderhavige opdracht heeft zij aan zichzelf te wijten doordat zij GGZ inGeest en VUmc niet van de juiste informatie heeft voorzien. De vorderingen van Nestlé jegens AZVUmc zijn overigens niet toewijsbaar, nu AZVUmc geen enkele betrokkenheid bij de uitvoering van deze aanbesteding heeft gehad. Voorts dient een dwangsom bij een veroordeling van GGZ inGeest en VUmc achterwege te blijven of te worden gematigd. GGZ inGeest en VUmc zullen een veroordeling vrijwillig nakomen. Nestlé dient in de proceskosten met inbegrip van de wettelijke rente te worden veroordeeld, waarbij gedaagden ook nog een veroordeling van Nestlé in de nakosten hebben verzocht.

Maas vordert, samengevat:

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De stelling dat Maas haar rechten heeft verwerkt en daarom geen belang heeft bij voeging of tussenkomst, wordt verworpen. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Maas haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Maas haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Nestlé heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zich dergelijke omstandigheden hebben voorgedaan. Dit geldt te meer, nu GGZ inGeest en VUmc hebben aangevoerd dat Maas niet eerder kon opkomen voor haar belangen en voorts dat Maas niet in strijd met de van haar te verwachten proactiviteit heeft gehandeld. Maas zal derhalve in deze procedure als tussenkomende partij worden toegestaan. Gelet op de geringe werkzaamheden die voor partijen met dit incident zijn gemoeid, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de kosten van dit incident op nihil te begroten.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Voor zover de door Nestlé gevraagde voorzieningen betrekking hebben op AZVUmc, geldt het volgende. Ter zitting is gebleken dat AZVUmc op geen enkele wijze bij deze aanbestedingsprocedure betrokken is geweest. Derhalve dienen alle door Nestlé gevraagde voorzieningen ten aanzien van AZVUmc te worden afgewezen. Nestlé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten gevallen aan de zijde van AZVUmc worden veroordeeld.

Nestlé heeft betoogd dat er reeds een definitieve gunningsbeslissing tot stand is gekomen. Uit de leidraad volgt dat de opdracht definitief aan de winnende inschrijver zal worden gegund op het moment dat er geen kortgeding tegen het gunningsbesluit wordt aangespannen. Gelet op de als productie A door Maas in het geding gebrachte dagvaarding (zie onder 2.8) staat vast dat de bedoelde omstandigheid is ingetreden en is de eerste gunningsbeslissing niet definitief geworden. Dat de dagvaarding nadat aan de bezwaren van Maas tegemoet is gekomen was ingetrokken, doet daar niet aan af. Het stond GGZ inGeest en VUmc daarom ook vrij om over te gaan tot een herbeoordeling indien en voor zover daar aanleiding toe is. Hiervoor is – mede gelet op hetgeen hierna onder 6.5 wordt overwogen – niet vereist dat de leidraad daar zelf expliciet in voorziet. Van een aanbesteder kan immers niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een kort geding moet afwachten op het moment dat zij zelf tot de conclusie komt dat de bezwaren van benadeelde inschrijver terecht blijken te zijn.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de inschrijving van Nestlé terecht als ongeldig terzijde is geschoven. Uitgangspunt daarbij vormt de motivering in de (onder 2.11 geciteerde) brief van 3 februari 2011 van GGZ inGeest en VUmc. De nadien geconstateerde gebreken, die naar de voorzieningenrechter begrijpt eerst op de zitting zijn toegelicht, zullen in dit kort geding buiten beschouwing worden gelaten.

Uit de leidraad volgt dat een inschrijver moest aantonen dat zij over twee referentieopdrachten met minimaal 50 automaten beschikte. Uit de onder 2.7 opgenomen brief blijkt dat Nestlé met betrekking tot de referentieopdracht Amstelring slechts over 33 automaten beschikte. Daarmee voldoet de referentieopdracht in beginsel niet aan de gestelde eisen. Uit de onder 2.7 opgenomen brief blijkt voorts dat Nestlé – kennelijk – heeft willen betogen dat de referentieopdracht vanwege een fusie tussen Amstelring en OsiraGroep in 2009 als één opdracht, bestaande uit twee percelen, dient te worden aangemerkt. GGZ inGeest en VUmc hebben ter zitting echter onbetwist gesteld dat er thans nog geen fusie tussen Amstelring en OsiraGroep heeft plaatsgevonden. Alleen al om die reden dient het betoog van Nestlé te worden afgewezen. Voorts is het gelet op hetgeen in paragraaf 3.3.2 van de leidraad is vermeld niet toegestaan om na inschrijving twee andere referentieopdrachten in te dienen. De slotsom luidt dan ook dat Nestlé in tweede instantie terecht is uitgesloten. Dat GGZ inGeest en VUmc de inschrijving van Nestlé in eerste instantie – ten onrechte – wel heeft geaccepteerd maakt dat niet anders, nu GGZ inGeest en VUmc in beginsel uit mochten gaan van de juistheid van de door de Nestlé ingediende verklaringen.

Nu de inschrijving van Nestlé – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – terecht ongeldig is verklaard, kan haar stelling dat de herbeoordeling niet op de juiste wijze plaats heeft gevonden haar niet meer baten.

Nestlé zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook ten behoeve van gedaagden op de navolgende wijze worden toegewezen.

Met betrekking tot de vordering van Maas jegens GGZ inGeest en VUmc, geldt het volgende. GGZ inGeest en VUmc hebben ter zitting gemeld dat zij, indien de vorderingen van Nestlé worden afgewezen, de opdracht definitief aan Maas zullen gunnen. Maas heeft dan ook thans geen belang meer bij een veroordeling van GGZ inGeest en VUmc. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. De proceskosten tussen Maas, GGZ inGeest en VUmc zullen worden gecompenseerd, in die zin dat deze partijen hun eigen kosten dragen.

De beslissing in het incident

De voorzieningenrechter

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.