Hof Amsterdam, 11-06-2019, nr. 17/00284

De inspecteur heeft met dagtekening 22 februari 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.340.069 en een belastbaar bedrag van nihil (hierna: de aanslag Vpb 2011). Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur bij afzonderlijke beschikking € 1.340.069 aan verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het onderhavige jaar.

Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 12 mei 2015 de aanslag Vpb 2011 en verliesverrekeningsbeschikking 2011 gehandhaafd.

In haar uitspraak van 24 april 2017 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 30 mei 2017 en aangevuld bij brief van 14 augustus 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben bij brieven van 4 december 2017 en 5 januari 2018 gerepliceerd en gedupliceerd.

Belanghebbende heeft bij brief van 29 november 2018 nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2018. Namens belanghebbende zijn verschenen de gemachigde voornoemd, vergezeld van drs. R.J. Zevenhoven, kantoorgenoot van gemachtigde, alsmede prof. dr. D.M. Weber en mr. A.C. Breuer. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. D.J. Rouvoet, mr. W.F.E.M. Egelie, mr. P.T. van Arnhem en P. Rachid. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

In de uitspraak van de rechtbank zijn de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“1. [A] AS is een naar het recht van Noorwegen opgerichte en aldaar gevestigde en ter beurze genoteerde vennootschap die alle aandelen in eiseres houdt. [A] AS staat aan het hoofd van de [A] -groep.

2. Eiseres houdt alle aandelen in [A] GmbH (hierna: [A] GmbH) en de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap [A] N.V. (hierna: [A] N.V.). Beide deelnemingen hebben voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1959 (hierna: het Verdrag) hun woonplaats in Duitsland.

3. Op 22 december 2011 heeft [B] SA (hierna: [B SA] ), zijnde een niet tot de [A] -groep behorende vennootschap, 31,08% van de aandelen in [A] AS verkregen.

4. Op 20 januari 2012 heeft [B SA] de overige 68,92% van de aandelen in [A] AS verkregen. Sedertdien is [B SA] enig aandeelhouder in [A] AS.

5. In 2011 en 2012 zijn in Duitsland geleden verliezen als gevolg van de zo-even bedoelde verkrijgingen door [A] GmbH en [A] N.V. op grond van § 8c van de Körperschaftsteuergesetz niet langer voorwaarts verrekenbaar.

6. [A] GmbH heeft haar activiteiten na de overname van de [A] -groep door [B SA] voortgezet en is in het onderhavige jaar dus niet geliquideerd. Ook [A] N.V. is in het onderhavige jaar na de overname door [B SA] niet geliquideerd.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast:

In het tot de gedingstukken behorende rapport boekenonderzoek van 8 juli 2015 en later bij beschikking van 2 november 2015 is met betrekking tot [A] GmbH door de Duitse belastingdienst vastgesteld dat een verlies van € 17.741.851 niet meer verrekenbaar is op grond van § 8c KStG. Tot de verliezen die op grond van § 8c KStG in Duitsland niet langer verrekenbaar zijn behoren ook verliezen geleden door [Aa] GmbH, een dochtervennootschap van [A] GmbH en een kleindochter van belanghebbende (hierna: de kleindochter). De kleindochter behoort met ingang van 2000 als Organgesellschaft (en een daarvoor vereist Ergebnisabführungsvertrag) tot een zogenoemde Körperschaftsteuerliche Organschaft met [A] GmbH als Organträger. Uit hoofde daarvan worden de verliezen van de kleindochter aan [A] GmbH toegerekend. De Duitse belastingdienst heeft bij beschikking van 31 maart 2015 de per ultimo 2011 op grond van § 8c Körperschaftsteuergesetz (hierna: KStG) niet-verrekenbare verliezen van de kleindochter vastgesteld op € 12.392.719. Deze verliezen zijn geleden in jaren voordat de kleindochter deel uitmaakte van de Organschaft.

c KStG (tekst 2011) luidt voor zover van belang, als volgt:

“§ 8c Verlustabzug bei Körperschaften

(1) Werden innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 25 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen oder liegt ein vergleichbarer Sachverhalt vor (schädlicher Beteiligungserwerb), sind insoweit die bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte (nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar.

Unabhängig von Satz 1 sind bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht genutzte Verluste vollständig nicht mehr abziehbar, wenn innerhalb von fünf Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschaftsrechte, Beteiligungsrechte oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen Erwerber oder diesem nahe stehende Personen übertragen werden oder ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt. (…)

(1a) (…)”

Het Finanzgericht Hamburg heeft met betrekking tot § 8c Satz 1 KStG op 4 april 2011, nr. 2 K 33/10, de volgende beslissing genomen:

“Die für die Entscheidung des Klageverfahrens maßgebliche Vorschrift des § 8c Satz

1 KStG ist zur Überzeugung des Senats insoweit verfassungswidrig, als bei der

unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 25 Prozent (im

Streitfall 48 %) des gezeichneten Kapitals an einer Körperschaft an einen Erwerber

(schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen

Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte

(nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind. Das Verfahren ist deshalb gem.

Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das

Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) auszusetzen und eine Entscheidung des

BVerfG einzuholen.”

In zijn arrest van 29 maart 2017, 2BvL 6/11, heeft het Bundesverfassungsgericht (hierna: BVerfG) geoordeeld dat § 8c Satz 1 KStG – versie 2007 – en deze bepaling als later gewijzigd tot de wetswijziging van 20 december 2016 – in strijd is met de Duitse grondwet. Aan dat arrest is het volgende ontleend:

“1. § 8c Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des

Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (Bundesgesetzblatt I

Seite 1912) sowie § 8c Absatz 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des

Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen vom

12. August 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 1672) und den nachfolgenden Fassungen

bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Weiterentwicklung der

steuerlichen Verlustverrechnung bei Körperschaften vom 20. Dezember 2016

(Bundesgesetzblatt I Seite 2998) sind mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes

unvereinbar, soweit bei der unmittelbaren Übertragung innerhalb von fünf Jahren von

mehr als 25 Prozent des gezeichneten Kapitals an einer Kapitalgesellschaft an einen

Erwerber (schädlicher Beteiligungserwerb) insoweit die bis zum schädlichen

Beteiligungserwerb nicht ausgeglichenen oder abgezogenen negativen Einkünfte

(nicht genutzte Verluste) nicht mehr abziehbar sind.

2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend

zum 1. Januar 2008 eine Neuregelung zu treffen.

3. Sollte der Gesetzgeber seiner Verpflichtung nicht nachkommen, tritt am 1. Januar 2019 im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt ihres

Inkrafttretens die Nichtigkeit von § 8c Satz 1 und § 8c Absatz 1 Satz 1

Körperschaftsteuergesetz ein.”

De Bundesregierung heeft in september 2018 naar aanleiding van voormeld arrest van het BVerfG, een wetswijziging voorgesteld die, voor zover van belang, als volgt luidt (Deutscher Bundestag, 19. Wahlperiode, Drucksache 19/4455):

“Gesetzentwurf der Bundesregierung

(…)

Artikel 6

Weitere Änderung des Körperschaftsteuergesetzes

Das Körperschaftsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober

2002 (BGBl. I S. 4144), das zuletzt durch Artikel 5 dieses Gesetzes geändert worden ist,

wird wie folgt geändert:

1. (…)

2. § 34 wird wie folgt geändert:

a. a) Absatz 6 wird wie folgt gefasst:

„(6) Die Rechtsfolgen des § 8c Satz 1 in der Fassung des Artikels 2 des Gesetzes vom 14. August 2007 (BGBl. I S. 1912) sowie des § 8c Absatz 1 Satz 1 sind auf schädliche Beteiligungserwerbe nach dem 31. Dezember 2007 und vor dem 1. Januar 2016 nicht anzuwenden. § 8c Absatz 1a in der Fassung des Artikels 2 des Gesetzes vom 22. Dezember 2009 (BGBl. I S. 3950) findet erstmals für den Veranlagungszeitraum 2008 und auf Anteilsübertragungen nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung. Erfüllt ein nach dem 31. Dezember 2007 erfolgter Beteiligungserwerb die Voraussetzungen des § 8c Absatz 1a, bleibt er bei der Anwendung des § 8c Absatz 1 Satz 1 und 2 unberücksichtigt. § 8c Absatz 1

Satz 5 in der am 1. Januar 2016 geltenden Fassung ist erstmals auf Beteiligungserwerbe anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2009 erfolgen.“

(…)

Begründung

(…)

§ 34 Absatz 6

Satz 1

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 29. März 2017, 2 BvL 6/11 (BGBl. I S. 1289), entschieden, dass der Verlustabzug bei Kapitalgesellschaften nach § 8c Satz 1 KStG a. F. (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG) gegen das Grundgesetz verstößt. Die Regelung in § 8c Satz 1 KStG a. F., wonach der Verlustvortrag einer Kapitalgesellschaft anteilig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 Prozent und bis zu 50 Prozent der Anteile übertragen werden, ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar. Das BVerfG hat dem Gesetzgeber aufgegeben, den Verfassungsverstoß bis zum 31. Dezember 2018 rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2015 zu beseitigen. Andernfalls tritt ab dem 1. Januar 2019 im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit die Nichtigkeit des § 8c Satz 1 KStG (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG) rückwirkend zum 1. Januar 2008 ein.

Der Tenor des Beschlusses des BVerfG betrifft ausdrücklich nur unmittelbare Anteilsübertragung an einer Kapitalgesellschaft vor dem 1. Januar 2016 (vor der erstmaligen Anwendung des § 8d KStG).

Die Entscheidung des BVerfG lässt die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 8c Satz 2 KStG a. F. (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 2 KStG) ausdrücklich offen.

Aus dem Beschluss des BVerfG wird ersichtlich, dass eine alleinige Anknüpfung an die Beteiligungsgrenze des § 8c Satz 1 KStG a. F. (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG) von bis zu 50 Prozent für sich genommen vor allem keine Rechtfertigung dafür bietet, entweder von einem typischen Missbrauchsfall im Sinne einer sog. Mantelkaufgestaltung oder von einem typischen Fall der Änderung der wirtschaftlichen Identität der Verlustkörperschaft ausgehen zu können.

Zur Umsetzung der Vorgaben des BVerfG wird daher § 8c Satz 1 KStG a. F. (jetzt § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG) für den vom BVerfG als verfassungswidrig erklärten Zeitraum 2008 bis 2015 ersatzlos aufgehoben. Durch die neue Anwendungsregelung ist § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG praktisch erst auf schädliche Beteiligungserwerbe anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2015 stattgefunden haben. Dies gilt für sämtliche schädliche Beteiligungserwerbe unabhängig davon, welche Beteiligungsform zugrunde lag und ob der schädliche Beteiligungserwerb sich als unmittelbar oder mittelbar darstellt. Beteiligungserwerbe, die vor dem 1. Januar 2016 erfolgt sind, können gleichwohl Zählerwerbe für Zwecke des § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG sein.”

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de door haar dochtervennootschap [A] GmbH en de kleindochter geleden verliezen ten laste van haar belastbare winst mag brengen. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag is de omvang van de verliezen in geschil. Het geschil ziet niet langer mede op de verliezen geleden door [A] N.V.

Oordeel rechtbank 4.1. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen en beslist:

“11. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [A] GmbH en [A] N.V., die voor de toepassing van het Verdrag hun woonplaats hebben in Duitsland, geleden verliezen op grond van het nationale recht niet ten laste van de belastbare winst van eiseres strekken. Eiseres voert evenwel aan dat het nationale recht op dit punt in strijd is met de door artikel 49 van het VWEU gegarandeerde vrijheid van vestiging. Deze stelling wordt gegrond op onder meer het arrest Groupe Steria. In dit verband betoogt eiseres dat zij de door [A] GmbH en [A] N.V. geleden verliezen wel in aanmerking had kunnen nemen indien beide vennootschappen hadden kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna: de Wet). De rechtbank verstaat het standpunt van eiseres aldus dat uit het arrest Groupe Steria volgt dat een lidstaat belastingplichtigen in een grensoverschrijdende situatie niet een dergelijk voordelig element van het fiscale-eenheidsregime kan onthouden.

12. Naar aanleiding van dit standpunt van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet wordt ingeval een belastingplichtige (de moedervennootschap) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (de dochtervennootschap), op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Ingevolge artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet kunnen slechts in Nederland gevestigde belastingplichtigen een fiscale eenheid aangaan.

13. Omdat [A] GmbH en [A] N.V. niet in Nederland zijn gevestigd in de zin van laatstgenoemde bepaling, kunnen zij geen fiscale eenheid aangaan met eiseres als moedervennootschap. Het gevolg hiervan is dat de door [A] GmbH en [A] N.V. geleden verliezen niet ten laste van de belastbare winst van eiseres kunnen strekken. Zoals volgt uit het arrest van het HvJ van 25 februari 2010, X Holding BV, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 (hierna: het arrest X Holding), is het regime van de fiscale eenheid, in ieder geval voor zover dit gevolg betreft, niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Wanneer een alhier gevestigde moedervennootschap vrijelijk zou kunnen beslissen om met haar in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap een fiscale eenheid te vormen en van het ene op het andere jaar even vrijelijk zou kunnen beslissen om die fiscale eenheid op te heffen, zou zij met die mogelijkheid de vrijheid hebben om te kiezen welke belastingregeling op de verliezen van deze dochtervennootschap van toepassing is en waar deze verliezen worden verrekend. In dat geval zou de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar komen (zie het arrest X Holding, punt 28-33).

14. Aan het voorgaande kan naar het oordeel van de rechtbank afdoen noch het arrest Groupe Steria, noch het arrest HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, ECLI:NL:HR:2016:1351, BNB 2016/233. In laatstgenoemd arrest, waarin de Hoge Raad mede naar aanleiding van het arrest Groupe Steria prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie, ging het om de vraag of een negatief valutaresultaat op het vermogen dat is geïnvesteerd in een deelneming en dientengevolge onder de deelnemingsvrijstelling valt, niettemin in aftrek van de belastbare winst moet worden toegestaan omdat een zodanig resultaat wel in aftrek zou zijn gekomen indien de desbetreffende deelneming in Nederland zou zijn gevestigd. In laatstgenoemde situatie had die deelneming immers kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid. Anders dan in het onderhavige geval gaat het in arrest Groupe Steria en het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 nochtans niet zozeer om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten. Het door de belanghebbende in laatstgenoemd arrest gerealiseerde valutaresultaat kan in de andere lidstaat immers niet tot uitdrukking komen. De verliezen van [A] GmbH en [A] N.V. zijn daarentegen juist wel in de andere lidstaat (zijnde Duitsland) tot uitdrukking gekomen. En ter zake van die verliezen is, zoals gezegd, gelet op het arrest X Holding buiten twijfel dat zij niet in aftrek van de belastbare winst van eiseres behoeven te worden toegestaan.

15. Hieraan voegt de rechtbank toe dat ook wanneer [A] GmbH en [A] N.V. ingezeten vennootschappen zouden zijn geweest, denkbaar is dat, daargelaten de toepassing van het regime van de fiscale eenheid, door deze vennootschappen geleden verliezen onder omstandigheden als gevolg van een (indirecte) belangenwijziging niet langer voorwaarts verrekenbaar zouden zijn geweest (vgl. artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting). In een zodanige interne situatie zouden de desbetreffende door laatstgenoemde bepaling getroffen verliezen evenmin door eiseres ten laste haar belastbare winst kunnen gebracht. Ook gelet hierop kan niet worden aanvaard dat Nederland op grond van artikel 49 in verbinding met artikel 54 van het VWEU wordt verplicht in aftrek toe te staan meergenoemde Duitse verliezen. Indien dit anders zou zijn, zou de fiscale autonomie van Nederland worden beperkt door de uitoefening door Duitsland van haar bevoegdheid tot belastingheffing (vgl. HvJ 21 december 2016, Masco Denmark ApS en Damixa ApS, C-593/14, ECLI:EU:C:2016:984, V-N 2017/4.14).

16. Het voorgaande laat evenwel onverlet dat het in strijd met artikel 49 van het VWEU kan zijn om een belastingplichtige de mogelijkheid te ontzeggen om de verliezen van een niet-ingezeten dochtervennootschap af te trekken van haar in haar lidstaat van vestiging behaalde belastbare winst, wanneer die verliezen definitief zijn in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer. Echter, uit het arrest van HvJ van 17 december 2015, Timac Agro Deutschland GmbH, C-388/14, ECLI:EU:C:2015:829, BNB 2016/92, punt 54, volgt dat de definitieve aard van verliezen niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar de dochtervennootschap is gevestigd, de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende jaren over te dragen. Nu § 8c van de Körperschaftsteuergesetz dit laatste bewerkstelligt, is naar het oordeel van de rechtbank buiten twijfel dat de door [A] GmbH en [A] N.V. geleden verliezen niet kunnen worden aangemerkt als definitief in de zin van het arrest Marks & Spencer.

17. Op het voorgaande stuiten de beroepsgronden in hun geheel af.”

Standpunt belanghebbende

4.2.1. Belanghebbende neemt het standpunt in dat zij recht heeft op verrekening van de verliezen van haar Duitse (kleindochter)vennootschappen die ultimo 2011 door toepassing van § 8c KStG niet langer in Duitsland verrekenbaar zijn. Dat de Nederlandse wetgeving niet voorziet in een dergelijke verliesverrekening acht belanghebbende in strijd met de vrijheid van vestiging ex artikel 49 en artikel 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU). Ter ondersteuning van haar standpunt voert belanghebbende aan dat als haar Duitse (klein)dochtervennootschappen in Nederland zouden zijn gevestigd, zij met belanghebbende een fiscale eenheid hadden kunnen vormen en uit dien hoofde deze verliezen zouden zijn verrekend met de winsten van belanghebbende. Omdat sprake is van in Duitsland gevestigde (klein)dochtervennootschappen is fiscale voeging met belanghebbende niet mogelijk, zoals bevestigd in het arrest HvJ 25 februari 2010, X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, BNB 2010/166; een fiscale voeging die ook niet door belanghebbende wordt bepleit. Anders dan in het arrest X Holding, is er volgens belanghebbende in het onderhavige geval geen rechtvaardigingsgrond voor Nederland om grensoverschrijdende verliesverrekening uit te sluiten; er is geen noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden. Daarbij doet belanghebbende een beroep op de ‘per-elementbenadering’ zoals deze volgt uit de arresten HvJ 2 september 2015, Groupe Steria, C-386/14 EU:C:2015:524, BNB 2015/223, en HvJ 22 februari 2018, gevoegde zaken X BV en X NV, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92. Deze jurisprudentie in combinatie met het arrest HvJ 13 december 2005, Marks & Spencer II, ECLI:EU:C:2005:763, BNB 2006/72, geeft haar recht op het voordeel van de verliesverrekening nu in haar geval is voldaan aan het in laatstbedoelde arrest gestelde uitputtingsvereiste: het is volgens belanghebbende niet evenredig om verliesverrekening uit te sluiten in geval de verrekeningsmogelijkheden in de bronstaat, in dit geval Duitsland, zijn uitgeput.

4.2.2. Belanghebbende vindt bevestiging in de toepassing van deze uitputtingseis in het arrest HvJ 12 juni 2018, Bevola, C-650/16, ECLI:EU:C:2018:424. Weliswaar heeft het arrest Bevola betrekking op een vaste inrichting, maar de verwijzing in dat arrest (r.o. 60 e.v.) naar het arrest Marks & Spencer II maakt duidelijk dat het Hof van Justitie op dit punt geen verschil maakt tussen vaste inrichtingen en dochtervennootschappen, zo stelt belanghebbende. Belanghebbende wijst voorts in het bijzonder op r.o. 58 van het arrest Bevola, waaruit volgt dat men in gevallen als het onderhavige niet bevreesd behoeft te zijn voor dubbele verliesverrekening:

“Wanneer er geen enkele mogelijkheid meer is om het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting af te trekken in de lidstaat waar deze zich bevindt, bestaat het risico van dubbele verliesverrekening namelijk niet.”

4.2.3. Uitgaande van de Duitse beschikkingen genoemd onder 2.3. becijfert belanghebbende de verliezen van de (klein)dochtervennootschappen die ultimo 2011 niet meer verrekenbaar zijn in Duitsland, in totaal op een bedrag van € 30.134.570 (hierna: Duitse verliezen). Berekend naar Nederlandse maatstaven bedraagt het verlies volgens belanghebbende € 28.955.486. Belanghebbende heeft bij deze vertaalslag rekening gehouden met een beperking in de afschrijving van gebouwen van € 995.847 en een beperking in verband met de Nederlandse thin cap regeling van artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), groot € 183.237. Voor het geval aftrek van rente wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb – hetgeen belanghebbende betwist – heeft zij de daarmee verband houdende correctie becijferd op € 6.199.730. Een beperking van de verliezen op grond van artikel 20a Wet Vpb acht belanghebbende niet aan de orde.

Standpunt inspecteur

4.3.1. Primair betwist de inspecteur dat het niet verlenen van verliesverrekening in dit geval een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt. Immers, niet is voldaan aan het vereiste dat binnenlandse en buitenlandse deelnemingen objectief vergelijkbaar zijn; de inspecteur maakt daarbij de vergelijking met de vaste inrichting en vindt steun voor zijn standpunt in het arrest HvJ 17 december 2015, Timac Agro, C-388/14, ECLI:EU:C:2015:829, BNB 2016/92. Tevens betwist de inspecteur dat er tussen de binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappij een verschil in behandeling is omdat ook verliezen van de binnenlandse gevoegde dochtermaatschappij die om welke reden dan ook van aftrek zijn uitgesloten, niet bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid in aftrek komen. De ‘per-elementbenadering’ biedt belanghebbende geen soelaas, omdat verliesverrekening niet een afzonderlijk element is waarop een beroep kan worden gedaan, maar verliesverrekening daarentegen het wezen van de fiscale consolidatie betreft.Volgens de inspecteur is, door de verliesverrekening niet toe te staan, geen sprake van een onevenredige behandeling, omdat Nederland een regeling voor het in aanmerking nemen van liquidatieverliezen heeft.

4.3.2. Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat indien al recht bestaat op verliesverrekening op grond van de ‘per-elementbenadering’, dat recht slechts betrekking kan hebben op de horizontale verrekening van verliezen, en de verrekening daarom beperkt blijft tot verliezen ontstaan in het jaar 2011. De verliezen van de kleindochter stammen van vóór het jaar 2000. Bovendien gaat het hierbij volgens de inspecteur om voorvoegingsverliezen waarvoor bijzondere Nederlandse regels gelden bij verrekening over het voegingstijdstip heen. De verliezen van [A] GmbH zijn ontstaan in de jaren 1996 tot en met 2009, en komen daarom ook niet voor verrekening in aanmerking.

4.3.3. De inspecteur betwist dat de Duitse verliezen op juiste wijze zijn herrekend naar Nederlandse maatstaven. Zo zijn de verliezen niet integraal naar Nederlandse maatstaven herrekend. Ook gaat belanghebbende mogelijk – er is volgens de inspecteur te weinig informatie om dit te kunnen verifiëren – ten onrechte voorbij aan het bepaalde in artikel 15ad en artikel 15, vierde lid (oud), Wet Vpb. Verder is volgens de inspecteur ten onrechte door belanghebbende geen rekening gehouden met artikel 20a Wet Vpb: dat artikel grijpt namelijk al aan bij een belangenwijziging van ten minste 30% en niet pas bij 1/3 zoals belanghebbende betoogt. Verder betwist de inspecteur dat aan de beleggingstoets, inkrimpingstoets en/of intentietoets van artikel 20a Wet Vpb voldaan zou zijn; dat er wel aan voldaan zou zijn is althans niet aannemelijk gemaakt door belanghebbende. De verliezen van de kleindochter acht de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

Oordeel Hof

4.4.1. Partijen concluderen eensluidend en volgens het Hof terecht, dat het Nederlandse nationale recht geen mogelijkheid biedt om de verliezen geleden door de Duitse (klein)dochtervennootschappen van belanghebbende te verrekenen met haar belastbare winst. Hierop zou slechts een uitzondering bestaan voor zover verliesverrekening is voorzien in artikel 13d Wet Vpb, namelijk in geval sprake is van liquidatie van de Duitse vennootschappen – hetgeen hier niet aan de orde is.

4.4.2. Het Hof zal hierna eerst de vraag beantwoorden of belanghebbende recht heeft verrekening van de Duitse verliezen op grond van het Unierecht. Daarbij zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat is voldaan aan het uitputtingsvereiste zoals verwoord in het arrest Marks & Spencer II. Vervolgens zal het Hof, mede gegeven de rechtsontwikkelingen in Duitsland, ingaan op de vraag of in de onderhavige zaak daadwerkelijk is voldaan aan het uitputtingsvereiste.

Discriminatie of belemmering door nationale wetgeving

4.4.3. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat in geval zij de Duitse verliezen niet kan verrekenen, er sprake is van een ongerechtvaardigde schending van de vrijheid van vestiging. Alvorens te kunnen vaststellen of er strijd is met de vrijheid van vestiging moet worden bepaald of een discriminatie dan wel een belemmering wordt opgeroepen door de nationale wetgeving. De inspecteur acht daarvan geen sprake; belanghebbende is de tegenstelde mening toegedaan.

4.4.4. Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat in dit verband een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Het Hof van Justitie heeft in verschillende arresten geoordeeld dat die situaties , bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar zijn. In bijvoorbeeld het arrest Marks & Spencer II is door het HvJ geoordeeld dat het aan een moedervennootschap door de staat waarin zij is gevestigd onthouden van verrekening van verlies geleden door haar buitenlandse dochtervennootschappen, een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert indien de mogelijkheid van verrekening wel bestaat voor verliezen geleden door haar niet-buitenlandse dochtervennootschappen. Het HvJ overweegt:

“32. Een groepsaftrek als die in het hoofdgeding vormt voor de betrokken vennootschappen een fiscaal voordeel. Doordat het verlies van de verliesgevende vennootschappen sneller wordt aangezuiverd wanneer het onmiddellijk wordt verrekend met winst van andere vennootschappen van de groep, is dit voor de vennootschapsgroep een cashflowvoordeel.

33. Wanneer de moedervennootschap van een dergelijk voordeel wordt uitgesloten voor het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap die in de lidstaat van de moedervennootschap geen enkele bedrijfsactiviteit uitoefent, wordt zij belemmerd in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging doordat zij wordt afgeschrikt van de

oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten.

34. Deze uitsluiting vormt dus een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 43 EG en 48 EG [Hof: thans artikel 49 en 54 VWEU] doordat het verlies van een ingezeten dochtervennootschap en het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap fiscaal verschillend worden behandeld.”

4.4.5. Belanghebbende kan worden gevolgd in haar standpunt voor zover zij betoogt dat in het arrest Marks & Spencer II en ook in latere jurisprudentie van het HvJ de situatie van een moedervennootschap die geen mogelijkheid heeft het verlies van haar buitenlandse dochtervennootschap te verrekenen, objectief vergelijkbaar acht met een situatie waarin sprake is van een binnenlandse dochtervennootschap en waarin de mogelijkheid van verliesverrekening is voorzien, doordat zij met de moedervennootschap een fiscale eenheid kan aangaan. Het HvJ trekt daarbij de conclusie dat in zoverre sprake is van een belemmering of beperking. Dit is ook geoordeeld in het arrest X Holding:

“18 De mogelijkheid die het Nederlandse recht aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochterondernemingen biedt om te worden belast alsof er één belastingplichtige is, dat wil zeggen om aan een fiscale integratieregeling te worden onderworpen, vormt voor de betrokken vennootschappen een voordeel. Op basis van deze regeling is het met name mogelijk om de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen te consolideren op het niveau van de moedervennootschap en om intragroepstransacties fiscaal neutraal te houden.

19 Wanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, kan het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt, dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

20 Een dergelijk verschil in behandeling is slechts verenigbaar met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging op voorwaarde dat het betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, Jurispr. blz. I‑11753, punt 167).

(…)

24 De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven.”

Voor zover het standpunt van de inspecteur ervan uitgaat dat het verzoek om verliesverrekening kan worden afgewezen omdat in het onderhavige geval per definitie geen sprake is van objectief vergelijkbare situaties, berust het, gegeven de hier aangehaalde jurisprudentie op een onjuiste rechtsopvatting.

Rechtvaardigingsgrond

4.4.6. Volgens belanghebbende is het arrest X Holding met de daarin gegeven rechtvaardigingsgrond in haar geval niet van belang, en kan de inspecteur zich er niet op beroepen. Het arrest is achterhaald door het nadien gewezen arrest Groupe Steria met – voor de toepassing van het Nederlandse recht – een bevestiging daarvan in het arrest HvJ 22 februari 2018, gevoegde zaken X BV en X NV, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110. Belanghebbende beroept zich voor het recht op verliesverrekening dan ook op het arrest Groupe Steria in combinatie met het (verliesuitputtingsvereiste uit het) arrest Marks & Spenser II. In het arrest Marks & Spencer II (r.o. 55) heeft het HvJ geoordeeld dat de lidstaat waarin de moedermaatschappij van de buitenlandse dochtervennootschap is gevestigd, rekening moet houden met de door de buitenlandse dochtervennootschap geleden verliezen, voor zover de verliesverrekeningsmogelijkheden in de bronstaat zijn uitgeput:

“55. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de in het hoofdgeding omstreden restrictieve maatregel verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:

- de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap in vroegere belastingjaren, en

- er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.”

Ervan uitgaande dat zij aan de verliesuitputtingseis voldoet – in Duitsland zijn de verliezen immers niet meer verrekenbaar – verleent het arrest Groupe Steria, zoals bevestigd in het arrest gevoegde zaken X BV en X NV, volgens belanghebbende haar het recht om een specifiek voordeel van de fiscale eenheid, te weten het element verliesverrekening, te genieten.

4.4.7. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat zij met een beroep op de door haar genoemde jurisprudentie, recht heeft op verrekening van de Duitse verliezen. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

4.4.8. Het HvJ heeft in het arrest gevoegde zaken X BV en X NV voor zover van belang overwogen:

“21 Het Hof heeft zich in het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), reeds dienen uit te spreken over de verenigbaarheid met het Unierecht van de belastingwetgeving van een lidstaat, zoals de Nederlandse belastingwetgeving, die aan ingezeten moedervennootschappen en hun ingezeten dochtervennootschappen de mogelijkheid voorbehoudt om voor een fiscale-integratieregeling in aanmerking te komen, dat wil zeggen om te worden belast alsof zij één enkele fiscale entiteit vormen. Een dergelijke regeling is voor de betrokken vennootschappen een voordeel, aangezien zij op grond van die regeling onder meer de winsten en de verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap mogen consolideren en de transacties die binnen die eenheid worden verricht, fiscaal neutraal kunnen houden.

22 In punt 19 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een moedervennootschap met een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming van dit voordeel wordt uitgesloten, het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk kan worden om haar vrijheid van vestiging uit te oefenen doordat zij ervan wordt afgeschrikt, dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten.

23 Niettemin heeft het Hof in punt 43 van datzelfde arrest beslist dat dat verschil in behandeling gerechtvaardigd was uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden en dat de daaruit resulterende beperking van de vrijheid van vestiging evenredig was aan dat doel.

24 Uit het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), kan daarom nog niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscaal geïntegreerde groep behoren en vennootschappen die niet tot een dergelijke groep behoren, verenigbaar is met artikel 49 VWEU. Wat de andere belastingvoordelen dan de overdracht van verliezen (cursivering Hof) binnen een fiscaal geïntegreerde groep betreft, moet bijgevolg afzonderlijk worden beoordeeld of een lidstaat die voordelen kan voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een fiscaal geïntegreerde groep en die voordelen derhalve kan uitsluiten in grensoverschrijdende situaties (zie in die zin arrest van 2 september 2015, Groupe Steria, C-386/14, EU:C:2015:524, punten 27 en 28)

(…)

39 (…) Zoals volgt uit punt 23 van het onderhavige arrest, heeft het Hof in het arrest van 25 februari 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89), geoordeeld dat de consolidatie van de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap een voordeel inhoudt dat op goede gronden is voorbehouden aan ingezeten vennootschappen (cursivering Hof) gelet op de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.”

4.4.9. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen uit het arrest gevoegde zaken X BV en X NV volgt dat aan de per elementbenadering als zodanig niet het recht kan worden ontleend verliezen van een buitenlandse vennootschap te verrekenen met de belastbare winst van een in Nederland gevestigde moedervennootschap met als reden dat een dergelijk verlies in Nederland wel zou worden verrekend in geval van een fiscale eenheid. De mogelijkheid van verliesverrekening binnen een fiscale eenheid vormt namelijk een wezenlijk onderdeel van de fiscale consolidatie, en vormt daardoor geen afzonderlijk element van de fiscale eenheid waarop zonder meer een beroep zou kunnen worden gedaan. Ook belanghebbende lijkt dit te onderkennen, maar zij wijst erop dat het arrest Marks & Spencer II hierop een uitzondering vormt indien is voldaan aan het in dat arrest geformuleerde uitputtingsvereiste. Het Hof volgt belanghebbende hier niet in. Voor zover al kan worden aangenomen dat ook overigens aan de vereisten die het Marks & Spencer II arrest stelt, is voldaan, overweegt het Hof dat in het kader van het onderhavige geschil er buiten het niet toepassen van de fiscale consolidatie, geen andere Nederlandse wettelijke bepaling is die een belemmering vormt voor belanghebbende wegens het aanhouden van haar Duitse deelnemingen. Het unierecht strekt naar het oordeel van het Hof niet zover dat desondanks aan belanghebbende de verliesverrekening als afzonderlijk element van de fiscale consolidatie, aan haar zou moeten worden verleend. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het onderwerp van het geschil in het arrest Marks & Spencer II, de regeling van de group relief van het VK betrof, een verliesverrekeningssysteem dat, anders dan in geval van de Nederlandse fiscale eenheid, geen onderdeel vormt van een consolidatieregime.

Definitieve aard van de verliezen; uitputtingsvereiste

4.4.10. In het voorgaande is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat is voldaan aan het verliesuitputtingsvereiste. Het Hof zal hierna, voor het geval de mogelijkheid van verliesverrekening wel als een bijzonder element van de fiscale eenheid aan belanghebbende zou moeten worden toegekend, en in afwijking van hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, nagaan of in het onderhavige geval daadwerkelijk aan het uitputtingsvereiste is voldaan.

4.4.11. In zijn arrest van 3 februari 2015, EC vs VK, C-172/13, heeft het HvJ – voor zover van belang - het volgende overwogen:

“33 Evenwel moet worden vastgesteld dat het eerste door de Commissie genoemde geval niet relevant is om de evenredigheid van section 119, lid 4, van de CTA 2010 te beoordelen. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat de definitieve aard van door een niet-ingezeten dochter geleden verliezen in de zin van punt 55 van het arrest Marks & Spencer (EU:C:2005:763) niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat waar die dochteronderneming is gevestigd de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar volgende

jaren over te dragen (zie arrest K, EU:C:2013:716, punten 75-79 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat geval kan de lidstaat van de moedermaatschappij de grensoverschrijdende groepsaftrek dus weigeren zonder dat hij daarmee artikel 49 VWEU schendt.”

Het Hof overweegt dat uit de hiervoor geciteerde overwegingen volgt dat een verlies dat niet (langer) verrekenbaar is op grond van de wetgeving van de staat waar de dochtervennootschap is gevestigd, in dit geval Duitsland, niet kan worden aangemerkt als een verlies dat definitief is geworden. Het verlies kan daarom niet op grond van het arrest Marks & Spencer II voor verrekening bij de moedervennootschap in aanmerking komen. Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat in het onderhavige geval sprake is van verliezen die aanvankelijk wel verrekenbaar waren in Duitsland maar door de invoering van § 8c KStG dat niet meer zijn zodat sprake is van een andere situatie. Zij wijst in dat verband op het arrest in de zaak K (HvJ 7 november 2013, K ,C-322/11). Uit dat arrest volgt volgens belanghebbende dat alleen in geval er nimmer een mogelijkheid was om verlies te verrekenen in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap, de lidstaat van de moedervennootschap niet gehouden is dat verlies te verrekenen. In het arrest K, dat overigens betrekking heeft op de vrijheid van kapitaalverkeer, is in dit verband onder meer het volgende overwogen:

“75 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een maatregel waardoor een ingezeten

moedermaatschappij het verlies dat een in een andere lidstaat gevestigde

dochteronderneming lijdt, niet kan aftrekken van haar belastbare winst, terwijl deze

mogelijkheid wel bestaat voor het verlies dat een ingezeten dochteronderneming heeft

geleden, of waardoor in het kader van een fusie de in een lidstaat gevestigde

moedermaatschappij het verlies van de in een andere lidstaat gevestigde overgenomen

dochteronderneming niet van haar belastbare inkomsten kan aftrekken, kan worden

gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de

lidstaat te vrijwaren en het gevaar voor dubbele verliesverrekening en belastingontwijking

tegen te gaan (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punten 44-51, en

arrest van 21 februari 2013, A, C-123/11, punten 40-46), maar verder gaat dan noodzakelijk

is voor het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin

de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden

tot verliesverrekening heeft uitgeput (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Marks &

Spencer, punt 55, en A, punt 49).

76 In een situatie als die in het hoofdgeding kan echter niet worden aangenomen, ongeacht de feitelijke omstandigheden waarop de verwijzende rechter heeft gewezen, dat een belastingplichtige als K de mogelijkheden tot verrekening van het verlies in de lidstaat van de ligging van het onroerend goed heeft uitgeput.

77 Aangezien in de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen, niet is voorzien in de

mogelijkheid om het verlies uit de verkoop van het onroerend goed te verrekenen, heeft die

mogelijkheid immers nooit bestaan.”

De verwijzing naar dit arrest, meer in het bijzonder r.o. 77, kan belanghebbende evenwel niet baten, omdat in de hier aangehaalde jurisprudentie van het HvJ geen onderscheid gemaakt wordt tussen enerzijds het geval waarin verlies wordt geleden maar deze verliezen wegens de wetgeving van de staat waar de dochtervennootschap is gevestigd van begin af aan niet voor verrekening in aanmerking komen, en anderzijds het geval waarin deze verliezen aanvankelijk wel maar later wegens nieuwe wetgeving niet langer verrekenbaar zijn. Het standpunt van belanghebbende zou het ongewenste gevolg hebben dat afhankelijk van de datum van invoering van de wetgeving in Duitsland en het tijdstip waarop de verliezen zijn ontstaan, een belanghebbende al dan niet Duitse verliezen ten laste van haar in Nederland belastbare winst zou kunnen brengen. Zouden de verliezen vóór de invoering van § 8c KStG zijn ontstaan, dan zouden zij verrekend kunnen worden met de belastbare winst van belanghebbende, maar zijn zij daarna ontstaan, dan zou dat in die opvatting niet meer het geval zijn. Ook de Lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd zou dan geheel afhankelijk van de invoering van de wetgeving door de vestigingsstaat van de dochtervennootschap de verliesverrekening moeten toestaan. Dat dit gevolg voor de lidstaat van de moedermaatschappij voorkomen moet worden wordt naar oordeel van het Hof ook in het arrest in de zaak K door het HvJ tot uitdrukking gebracht:

“78 Wanneer onder deze omstandigheden zou worden aanvaard dat de woonstaat van de

belastingplichtige toch moet toestaan dat onroerend verlies wordt afgetrokken van de in deze lidstaat belastbare winst, zou dit erop neerkomen dat deze lidstaat de negatieve gevolgen moet dragen die voortvloeien uit de toepassing van de belastingregeling die is vastgesteld door de lidstaat van de ligging van het onroerend goed.

79 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel

ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een andere

lidstaat die van toepassing is op een onroerend goed dat op het grondgebied van die staat is

gevestigd (zie naar analogie arresten van 6 december 2007, Columbus Container Services,

C-298/05, Jurispr. blz. I-10451, punt 51, en 28 februari 2008, Deutsche Shell, C-293/06,

Jurispr. blz. I-1129, punt 42, en arrest Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-

Seniorenheimstatt, reeds aangehaald, punt 49).

80 Het vrije verkeer van kapitaal kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat

verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te

waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als

gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een

belastingplichtige betreffende de belegging in het buitenland naargelang van het geval meer

of minder voordelig of nadelig voor deze belastingplichtige kunnen uitvallen (zie naar

analogie reeds aangehaalde arresten Deutsche Shell, punt 43, en Krankenheim Ruhesitz am

Wannsee-Seniorenheimstatt, punt 50).”

4.4.12. Belanghebbende heeft verder gewezen op het arrest HvJ 21 juni 2018, Bevola, C-650/16, en meent dat het HvJ hierin afstand neemt dan wel een verduidelijking geeft van de arresten K en EC vs VK, daarmee het standpunt van belanghebbende onderschrijvend. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Een belangrijk onderscheid in de Bevola-casus ten opzichte van de onderhavige zaak is dat in het arrest als vaststaand is aangenomen dat aan het uitputtingsvereiste is voldaan, overigens voor een situatie waarin sprake is van een buitenlandse vaste inrichting en niet van een buitenlandse dochtervennootschap: de activiteiten van de Finse vaste inrichting zijn gestaakt waardoor er geen mogelijkheid meer was om het verlies van die activiteiten te verrekenen met resultaten uit toekomstige activiteiten. Dat de Finse wetgeving een belemmering zou vormen voor de verrekening van het verlies van die vaste inrichting valt uit het arrest niet op te maken. In dit verband wijst het Hof op de volgende overweging uit het arrest:

“24 Volgens de verwijzende rechterlijke instantie ligt dit echter anders in een situatie als die van Bevola, waarin het verlies van de niet-ingezeten vaste inrichting niet kon worden

afgetrokken en niet meer kan worden afgetrokken in de lidstaat waarin deze is gelegen,

omdat deze vaste inrichting haar activiteiten heeft beëindigd.”

Het arrest Bevola leidt het Hof dan ook niet tot een ander oordeel.

4.4.13. Ook overigens acht het Hof niet voldaan aan het uitputtingsvereiste. Het Hof overweegt daartoe dat in het arrest Marks & Spencer II het volgende is overwogen:

“Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend (…).”

Uit deze rechtsoverweging volgt dat alvorens een beroep te kunnen doen op verrekening van buitenlandse verliezen, moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat eerst alle rechtsmiddelen in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap, in dit geval Duitsland, moeten zijn aangewend om te kunnen vaststellen of sprake is van definitief niet-verrekenbare verliezen. Naar het oordeel van het Hof voldoet belanghebbende niet aan deze voorwaarde, doordat zij na de afwijzing van haar bezwaar tegen de vastgestelde verliezen in geval van [A] GmbH, geen beroepsmogelijkheid in Duitsland heeft aangewend en in geval van de kleindochter in het geheel geen rechtsmiddel heeft aangewend; mogelijkheden waarvan niet is gebleken dat die niet voor belanghebbende en haar (klein)dochtervennootschappen openstonden. Hiertegen is door belanghebbende ingebracht dat zij en haar (klein)dochtermaatschappijen ervan mochten uitgaan dat de Duitse toepasselijke wetgeving in overeenstemming was met de Duitse grondwet en dat zij daarom niet gehouden was over de (on)grondwettigheid van § 8c KStG te procederen. Het Hof acht dit standpunt niet valide. Hoewel in Nederland een formele wet door de rechter niet getoetst kan worden aan de grondwet, is in Duitsland expliciet voorzien in een rechtsgang ten behoeve van een dergelijke toets en is het gebruikmaken van die rechtsgang in fiscale zaken niet uitzonderlijk. Dit laatste moge al blijken uit het feit dat voorafgaand aan de verwerving door [B SA] van de aandelen in [A] AS op 22 december 2011, reeds door het Finanzgericht Hamburg, te weten op 4 april 2011, was geoordeeld dat § 8c KStG in strijd was met de Duitse grondwet; tevens was toen ook al bekend dat dit oordeel zou worden voorgelegd aan het BVerfG (zie onder 2.5). Daarop volgend heeft het BVerfG in zijn arrest van 29 maart 2017 het oordeel van het Finanzgericht Hamburg bevestigd (zie 2.6). Nog daargelaten dat op grond van deze beslissing zich in 2011 rechtens niet een situatie voordeed waarin verliesverrekening in Duitsland niet (meer) mogelijk zou zijn, had van belanghebbende mogen worden verwacht dat zij zou aanhaken bij de procedure voor het Finanzgericht die – naar later is bevestigd – tot een voor haar gunstige uitkomst zou hebben geleid (zie ook 2.7). Te meer nu de Duitse verliesbeschikkingen voor de kleindochter en [A] GmbH eerst op respectievelijk 31 maart 2015 en 2 november 2015 zijn vastgesteld. Daarnaast merkt het Hof op dat belanghebbende in haar brief van 10 maart 2017 aan de rechtbank het volgende meldt: “Voor wat betreft [A] N.V. loopt het Duitse boekenonderzoek door de Belastingdienst nog steeds en kunnen wij dus nog niet aangeven welk verlies eventueel definitief verloren zal gaan”; dit terwijl nog diezelfde maand het BVerG arrest zou wijzen (zie 2.6). Belanghebbende heeft evenwel om haar moverende redenen geen rechtsmiddelen aangewend en lijkt daarmee de mogelijkheid van verliesverrekening in Duitsland te hebben verspeeld.

4.4.14. Het Hof overweegt dat het onbenut laten van het aanwenden van rechtsmiddelen, en daarmee van de mogelijkheid tot het (alsnog) kunnen toepassen van verliesverrekening door haar Duitse (klein)dochtervennootschappen, in dit geval voor rekening en risico van belanghebbende moet blijven en niet kan worden afgewenteld op de Nederlandse belastbare grondslag. Zou daarentegen het ‘uitputtingsvereiste’ worden genegeerd, dan zou belanghebbende een instrument in handen krijgen om naar eigen goeddunken verliezen bij de (klein)dochtervennootschap dan wel bij de moedervennootschap te laten neerslaan, hetgeen naar het oordeel van het Hof niet de bedoeling kan zijn van het Europese recht. Ook het HvJ heeft bij de aanname van een rechtvaardigingsgrond in het arrest Marks & Spencer II in die zin geoordeeld :

“46. Indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is, dan wel in een andere lidstaat, zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen verlies.”

4.4.15. Het Hof stelt vast dat partijen het niet eens zijn geworden over de omvang van de Duitse verliezen. Het Hof komt gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen evenwel niet toe aan een beoordeling van de omvang van deze verliezen.

Slotsom

De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen is dat het hoger beroep van belanghebbende faalt en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Dit houdt mede in dat het Hof geen aanleiding vindt om tegemoet te komen aan het verzoek van belanghebbende om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ te Luxemburg.

Het Hof vindt geen aanleiding voor veroordeling van een der partijen in de proceskosten van de andere partij.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 11 juni 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.