HR, 31-05-2022, nr. 20/03497 P

Nummer 20/03497 P

Zitting 5 april 2022

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 5 oktober 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 103.396,25 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/03200). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.W.M. Stevens, advocaat te Den Haag, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De hoofdzaak

4. Deze ontnemingszaak betreft het vervolg op de strafzaak waarin het hof bij arrest van 5 oktober 2020 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 april 2018 heeft bevestigd met uitzondering van de strafoplegging. Bij dat vonnis is de betrokkene onder meer veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van 77.673 tabletten diazepam op 5 april 2016 (feit 3), het opzettelijk aanwezig hebben van 4.850 tabletten bevattende MDMA op 5 april 2016 (feit 4) en het medeplegen van voorbereidingshandelingen die betrekking hebben op de Opiumwet in de periode van 1 december 2015 tot en met 5 april 2016 (feit 6).

De ontnemingszaak

5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 5 oktober 2020 (parketnummer 21-002481-18) – voor zover thans relevant – op grond van de Opiumwet veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit dat bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

De berekening in het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ van 3 april 2017 met betrekking tot [betrokkene] in het onderzoek 09DUIM is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Het hof zal dat rapport en de daarin gebruikte berekeningsmethode als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel hanteren en aanpassen waar dat naar zijn oordeel nodig is.

De onderzoeksperiode betreft 1 januari 2014 tot en met 5 april 2016. Om vast te stellen dan wel uit te sluiten dat er vlak voor de onderzoeksperiode contant geld werd opgenomen van de bankrekeningen van betrokkene zijn de bankgegevens vanaf 1 december 2013 bekeken. Uit die afschriften blijkt dat er in die maand geen contante opnames zijn gedaan. Het beginsaldo is om die reden op nul gesteld (a.). Bij de aanhouding van betrokkene werd in totaal een bedrag van € 2.423,69 aangetroffen. Voorts werden bankbiljetten aangetroffen van in totaal 1.560 Thaise Baht, omgerekend ongeveer € 40,00. Om die reden is het eindsaldo op een bedrag van € 2.463,69 gesteld (c.)

Verondersteld wordt dat betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] met wie hij samenwoont en uitgaven doet ten behoeve van een gemeenschappelijke huishouding. In het rapport wordt uitgebreid gemotiveerd waarop deze veronderstelling is gebaseerd. Het hof ziet, ook in hetgeen daaromtrent in hoger beroep is aangevoerd of door verdachtes partner tijdens haar verhoor bij de raadsheer-commissaris is verklaard, geen redenen om hieraan te twijfelen.

Uit de door de Belastingdienst verstrekte gegevens bleek dat betrokkene in de onderzoeksperiode en ruim daarvoor uitsluitend inkomen uit een WAO-uitkering genoot van iets minder dan € 1.300,00 netto per maand. Er is geen enkele bron van contant inkomen bekend. Uit fiscaal onderzoek blijkt dat [betrokkene 1] in 2014, 2015 en 2016 bij [A] B.V. werkte en daarvoor een inkomen ontving van € 16.783,00 (2014), € 17.961,00 (2015) en € 11.411,00 (2016, t/m juli). Ook van haar is geen bron van contant inkomen bekend.

Van de bankrekeningen op naam van betrokkene werd in totaal een bedrag van € 4.650,00 contant opgenomen. Van de bankrekeningen op naam van [betrokkene 1] werd in totaal een bedrag van € 1.870,00 contant opgenomen (b.).

Uit de gevorderde bankgegevens bleek voorts dat betrokkene en [betrokkene 1] in totaal een bedrag van € 60.190,00 contant op hun rekening hebben gestort. Voorts is – uitgaande van de Nibudnorm – berekend welke kosten betrokkene en [betrokkene 1] gedurende de onderzoeksperiode zullen hebben gehad voor hun (dagelijkse) levensonderhoud. Dit bedrag is vastgesteld op een bedrag van € 40.153,14. Het hof acht het verweer van de raadsvrouw dat de Nibudnorm niet van toepassing is op betrokkene onvoldoende onderbouwd en zal hieraan voorbij gaan.

Tijdens de doorzoekingen zijn bij betrokkene aanzienlijke hoeveelheden drugs, drugs gerelateerde (grond)stoffen en versnijdingsmiddelen aangetroffen, te weten: Diazepam, Coffeine, Theophylline, blauwe pillen, PVP-K30, Quinine en MDMA-pillen en overige chemicaliën. In het rapport is de inkoopprijs van deze middelen geschat op grond van verschillende open bronnen. Het hof is van oordeel dat het financieel onderzoek betrekkelijk summier is uitgevoerd en zal daarom de geschatte inkoopprijs met de nodige voorzichtigheid bezien. Gelet op hetgeen door betrokkene is aangevoerd zal het hof – in afwijking van het rapport – de volgende feitelijke uitgaven vaststellen.

Diazepam

Bij de doorzoekingen werden in totaal 77.673 tabletten Diazepam aangetroffen. Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen gebleken voor de inkoopprijs van deze tabletten.

Betrokkene betwist de in het rapport genoemde aanschafprijs van € 1,00 per pil en heeft in hoger beroep met nadere stuken onderbouwd dat een Diazepam tablet rond de € 0,06 per stuk kost. Het hof zal in het voordeel van betrokkene uitgaan van deze inkoopprijs/aanschafwaarde. De feitelijke uitgaven voor Diazepam zal het hof aldus stellen op € 4.660,38 (= 77.673 x € 0,06).

Coffeïne/Cafeïne

Bij de doorzoekingen werd in totaal 147 kilogram cafeïne aangetroffen. Uit het onderzoek zijn geen aanwijzingen gebleken voor de inkoopprijs van de cafeïne. In hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat hij deze cafeïne bij [B] kocht en circa € 12,00 tot € 14,00 per kilo betaalde. Gelet op de eerder door betrokkene in zijn verhoor tegenover de politie genoemde verkoopprijs van € 30,00 per kilo en rekening houdend met de winstmarge van betrokkene zal het hof de inkoopprijs vaststellen op € 13,00 per kilo. De feitelijke uitgaven voor de coffeïne/cafeïne zal het hof aldus stellen op een bedrag van € 1.911 00 (= 147 x € 13,00).

Theophiline, PVP-K30 vulmiddel en Quinine

Het hof heeft geen aanleiding de inkoopwaarde van deze goederen anders te waarderen dan in het rapport is gedaan zodat deze zullen worden geschat op een bedrag van respectievelijk € 6.750,00, € 1.149,50 en € 11.000,00.

MDMA/XTC-pillen

In de woning van betrokkene en de bijbehorende kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] werden voorts onder meer 4.850 grijs/roze pillen aangetroffen. Deze pillen zijn getest en bleken MDMA te bevatten en zijn dus in feite XTC-pillen. Uit diverse open bronnen –

zoals opgenomen in het rapport – blijkt dat een gemiddelde verkoopprijs van een XCT-pil ongeveer € 3,00 is. Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de inkoopprijs van de XTC-pillen schatten op € 1,50 per stuk. De kennelijke feitelijke uitgave zal het hof aldus schatten op € 7.275,00 (= 4.850 x € 1,50).

Blauwe pillen

In de woning van betrokkene en de bijbehorende kelderbox aan de [a-straat 1] te [plaats] werden daarnaast onder meer 153.073 blauwe, diamantvormige pillen aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 2 november 2016 blijkt dat deze pillen zijn getest door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) en dat deze naast 3-trifluormethyl-fenylpiperazine (TFMPP), vermoedelijk benzylpiperazine (BZP) bevatten, een stof die is opgenomen op lijst II van de Opiumwet.

Hoewel er aanwijzingen zijn dat betrokkene voor de aanschaf van deze pillen contant geld voorhanden moet hebben gehad kan het hof niet zonder meer vaststellen wat de samenstelling van deze pillen is en wat de inkoopprijs/aanschafwaarde van deze pillen moet zijn geweest. In het voordeel van betrokkene zal het hof de feitelijke uitgave voor deze pillen niet mee nemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bancaire betalingen

Uit de gevorderde bankgegevens blijkt voorts dat betrokkene een aantal betalingen heeft gedaan via de bank aan bedrijven in binnen- en buitenland die chemische stoffen te koop aanbieden. In totaal was met deze transacties een bedrag van € 26.308,46 gemoeid. Dit bedrag is in mindering gebracht op de totale uitgaven van betrokkene. Het bedrag dat resteert, is het bedrag dat kennelijk in contanten aan de diverse (grond)stoffen e.d. is uitgegeven.

Munitie

In het rapport is tevens de aanschafwaarde van de munitie à € 672,00 in de berekening betrokken. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd, geen reden om aan te nemen dat met het verkrijgen van deze munitie voor verdachte geen kosten zijn gemoeid en zal dit bedrag derhalve niet buiten beschouwing laten.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet er dan als volgt uit:

Inkomsten (b.)

Uitgaven (c.)

Kasopstelling

Uit het voorgaande volgt dat betrokkene meer contant heeft uitgegeven dan hij (legaal) aan contante inkomsten had, zodat kan worden aangenomen dat deze uitgaven ten minste gelijk zijn aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op een bedrag van € 103.396,25.”

Het eerste middel

6. Het eerste middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht luidt dat het oordeel van het hof dat de betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. De tweede deelklacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de (inkoop)kosten voor quinine als contante uitgave bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden betrokken.

De eerste deelklacht

7. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1] – in het licht van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer – onvoldoende met redenen is omkleed. Volgens de steller van het middel wijzen de bewijsmiddelen erop dat de betrokkene een relatie had met [betrokkene 1], veel contact met haar had en wel eens bij haar verbleef, hetgeen de betrokkene overigens niet betwist, maar kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er sprake was van een gezamenlijke huishouding, laat staan van een zodanige financiële verwevenheid dat kan worden gesproken van een economische eenheid.

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2020 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“4. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder: wvv) is ervan uitgegaan dat [betrokkene 1] en cliënt een economische eenheid zouden hebben gevormd. Cliënt weerspreekt dit echter. Cliënt erkent dat hij inderdaad met regelmaat bij [betrokkene 1] verbleef in Rotterdam, maar hun financiën en hun huishouding waren nog altijd gescheiden.

5. Zoals immers ook uit het dossier volgt, had [betrokkene 1] ook gewoon haar eigen werk waar zij inkomen van genoot. Zij werkte bij [A] en bekostigde zelf haar vaste lasten, zoals haar woning en haar eigen auto. Zij benadrukt in haar verhoor bij de raadsheer-commissaris dat haar financiën en die van [betrokkene] gescheiden waren; zij vulde zelf haar koelkast en zij droeg haar eigen lasten. Zij ontving wel, naast haar reguliere salaris, van haar moeder ongeveer wekelijks contant geld voor de zorg die [betrokkene 1] bood aan haar moeder. Dit bedroeg ongeveer € 400,-- per maand.

6. Gelet hierop en bij gebreke aan voldoende aanwijzingen dat, ondanks dat er wel veel contact was, daadwerkelijk sprake was van gedeelde financiën en dus een economische eenheid tussen cliënt en [betrokkene 1], stelt de verdediging zich op het standpunt dat de geldbedragen in de voordeelsberekening die betrekking hebben op [betrokkene 1] terzijde dienen te worden geschoven.

7. Ik verzoek u dan ook de contante stortingen van [betrokkene 1] in totaal ad € 20.290,-- en de Nibud-kosten van haar auto (VW Polo) ad € 6.943,67, alsmede de boodschappenkosten (gehalveerd = € 4.489,51) van de voordeelsberekening af te trekken. Dit betreft een totaalbedrag van € 31.723,18.”

9. Daarnaast kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting worden afgeleid dat de betrokkene onder meer het volgende heeft verklaard:

“Ik had geen gezamenlijke huishouding met [betrokkene 1]. Zij woonde in haar huis en ik in het mijne. We gingen wel eens samen uit eten of ik gaf haar een bosje bloemen. Ik sliep af en toe bij haar. Wij aten dan niet samen. Zij werkte tot laat en dan ging ik daarna pas daarheen. Ik heb haar geen geld gegeven. Ik sliep ook regelmatig bij mijn dochter.”

10. In de bestreden uitspraak heeft het hof het verweer van de verdediging dat geen sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1] als volgt verworpen (ik herhaal):

“Verondersteld wordt dat betrokkene een economische eenheid vormde met zijn partner [betrokkene 1] met wie hij samenwoont en uitgaven doet ten behoeve van een gemeenschappelijke huishouding. In het rapport wordt uitgebreid gemotiveerd waarop deze veronderstelling is gebaseerd. Het hof ziet, ook in hetgeen daaromtrent in hoger beroep is aangevoerd of door verdachtes partner tijdens haar verhoor bij de raadsheer-commissaris is verklaard, geen redenen om hieraan te twijfelen.”

11. In de aanvulling op het verkorte arrest van 5 oktober 2020 heeft het hof de bewijsmiddelen weergegeven waarop de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Deze bewijsmiddelen houden, voor zover voor de bespreking van de eerste deelklacht relevant, het volgende in:

“4.2 Doorzoekingen

Op 5 april 2016 werden de volgende adressen doorzocht:

[b-straat 1] te [plaats], zijnde het verblijfadres van [betrokkene 2] en het GBA adres van [betrokkene]

[a-straat 1] te [plaats], zijnde het verblijfadres van [betrokkene] en zijn vriendin [betrokkene 1]

(…)

AG