HR, 16-10-2018, nr. 17/05456 E

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 25 juli 2017 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 oktober 2015 bevestigd behoudens wat betreft de strafoplegging en bepaald dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Mr. B. Berden, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Het middel keert zich tegen de beslissing tot toepassing van artikel 9a Sr en de motivering daarvan. Mr. Th.O.M. Dieben en mr. G.A. Jansen, advocaten te Amsterdam, hebben het cassatieberoep van de AG schriftelijk tegengesproken.

3. De rechtbank had verdachte voor 1: Medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer en medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, in eendaadse samenloop gepleegd, en 2: Medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, na een eis van de officier van justitie van een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden waarvan tien maanden voorwaardelijk, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden en een geldboete van € 7500.

4.1. Als feit 1 heeft de rechtbank - kort gezegd - bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen in de periode van 24 oktober 2010 tot en met 27 oktober 2010, te Ermelo professioneel vuurwerk bestemd voor particulier gebruik, te weten 646 flowerbeds binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en heeft opgeslagen en voorhanden gehad en dat ook heeft gedaan als niet zijnde een persoon met gespecialiseerde kennis ten aanzien van professioneel vuurwerk. Het tweede feit hield in dat verdachte in de periode van 26 oktober 2010 tot en met 27 oktober 2010 te Ermelo samen met anderen opzettelijk ongeveer 11.675 kg vuurwerk in een zeecontainer, ongeveer 1.339 kg vuurwerk in een bestelbus en ongeveer 1.276 kg vuurwerk in een aanhangwagen voorhanden heeft gehad zonder dat aan de wettelijke eisen was voldaan.

4.2. Het hof heeft onder het hoofd "Oplegging van straf en/of maatregel" het volgende overwogen:

“De economische kamer van de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 7.500,00, te vervangen door 72 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, waarvan 10 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht een geheel voorwaardelijke straf op te leggen. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de redelijke termijn aanzienlijk is geschonden en dat rekening dient te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder zijn penibele medische conditie.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft samen met anderen een aanzienlijke hoeveelheid professioneel vuurwerk voorhanden gehad, terwijl hij niet heeft voldaan aan de wettelijke eisen die worden gesteld met het oog op de veiligheid en het veilig gebruik van dit vuurwerk. Met het opslaan van circa 12.000 kilo Flowerbeds in een container en circa 200 kilo Flowerbeds in vervoersmiddelen heeft de verdachte voor andere mensen en goederen een zeer gevaarlijke situatie in het leven geroepen. De overheid tracht door middel van milieu- en veiligheidsvoorschriften de kans op calamiteiten zoveel mogelijk te beperken. Door aldus te handelen heeft de verdachte onverantwoorde risico’s genomen. Het hof rekent het de verdachte dan ook aan dat hij met zijn investering slechts oog heeft gehad voor zijn eigen financiële situatie, terwijl hij zich geen rekenschap heeft gegeven van de ernstige gevaren met de nodige risico’s die hij heeft veroorzaakt.

Het hof heeft acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals deze door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht.

Het hof neemt in aanmerking dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 9 juni 2017 niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en dat de bewezenverklaarde feiten reeds geruime tijd geleden hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in de onderhavige zaak het volgende.

Redelijke termijn

De redelijke termijn heeft een aanvang genomen op 5 juli 2011, de datum waarop de verdachte is aangehouden en in verzekering is gesteld. Ondanks dat de bewezenverklaarde feiten op 27 oktober 2010 zijn geverbaliseerd, is het politieonderzoek voortgezet in verband met de verwachte binnenkomst van een nieuwe zending professioneel vuurwerk in november 2010, welke zending overigens is uitgebleven. In februari 2012 is het proces-verbaal afgerond, waarna op 16 juli 2014 door het Interregionaal Milieuteam van de Bovenregionale Recherche Noordwest Nederland onder verantwoordelijkheid van het Functioneel Parket, een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt inzake de afwikkeling van het beslag (en een rechtshulpverzoek). De zaak is uiteindelijk aanhangig gemaakt bij de rechtbank, waar op 25 september 2015 de inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden en op 14 oktober 2015 vonnis is gewezen. Dit betekent dat de procedure in eerste aanleg een periode van vier jaren en drie maanden heeft bestreken met een aanzienlijk gedeelte van inactiviteit. In deze zaak is het hof met de rechtbank van oordeel dat in eerste aanleg de redelijke termijn, welke te doen gebruikelijk gesteld wordt op twee jaren met drie jaren is overschreden.

Overigens staat deze zaak in dit opzicht niet op zich. Meerdere vergelijkbare zaken die onder (eind)verantwoordelijkheid van het Functioneel Parket zijn uitgevoerd, laten deze weinig voortvarende aanpak zien voordat ze uiteindelijk bij de rechtbank worden aangebracht. Telkens is het tijdsverloop onverklaarbaar, laat staan te rechtvaardigen. Dat is een zorgwekkende constatering ook in onderhavige zaak als één van een reeks vergelijkbare zaken.

Zowel door de verdachte als door de officier van justitie is hoger beroep ingesteld. Het appel van de officier van justitie is blijkens haar appelschriftuur van 10 november 2015 uitsluitend gericht tegen de strafoplegging. Ondanks dat de stukken tijdig binnen acht maanden, op 5 januari 2016, bij de griffie van het hof zijn ingekomen en door de verdediging geen onderzoekswensen zijn ingediend, is reeds één jaar en zes maanden verstreken voor de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen.

Het hof stelt vast dat, nu het hof eerst op 25 juli 2017 uitspraak doet, de procedure als geheel een periode van ruim zes jaren heeft bestreken, hetgeen geenszins is te wijten aan de verdachte noch aan de complexiteit van de zaak, en dat uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie, deze periode is overschreden met twee jaren en negen maanden. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, dient dan ook in de straf te worden gedisconteerd.

Gelet op de ernst van de feiten, is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat de straf zoals door de officier van justitie die eerste aanleg is gevorderd in beginsel een passende sanctie is.

Echter, anders dan de advocaat-generaal is het hof rekening houdend met het gebrek aan voortvarendheid in de opsporing en vervolging met tot gevolg een zeer aanzienlijke en onverklaarbare overschrijding van de redelijke termijn, van oordeel dat de bestraffing van de verdachte - zoals gevorderd - thans geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel meer dient.

Alles afwegende, ziet het hof aanleiding onder toepassing van artikel 9a Sr te bepalen, dat geen straf of maatregel wordt opgelegd."

4.3. Alvorens nader in te gaan op de inhoud van de schriftuur en van het arrest wil ik eerst even het feitelijke uitgangspunt voor de beschouwingen in cassatie schetsen omdat dat door het hof onjuist is voorgesteld.

Tussen de datum waarop volgens het hof de redelijke termijn begon te lopen, 5 juli 2011, en het wijzen van het vonnis in eerste aanleg, 14 oktober 2015, zijn vier jaar, drie maanden en negen dagen verstreken. Verdachte heeft op 27 oktober 2015 hoger beroep ingesteld en het hof heeft op 25 juli 2017 arrest gewezen. Tussen deze laatste data zijn een jaar, acht maanden en 28 dagen verlopen. Tussen het beginpunt van de redelijke termijn op 5 juli 2011 en de datum waarop het hof zelf arrest wees zijn zes jaar en 20 dagen verstreken, waarbij de tijd tussen het vonnis in eerste aanleg en de datum van het instellen van het appel zijn meegerekend. Dat, zoals het hof heeft overwogen in eerste aanleg de redelijke termijn met drie jaren is overschreden berust dus niet op de data zoals het hof die zelf heeft vastgesteld. Dat is al een reden tot vernietiging. Maar er is meer.

4.4. Artikel 9a Sr luidt aldus:

"Indien de rechter dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan, kan hij in het vonnis bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd."

4.5. Als de rechter artikel 9a Sr toepast moet de rechter in het bijzonder de redenen opgeven die tot toepassing van artikel 9a Sr hebben geleid.1.Aldus kan de Hoge Raad controleren of aan de voorwaarden die artikel 9a Sr stelt is voldaan.

4.6. Voor een nadere toelichting op de omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat het feit is begaan en die de rechter in overweging kan nemen bij zijn beslissing om al dan niet artikel 9a Sr toe te passen verwees de Memorie van toelichting naar het rapport van de Commissie vermogenssancties waarin het volgende is geschreven:

"Men denke bijvoorbeeld aan het intreden van een ongeneeslijke ziekte van de verdachte, of aan het overlijden van een naast familielid, dat slachtoffer was van een door de verdachte begaan culpoos delict. Juist wanneer dergelijke nieuwe feiten eerst na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting bekend worden - en het openbaar ministerie derhalve de dagvaarding niet meer kan intrekken - kan er alle aanleiding zijn van het opleggen van een materiële sanctie af te zien."2.

In antwoord op opmerkingen van leden van de Tweede Kamer schreef de Minister:

"Toepassing van het rechterlijk pardon zal kunnen geschieden in niet-ernstige strafzaken waarin de materiële strafwaardigheid van de tenlaste gelegde gedraging gering is of waarin het gaat om een z.g. proefproces. Men kan ook denken aan zaken waarin voor de verdachte sterk verzachtende omstandigheden pleiten waarvan de rechter en/of het openbaar ministerie bijvoorbeeld eerst na de aanvang van het onderzoek op de zitting kennis hebben bekomen."3.

In deze uitlatingen proef ik dat de bedoeling van de wetgever is geweest om artikel 9a Sr onder meer te beschouwen als een soort uitlaatklep voor gevallen waarin een strafoplegging gelet op de omstandigheden die zich na het feit hebben voorgedaan en die eerst na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting zijn bekend geworden, niet meer als opportuun is te beschouwen. Een overschrijding van de redelijke termijn van twee jaar per instantie met twee jaar en iets meer dan drie maanden valt niet binnen dit kader. Daarbij dient men te bedenken dat de Hoge Raad zelfs niet in uitzonderlijke gevallen de niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging wil verbinden aan een schending van de redelijke termijn.4.Het hof heeft kennelijk via de achterdeur van artikel 9a Sr toch de niet-ontvankelijkheid van het OM besmuikt willen invoeren als sanctie op overschrijding van de redelijke termijn. Maar omdat het middel daarover niet wil klagen laat ik deze gebreken ook verder rusten.

4.7. Het middel klaagt dat een strafreductie met 100 % op grond van de in deze zaak vast te stellen schending van de redelijke termijn onbegrijpelijk is gelet op de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn leerstellige arrest van 17 juni 2008, zeker nu het hof zelf heeft aangegeven dat een gevangenisstraf van dertig maanden waarvan tien voorwaardelijk een passende straf zou zijn voor de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld.

4.8. Ook ik acht het onbegrijpelijk dat het hof de ernst van de feiten sterk benadrukt zoals in de overwegingen over de op te leggen sanctie is te lezen en dan zonder meer concludeert dat de bestraffing van verdachte thans geen met het strafrecht na te streven doel meer dient. Verdachte heeft ruim 14.000 kg vuurwerk op een volgens het hof onveilige wijze voorhanden gehad en daardoor een zeer gevaarlijke situatie voor andere mensen en goederen in het leven geroepen. Ieder jaar weer gebeuren er ongelukken met oud en nieuw door onveilig vuurwerk dat op illegale wijze wordt verhandeld. Dat de overheid hiertegen streng wil blijven optreden acht ik zeer begrijpelijk, maar het hof kennelijk niet. Waarom volgens het hof het belang dat de gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn nog heeft bij de handhaving van de vuurwerkwetgeving door berechting het zozeer moet afleggen tegen het belang van verdachte om niet langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging te moeten leven dat moet worden afgezien van het opleggen van welke straf dan ook, wordt in het arrest niet uitgelegd. Het hof heeft geen duidelijkheid verschaft over de gevolgen die de schending van de redelijke termijn juist voor deze verdachte heeft meegebracht en welke tot een verdergaande vermindering van de op zichzelf passende straf dan gebruikelijk hebben doen besluiten. Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad zelf bij vergelijkbare schendingen van de redelijke termijn volstaat met de vermindering van de opgelegde straf.5.

Het middel is terecht voorgesteld.

4.9. De schriftuur van tegenspraak doet een dappere poging om de motivering van de toepassing van artikel 9a Sr te verklaren tegen de achtergrond van andere omstandigheden dan de schending van de redelijke termijn. Zo wordt onder meer verwezen naar de pleitaantekeningen van de zitting, die als bijlage aan de schriftuur zijn gehecht. Maar het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2017 vermeldt niet dat de advocaat van verdachte het woord heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks dan ook niet is geschied. De schriftuur van tegenspraak probeert aan te tonen dat de beslissing van het hof om artikel 9a Sr toe te passen niet, althans niet doorslaggevend is gedicteerd door de schending van de redelijke termijn. De andere omstandigheden die het hof volgens de stellers van de tegenspraak bij die beslissing zou hebben betrokken komen echter slechts in zeer algemene zin en terloops in de strafmotivering voor. De strafmotivering, inhoudende dat het hof enerzijds de sanctie die in eerste aanleg is gevorderd passend vindt maar anderzijds in de zeer aanzienlijke en onverklaarbare overschrijding van de redelijke termijn grond ziet om aan te nemen dat geen met de strafrechttoepassing na te streven doel meer wordt gediend door een bestraffing zoals gevorderd, kan ik niet anders begrijpen dan dat het hof het OM verwijt te kort te zijn geschoten in het tempo waarin deze zaak is vervolgd en dat daarom artikel 9a Sr wordt toegepast.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG