Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2017, nr. 200.178.203/01

hierna Groothandel Van Wees,

2. [D] Holding B.V.,

hierna: Van Wees Holding,

beide gevestigd te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: Van Wees c.s.,

advocaat: mr. K. Roderburg, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

ABN Amro Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: ABN AMRO,

advocaat: mr. T.J. Dorhout Mees, kantoorhoudend te Zwolle.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 juli 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 september 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van partijen. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 18 oktober 2016 door mr. Roderburg namens Van Wees c.s. zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Van Wees c.s. vorderen in het hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank van 8 juli 2015 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende ABN AMRO zal veroordelen:

- primair tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst door uitkering van de schadepenningen aan Van Wees c.s. zoals vastgesteld conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;

- subsidiair tot betaling aan Van Wees c.s. van een schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van ABN AMRO ter hoogte van de schadepenningen zoals deze zouden zijn vastgesteld conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst vermeerderd met de wettelijke rente;

- tot vergoeding van de kosten van de procedure in beide instanties.

Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

Groothandel Van Wees exploiteert een groothandel in dranken, meer in het bijzonder

gedistilleerde dranken, en treedt op als exclusief distributeur in Nederland van een aantal kostbare soorten whisky. Groothandel Van Wees drijft haar onderneming, onder andere vanuit een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat] 5 te [A] , bestaande uit een distributiecentrum met kantoorruimte. Van Wees Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Groothandel Van Wees. [C] en [D] zijn de bestuurders van Van Wees Holding.

Ter verzekering van de gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris, goederen en bedrijfsschade zijn Van Wees c.s. in 1999 met ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst aangegaan. Uit een op 17 oktober 2013 naar aanleiding van een wijziging van de verzekering door ABN AMRO afgegeven polisblad blijkt dat Van Wees c.s. haar goederen in het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 ('verzekerde zaak 1') vanaf 14 mei 2013 tot 1 maart 2015 (vervaldatum) tegen onder meer schade na inbraak heeft verzekerd tot een bedrag van € 5.500.000,-. De premie voor de verzekering van de goederen bedraagt € 13.828,10 op jaarbasis en is per kwartaal verschuldigd ingaande 1 december 2013.

Als bijzondere bepaling is in het polisblad (vervolgblad 3) opgenomen;

"VOORBEHOUD

Premie en voorwaarden zijn t.a.v. verzekerde zaak 1 onder voorbehoud:

- van goedkeuring van een rapport aan de hand van een nader uit te voeren technische inspectie alsmede opvolging van de eventueel in dit rapport vermelde preventiemaatregelen

- (…)."

Op 5 november 2013 heeft ABN AMRO een inspectie van het bedrijfspand aan de

[a-straat] 5 laten uitvoeren door Expertise Service Center, Team Inspectie & Advies van Delta Lloyd Schadeverzekering NV (hierna Delta Lloyd). De resultaten van deze inspectie zijn neergelegd in een rapport van 15 november 2013. Daarin zijn, voor zover hier van belang, de volgende passages opgenomen:

"Conclusie

Uitgebreide gevaren : Het inbraakpreventieniveau is verhoogd maar voldoet formeel niet geheel aan klasse 4. Op enkele plaatsen kan een gedeelte van het magazijn bij een gerichte

inbraak ongedetecteerd benaderd worden.

(..)

Preventiemaatregelen

Algemeen

Status vorige maatregelen: Niet geheel uitgevoerd: Acculaders, Inbraakdetectie.

Nieuwe maatregelen: Zijn aan de orde.

Perceptie: Dhr. [C] staat op het standpunt dat het gebouw een fort is, dus beschouwt verdere inbraakbeveiliging als onnodig. Ook de andere preventies werden als (te) zwaar beschouwd. Er is dus nog wel opvolging nodig.

Onderstaande preventieve maatregelen geven wij u om schade te voorkomen of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Het houdt niet in, dat ieder gevaar is gesignaleerd.

Ook is aangegeven of er sprake is van:

A. Een eis met directe uitvoering;

B. Een eis met uitvoeringstermijn (in maanden) waarin de maatregelen uitgevoerd moeten zijn;

C. Een advies.

(…)

Maatregelen naar aanleiding van dit bezoek

(…)

2013.3 Inbraakpreventie

Ter beoordeling van Acceptatie

Hoewel klasse 4 en Ez wordt aangegeven op het opleveringsbewijs, wordt niet voldaan aan enkele maatwerkaspecten. Bijvoorbeeld: door de plaatsing van de stellingen tegen de wanden kan bij het openbreken van een wand een aanzienlijke hoeveelheid drank afgevoerd worden. Dit kan ook vanaf de verhuurde hal plaatsvinden. Trillingsdetectie langs de wand kan dit voorkomen. (…)"

Bij e-mail van 25 november 2013 heeft [E] , acceptant brand bij ABN AMRO, het inspectierapport met een begeleidende tekst doorgestuurd naar [F] , verzekeringsadviseur bij ABN AMRO Verzekeringen BV, de assurantietussenpersoon van Van Wees c.s. In deze mail is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"Preventiemaatregelen

(…)

2013.3 : Inbraakpreventie: op te volgen voor 30.12.2013

- er wordt momenteel niet voldaan aan klasse 4

- het is mogelijk om het pand binnen te komen en zaken mee te nemen zonder te worden gedetecteerd

- er moeten aanvullende maatregelen getroffen worden om voor schadevergoeding igv inbraakschade in aanmerking te komen

- als de klant daartoe bereid is houd ik het inbraakrisico gedekt tot uiterlijk 30.12.2013;

per die datum moet eea opgevolgd zijn, anders vervalt de dekking

- zoniet, dan stel ik voor dat we de risico's van inbraak en vandalisme na inbraak

uitsluiten van dekking en de premies als volgt verlagen:

gebouwen: met 0,05 o/oo

inhoud: met 0,80 o/oo

bedrijfsschade: met o/oo

(…)

Wat zijn de consequenties al verzekerde de preventiemaatregelen niet treft?

2013.3 : is niet verplicht; klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging"

Op 10 december 2013 heeft ABN AMRO de door Van Wees c.s. verschuldigde

premie voor de maanden december 2013, januari 2014 en februari 2014 geïncasseerd.

Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [F] de e-mail van Kok van 25 november 2013, met daarbij gevoegd het inspectierapport, voor reactie aan [D] doorgestuurd.

Bij e-mail van 12 december 2013 heeft [D] , voor zover hier van belang,

als volgt gereageerd:

"Bedankt voor je mail, ik begrijp dat Delta Lloyd graag "risicoloos" verzekert.

Maar waar géén behoorlijk risico is > heb je ook geen verzekering nodig…, of een andere maatschappij, dus dat wordt shoppen in 2014!

Ok, dan nu naar de punten;

3 > Inbraakdekking kan per 1 januari 2014 waarschijnlijk vervallen, ik kom binnenkort hierop terug."

Bij e-mail van 21 januari 2014 om 10:53 uur heeft [F] onder meer het

volgende aan [D] meegedeeld:

"Gisteren nog gesproken met acceptanten bij ons over de inspectie. Aangegeven hoe jij en ik het inbraakrisico zien en hoe het beoordeelt is door de inspecteur.

Eigenlijk is het onzin om dit risico af te dekken als het inbraakrisico niet of nauwelijks aanwezig is. De premie gaat hiermee flink naar beneden. Uiteraard blijf je wel gewoon verzekerd voor brand, waterschade, stormschade, etc."

Bij e-mail van 21 januari 2014 om 11:13 uur heeft [D] geantwoord:

"Ok Eva, dan graag premie m.i.v. 01-01-2014 verlagen naar voorgestelde niveau, want de diefstaldekking was maar tot einde 2013."

Op 6 maart 2014 heeft [D] aan [F] een e-mail met de

volgende tekst gestuurd:

"Ik ben benieuwd hoe het staat met onderstaande zaken.

- taxatie?

- wat is de premie nu t.o.v. voorheen?

- keuring van mijn installatie? '7

Hoor graag,"

Bij brief van 8 maart 2014 heeft ABN AMRO in verband met verlenging van de verzekering een nieuw polisblad d.d. 7 maart 2014 aan Van Wees c.s. toegezonden. Daaruit blijkt dat de polis niet is gewijzigd. Voorts is daarin ten aanzien van het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 hetzelfde voorbehoud opgenomen, zoals dit in rechtsoverweging 3.3 is geciteerd.

Op 10 maart 2014 heeft ABN AMRO de door Van Wees c.s. verschuldigde premie

voor de maanden maart 2014, april 2014 en mei 2014 geïncasseerd.

[D] heeft op 11 maart 2014 (zie onder 3.11) zijn e-mail van 6 maart 2014 als volgt aangevuld:

"p.s.

ik heb de nwe jaarpremie per 1 mrt. ontvangen en inderdaad is de premie niet verlaagd conform email voorstel in december....

Blijkbaar betaal ik nog steeds voor inbraakdekking op de [a-straat] terwijl ik niet meer verzekerd ben...."

Op 13 maart 2014 heeft [F] een e-mail aan [D] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

"Ik heb met onze brandspecialist de volgende punten besproken en daarmee denk ik ook antwoorden op jouw vragen.

Lees maar even door en dan hebben we hier nog telefonisch contact over.

Preventiemaatregelen

Inbraakpreventie

De klant wil de bestaande alarminstallatie niet aanpassen:

- daarom per 01.01.2014 de risico's van inbraak en vandalisme na inbraak niet meer verzekerd:

- premies zijn verlaagd: —> gebouwen met 0,05 o/oo

—> inhoud met 0,80 o/oo

De polis/nota die jij ontvangen hebt is de prolongatienota. Daarop is de premie nog niet aangepast. Wij willen dit aanpassen, nadat de overige punten zijn kortgesloten. Uiteraard volgt er dan een restitutie van de premie."

Op 16 maart 2014 is in het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 ingebroken. De

schade is door Lengkeek Expertises en Krantz & Polak Resolve getaxeerd op € 7.025,- voor de opstal en € 154.217,50 voor de goederen. De bedrijfsschade is niet opgemaakt (p.m.).

Bij e-mail van 17 maart 2014 heeft [D] de schade aan [F] gemeld en aanspraak gemaakt op vergoeding daarvan:

"Aangezien ik gewoon de premie heb betaald en de vorige week ontvangen polis niet gewijzigd was, ga ik ervan uit volledig gedekt te zijn voor diefstal.

Ik maak bij deze dus volledig aanspraak op de dekking in de polis."

Bij brief van 25 maart 2014 heeft ABN AMRO de aanspraak van Van Wees c.s. op schadevergoeding afgewezen op basis van de volgende argumenten:

"Bent u verzekerd voor deze schade?

Nee, u bent niet verzekerd voor deze schade. Per 1 januari 2014 is het risico van diefstal na inbraak en vandalisme na inbraak van de dekking uitgesloten. Dit is een uitvloeisel van een in november 2013 verrichte inspectie. (…)

Wat kwam er uit de inspectie?

Op 5 november 2013 is er een inspectie geweest. Bij zo'n inspectie wordt gekeken of voldaan wordt aan de clausules welke op de polis staan en wordt beoordeeld of aanvullende preventiemaatregelen nodig zijn. Eén van de constateringen van de inspecteur was dat de inbraakpreventie niet geheel aan de eisen voldeed. Per mail van 25 november 2013 heeft onze acceptatieafdeling de bevindingen van de inspecteur en de te nemen maatregelen doorgestuurd naar uw verzekeringsadviseur mevrouw van Lieshout. Zij heeft dit op 10 december 2013 per mail aan u doorgestuurd. Eén van de te nemen maatregelen was het plaatsen van trillingsdetectie langs de wanden. Dit moest voor 30 december gerealiseerd zijn.

Hebt u de vereiste maatregelen genomen?

Uw reactie op de te nemen maatregelen was dat wij "risicoloos" willen verzekeren. En wanneer er geen behoorlijk risico is, is een verzekering volgens u niet nodig. Op 12 december gaf u daarom aan dat het inbraakrisico waarschijnlijk per 1 januari 2014 kon komen te vervallen. U zou daar nog op terugkomen.

Wat is er gebeurd met de inbraakdekking?

In januari heeft u weer gesproken met mevrouw [F] . Uw conclusie was dat het weinig zin heeft om tegen inbraak verzekerd te zijn omdat het inbraakrisico volgens u nauwelijks aanwezig was. Dit is besproken met onze acceptatieafdeling waarna het risico van inbraak en vandalisme na inbraak met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 van de polis is gehaald. Een nieuw polisblad werd nog niet opgemaakt omdat er nog enkele andere punten waren die openstonden. Zodra alle punten waren kortgesloten zou een nieuw polisblad volgen en zou premie worden gerestitueerd. Dit is u op 13 maart per mail meegedeeld (maar u was al op de hoogte).

(…)

Wat is onze beslissing?

Onze beslissing is dat wij uw schade niet zullen vergoeden. U heeft aangegeven niet meer tegen inbraak verzekerd te hoeven zijn, wij hebben u aangegeven dat de dekking voor schade door inbraak per 1 januari is komen te vervallen. (…)"

Van Wees c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd:

primair ABN AMRO te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten

verzekeringsovereenkomst door uitkering van de schadepenningen zoals vastgesteld

conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst,

vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair ABN AMRO te veroordelen om aan hen te voldoen een schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming zijdens ABN AMRO gelijk aan de hoogte van de schadepenningen zoals deze zou worden vastgesteld conform de voorwaarden van de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 juli 2015 de vorderingen van Van Wees c.s. afgewezen.

Het hof stelt voorop dat voor zover punt 1.5 in samenhang met de punten 2.1 tot en met 2.21 van de memorie van grieven een verholen grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten bevat, deze grief geen bespreking behoeft, nu het hof hiervoor onder 3 zelf de feiten heeft vastgesteld.

Van Wees c.s. komen met de grieven I tot en met VII op tegen de afwijzing van hun primaire vordering ABN AMRO te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. De grieven VIII en IX zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de subsidiaire, op een toerekenbare tekortkoming van ABN AMRO gebaseerde vordering eveneens dient te worden afgewezen. Met de grieven I tot en met IX leggen Van Wees c.s. het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor, zodat het hof deze gezamenlijk zal bespreken.

Het hof stelt vast dat, zoals door ABN AMRO terecht is betoogd, in het op

17 oktober 2013 afgegeven polisblad met betrekking tot het pand [a-straat] 5 het voorbehoud is opgenomen dat de premie en de voorwaarden afhankelijk zijn van de goedkeuring van een rapport van een nader uit te voeren technische inspectie en opvolging van de eventueel in dat rapport vermelde preventiemaatregelen. De aanleiding voor de afgifte van een nieuwe polis en het daarin opgenomen voorbehoud vormde, zo is onweersproken komen vast te staan, een aanzienlijke verhoging van de verzekerde bedragen. In tegenstelling tot hetgeen Van Wees c.s. hebben betoogd, betreft het voorbehoud wel degelijk een voorbehoud ten aanzien van de dekking van de polis, nu dit ziet op de voorwaarden waaronder ABN AMRO bereid is het risico van onder meer inbraak te verzekeren.

Bij de op verzoek van ABN AMRO door Delta Lloyd op 5 november 2013 uitgevoerde inspectie van het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 is Delta Lloyd tot de conclusie gekomen dat het inbraakpreventieniveau formeel niet geheel voldoet aan klasse 4, omdat op enkele plaatsen een gedeelte van het magazijn bij een gerichte inbraak ongedetecteerd kan worden benaderd. Als preventiemaatregel geeft Delta Lloyd aan dat trillingsdetectie langs de desbetreffende wand kan voorkomen dat bij het openbreken van een wand een aanzienlijke hoeveelheid drank wordt afgevoerd. Geadviseerd wordt maatregelen te eisen en een uitvoeringstermijn te stellen waarbinnen die maatregelen moeten zijn uitgevoerd.

Door tussenkomst van [F] heeft ABN AMRO bij e-mail van 25 november 2013 afkomstig van [E] , acceptant brand bij ABN AMRO (zie onder 3.5), Van Wees c.s. medegedeeld dat de inbraakpreventie niet voldoet aan klasse 4 en dat voor 30 december 2013 aanvullende maatregelen moeten worden genomen om in geval van inbraak voor schadevergoeding in aanmerking te komen. ABN AMRO heeft aangegeven het inbraakrisico tot 30 december 2013 gedekt te houden als Van Wees c.s. bereid zijn die maatregelen te treffen. Indien Van Wees c.s. niet bereid zijn maatregelen te treffen, dan vervalt de dekking.

Het staat vast dat Van Wees c.s. niet voor 30 december 2013 de noodzakelijke maatregelen hebben genomen om aan de criteria van klasse 4 te voldoen en ook niet van zins waren daaraan te voldoen. Dat betekent dat de dekking voor schade ten gevolge van inbraak uiterlijk per 30 december 2013 is komen te vervallen.

Anders dan Van Wees c.s. hebben gesteld, was daar geen nadere mededeling van de zijde van ABN AMRO, dan wel de afgifte van een nieuw polisblad voor nodig. Het betreft geen wijziging van de verzekeringsovereenkomst, het verval van dekking volgt reeds uit het op het polisblad van 17 oktober 2013 vermelde voorbehoud zelf en de gebeurtenissen daarna zoals hiervoor gerelateerd. Van Wees c.s. zijn door de e-mail van 25 oktober 2013 van de zijde van ABN AMRO nogmaals op dit feit gewezen en daarbij is hen een termijn gegeven tot 30 december 2013.

De passage "zoniet, dan stel ik voor dat we de risico 's van inbraak en vandalisme na inbraak uitsluiten van dekking en de premies als volgt verlagen …" ziet op de situatie dat Van Wees c.s. er voor zouden kiezen geen aanvullende preventiemaatregelen te treffen en het voorbehoud in werking zou treden. In dat geval stelt ABN AMRO voor de verzekering gewijzigd voort te zetten tegen een verlaagde premie. Dit blijkt ook uit de passage "klant kan kiezen voor beperking van dekking en premieverlaging" verderop in de email van

25 november 2013. Van Wees c.s. hadden echter ook de keuze de verzekering tegen inbraakschade elders onder te brengen.

Het beroep dat Van Wees c.s. ter onderbouwing van hun aanspraak op schadevergoeding hebben gedaan op het polisblad van 7 maart 2014 slaagt evenmin, omdat in dit polisblad ter zake van de verzekering tegen inbraak hetzelfde voorbehoud is opgenomen als in het polisblad van 17 oktober 2013 en vast staat dat Van Wees c.s. niet aan de voorwaarden hebben voldaan en dat zij ook na constatering daarvan geen maatregelen hebben getroffen om alsnog aan de voorwaarden te voldoen. Daarnaast waren Van Wees c.s. naar aanleiding van een e-mail van 11 maart 2014 (zie onder 3.14) van [D] door middel van de e-mail van [F] van 13 maart 2014 (rov. 3.15) ervan in kennis gesteld dat het polisblad van 7 maart 2014 op het punt van de inbraakverzekering nog zou worden aangepast en dat een restitutie van de betaalde premie zou plaatsvinden.

Van Wees c.s. konden er ook daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij nog steeds tegen inbraak waren verzekerd. Bovendien blijkt uit de e-mails van [D] van 21 januari 2014, 6 maart 2014, 11 maart 2014 (rov. 3.10, 3.11 en 3.14) dat hij er ook zelf vanuit ging dat Van Wees c.s. niet langer verzekerd waren tegen inbraak.

Op grond van het vorenstaande moet worden geoordeeld dat Van Wees c.s. geen aanspraak kunnen maken op betaling door ABN AMRO op grond van de verzekeringsovereenkomst dan wel bij wege van schadevergoeding betreffende de inbraak op 16 maart 2014.

Van Wees c.s. hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen. Het hof gaat aan het bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van Wees c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten zullen aan de zijde van ABN AMRO worden vastgesteld op € 711,- aan verschotten (griffierecht) en € 11.685,- (3 punten, tarief VII, € 3.895,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat te vermeerderen met het nasalaris en wettelijke rente zoals nader in het dictum bepaald.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 juli 2015.

veroordeelt Van Wees c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Van Wees c.s. in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Van Wees c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 januari 2017.